AYM, Başvurucunun Euroserve Hizmet ve İşletmecilik A. Ş.'de çalışıp, Euroserve Güvenlik A. Ş. ile yürüttüğü zorunlu arabuluculuk süreci ardından bu şirkete karşı işe iade davası açtığı olayda, mahkemenin taraf değişikliğini kabul ederek verdiği işe iade kararının Sakarya BAM tarafından asıl işveren şirketle arabuluculuk süreci yürütülmediği gerekçesiyle kesin olarak kaldırması ve ret kararını, mahkemeye erişim hakkının ihlali olarak değerlendirdi.
Bu ihlal kararı, daha önceki arabulucunun sorumluluğunu tespit ettiği 28.11.2024 tarih ve 2020/39775 sayılı kararında olduğu gibi, AYM'nin arabuluculuk hukukuna hakim olmadığını bir kez daha ortaya koydu.
Öncelikle, AYM'nin ihlal kararı metninde 6325 sayılı kanunda açık ve net olarak zikredilen "ARABULUCULUK" sözcüğünü "ARA BULUCULUK" şeklinde 25 kez hatalı yazılması kabul edilebilir değil. Anayasa Mahkemesinin metinlerinde genel dil bilgisi ve yanım kuralları kadar hukuki terimler açısından da hatasızlık aranmalıdır.
Olayın AYM tarafından arabuluculuk hukuku bakımından değerlendirilmesi de yanlıştır.
Şöyle ki;
Bireysel başvuru konusu uyuşmazlıkta, ilk derece mahkemesinin başvurucu davacının davasını doğru davacıya husumet yöneltebilmesi açısından yaptığı değerlendirme ve doğru tarafın davaya dahil edilmesi, HMK 124. maddesine uygun ve mahkemeye erişim hakkı ve usul ekonomisi bakımından yerindedir.
Ancak sonrasında davaya eklenen tarafla ilgili bir arabuluculuk sürecinin yokluğunun mahkeme tarafından ihmali hatalıdır. Nitekim BAM da buna işaret ederek kabul kararını kaldırmış ve davanın reddine karar vermiştir.
Arabuluculuk dava şartı, davalıyla dava açılmadan önce arabuluculuk sürecinin yürütülmesi hem 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu hem de 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu kapsamında çok açık biçimde zorunlu.
Davacı işçinin yeterli bilgi ve bilince sahip olmadığından, arabuluculuk sürecinde ve davada husumeti yanlış şirkete yöneltmesi, dava şartı eksikliğine neden olur ve bu eksiklik HMK m. 114 gereğince sonradan (davada taraf değişikliği vb yollarla) giderilemez; maddenin 2. fıkrasındaki “Diğer kanunlarda yer alan dava şartlarına ilişkin hükümler saklıdır.” ifadesi arabuluculuk dava şartının sonradan tamamlanmasına engel. Bu engel karşısında ne istinaf mahkemesinin ne de Anayasa Mahkemesinin arabuluculuk dava şartı eksikliğini genel hukuk ilkeleri veya temel haklara atıfla bertaraf etme şansı olabilir.
Pek çok hukukçu tarafından eleştirilse de, HUAK ve dava şartı arabuluculuk hükümleri var oldukça; yokmuş gibi kabul edilerek, usulu ve hukuku zorlamak, genel hukuk ilkelerine dayanılarak yasal zorunlulukları, özellikle AYM eliyle, yok saymak sorunlu ve hukuki belirlilik - eşitlik açısından sakıncalı bir yol. Usul ekonomisi veya mahkemeye erişim hakkı kavramlarının, özellikle AYM, kararıyla, net yasal düzenlemelerin önüne geçirilemeyeceği düşüncesindeyim.
Davanın bu gerekçelerle reddi gerekirken, kabul edilmesi hukuken hatalıdır ve bunu tespit eden kesin BAM kararının hak ihlali doğurması da söz konusu olamaz.
Hatalı tarafla arabuluculuk ve dava süreci yürütmesi davacı başvurucunun hak kaybına da yol açmamıştır. Çünkü İş Kanunu kapsamında davacı başvurucu doğru şirketle arabuluculuk süreci yürütüp ardından yeniden dava açma hakkına sahiptir.
İş Kanunu 20. maddesine göre, "Arabulucuya başvurmaksızın doğrudan dava açılması sebebiyle davanın usulden reddi hâlinde ret kararı taraflara resen tebliğ edilir. KESİNLEŞEN RET KARARININ da resen TEBLİĞİNDEN itibaren İKİ HAFTA İÇİNDE ARABULUCUYA BAŞVURULABİLİR." der.
Davacı BAM'ın işe iade davasını kesin ret kararının tebliğinden itibaren iki hafta içinde arabuluculuk başvurusuyla dava şartını elde edip yeni bir dava açarak hukuki yararının peşinden gitmek yerine, AYM'ye bireysel başvuruda bulunmuştur.
Davacının ulaştığı ihlal kararı sonrasında, bu karardan doğan menfaatine karşılık; savunduğu işe iade hakkı bakımından hukuki yararı bulunmamaktadır. Çünkü 4 yıl sonra verilen hak ihlali sonrasında yapılacak yeni yargılamada, iki haftalık arabuluculuğa başvuru süresi AYM sürecinde kaçırılmış olduğundan, işe iade kararı alma şansı hukuken kalmamıştır.
Bu nedenlerle, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararını, olayın hukukunu doğru tespit açısından eksik ve mahkemeye erişim hakkının yorumlanması bakımından yasal düzenlemelerle çelişkili buluyorum.
