Avukatın Reklam Yasağı Uygulamasının Sürdürülebilirliği Üzerine

Son zamanlarda hükümlerinin uygulanabilirliği üzerindeki saygınlığı ile ilgili birtakım soru işaretleri oluşturan Reklam Yasağı hükümlerini, akademik nitelik taşımamakla beraber, bir hukuk fakültesi öğrencisi gözünden incelemeye çalışacağım.

Öncelikle bu yasağın temelini oluşturan 1136 Sayılı AVUKATLIK KANUNU ‘ndaki ilgili hükümlere göz atalım.

Madde 1 – Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir.

Madde 34 – Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler.

Avukatlık mesleğinin kamu hizmeti özelliği, serbest meslek niteliğinden doğabilecek bazı fiillerin ve sonuçların yasal düzenleme ile önlenmesini gerektirmiştir.[1]

Dolayısıyla, ilgili maddelerde belirtilen nitelikler mesleğe getirilen sınırlamaların temelini teşkil etmektedir.

Madde 55 – Avukatların iş elde etmek için, reklam sayılabilecek her türlü teşebbüs ve harekette bulunmaları ve özellikle tabelalarında ve basılı kağıtlarında avukat unvanı ile akademik unvanlarından başka sıfat kullanmaları yasaktır.

Yukarıdaki yasaklara ilişkin esaslar Türkiye Barolar Birliğince düzenlenecek yönetmelikle belirlenir.

Yukarıda belirttiğimiz md.55 ile reklam yasağı genel hükümleriyle belirtilmiş, TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ REKLAM YASAĞI YÖNETMELİĞİ ile de ilgili yasağın yürütülmesine yönelik özel hükümler belirlenerek sınırlandırılmalar getirilmiştir.

İlgili yönetmelikte; bu yasağın kapsamında olanlar, kapsamında olanların; büro, tabela, yazılı evrak, medya ilişkileri, internet vd faaliyetleri ile ilgili sınırlandırılmaları belirtilmiştir.

Madde 1 - Bu Yönetmeliğin amacı; bu Yönetmelik kapsamında olanların, iş elde etmek için reklam sayılabilecek her türlü girişim ve eylemde bulunmalarının önlenmesidir.

Avukatların mesleklerini özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmelerini, avukatlık sıfatının gerektirdiği saygı ve güvene yakışır şekilde hareket etmelerini, yargılama faaliyetindeki yerlerini ve işlevlerini olumsuzlaştıracak ve yargının görünümünü bozacak davranışlardan kaçınılmasını sağlamaktır.

Madde 6 - Başlıklı kağıtlar, kartvizitler ve diğer basılı evrak, reklam niteliği taşıyacak aşırılıkta olamaz

Madde 5 — Bu Yönetmelik kapsamında olanlar kullanacakları tabelada; avukatlık unvanı ile ad ve soyadı, varsa akademik unvanı, büronun bulunduğu kat ve büro/daire numarası telefon numarası, internet adresi ile e-posta adresi yer alabilir.

Tabelada bu Yönetmelikte belirlenenlerin dışında unvan, deyim, şekil, amblem ile Türkçe dışında yabancı dillerde ifade ve sair şekiller, işaret, resim, fotoğraf ve benzerlerine yer verilemez.

Gibi hükümler ile çeşitli sınırlandırılmalar getirilmiştir. Mesleğin getirdiği sorumlulukları ve yargının kurucu unsuru mahiyetinden doğan nitelikleri korumak amacıyla, meslek mensuplarına sınırlandırılmalar getirilmesini bir zaruret ve bittabi yerinde olarak görüyorum.

Fakat Değerli Hocamız Prof. Dr. Ersan Şen’in de üzerinde durduğumuz konuyla ilgili kaleme aldığı ve yararlandığım makalesinde belirttiği gibi, bu sınırlandırılmaların neler olması gerektiği hususunda yeni bir tartışma ortamı yaratılabilir. Ve bu ihtimalin gerçekleşmesinin de bir zaruret haline geldiği kanaatindeyim.

Bununla ilgili ülkemizdeki hükümler hususunda değişim savunucusu görüşlerin dayanaklarından birisi de, Avukatlık Mesleğinin icrasının günden güne güçleşmesi ve bu yasağın mesleğin mensuplarının haksız rekabete girmesini önlemekten çok bilakis bir haksız rekabet ortamı yarattığı üzerinedir.

Esas konu bahsedilen müşkülatın sonucu üzerinde değil kaynağı üzerinde olmalıydı fakat günümüz şartları maalesef ki bizleri bu noktaya gelmek mecburiyetinde bıraktı. Ancak böyle bir noktaya gelinmiş olsa dahi, mesleğin getirdiği zorunlulukların ve yükümlülüklerin yalnızca meslek mensuplarının ekonomik kaygılarına yönelik değiştirilmesi düşünülemez. Bu sebeple bu dayanak tek başına yeterli değildir.

Fakat bir diğer dayanak için yukarıda sözünü geçirdiğim Meslek Kuralları md.7’ye değinelim.

7. Avukat, salt ün kazandırmaya yönelen her türlü gereksiz davranıştan titizlikle kaçınmalıdır

İlgili madde yukarıda yer verildiği gibi olup, maddenin 1. fıkrasının devamında da hükmün detayları açıklanmıştır.

Belirtilen her türlü gereksiz davranış çerçevesinin gerçekleştirilmesi üzerindeki soru işaretleri de ilgili kesimlerin dayanaklarından bir tanesidir.

Yukarıdaki tüm bu mevzuat hükümleri ve birtakım görüşlerden sonra Almanya örneğinde konumuz olan uygulama nasılmış bunlara değinelim.

*ALMANYA Federal Anayasa Mahkemesi verdiği kararlarında, avukatlar için bir reklam yasağı bulunmadığına açıkça hükmetmiştir. Hem Federal Anayasa Mahkemesi’nin, hem diğer Yüksek Mahkemelerin yerleşmiş içtihatlarına binaen, avukatların reklam yapabilme sınırları Alman Anayasası’nın 12. maddesinde düzenlenen Meslek ve Sanatı İcra Özgürlüğü İlkesi’ne uyumlu olarak yorumlanmalıdır (yasa hükümlerinin anayasaya uygun yorumu ilkesi) Anılan Anayasa hükmü ise sadece bir mesleğin seçimini değil, aynı zamanda mesleğin icrası özgürlüğünü de kapsamaktadır. Bu şekilde belirlenmiş anayasal koruma alanının sınırı diğer temel hakların ve Anayasa tarafından korunan menfaatlerin koruma alanıdır.

Anayasanın yorumlanması sırasında çatışan anayasal hak ve menfaatler ise ölçülülük ilkesi göz önünde bulundurularak denkleştirilir.

Anılan yorum kurallarını uygulayan Alman Mahkemeleri, zaman içerisinde avukatlara faaliyetlerini reklam vasıtası ile tanıtabilme hakkını tanımışlardır. Bu gelişme kaynağını Avukatlık Meslek Hukuku’nda ve Avukatlık Kanunu’nda bulunan iki temel ilke sayesinde yaşanmıştır.

Birinci ilke, avukatlık mesleğinin icrasının ekonomik bir faaliyet teşkil etmesidir. Bu ilkenin avukatlık faaliyetinin ticarileştirilmesi ile bir ilgisi olmayıp, sadece avukatın ekonomik hayatın içinde bulunmasından ileri gelir. Avukat sadece yaşamını sürdürmek için değil, kendine ekonomik bir güvence sağlamak için de faaliyetlerini sürdürmek isteyecektir, istemelidir. Bu yüzden, avukatların mesleklerinin icrası sırasında verdikleri hizmetlerden dolayı ücret almaları da doğaldır. Müvekkilleri, Yüksek Eyalet Mahkemesi önünde temsil edebilmek için gerekli ruhsatı almak için zorunlu 5 yıllık bekleme süresinin veya Federal Yüksek Mahkeme önünde temsil yetkisi elde etmek için gereken özel bir avukatlık ruhsatnamesi gibi avukatlık mesleği ile ilgili yeterlilikler bir tarafa bırakılırsa; mesleğe kabulde herhangi bir sınırlama yoktur. Avukat bugün artık giderek daralan bir piyasada faaliyet göstermektedir. 80 milyondan fazla nüfusu olan Almanya’da, bu sektördeki gelir pastasından pay kapmaya çalışan 130.000’den fazla avukat vardır. Bu yüzden gerçek bir rekabet yaşanmaktadır. Bu durum, Avukatlık Hukuku’nun gelişmesine neden olmuş ve avukata kendi yetenek ve kalitesine uygun müvekkil bağlantıları edinebilme ve kurabilme imkânı tanınmasına yol açmıştır.

Diğer taraftan müvekkil, avukat seçiminde artık sadece avukatlık unvanını kriter olarak almamaktadır. Müvekkil, bir “hukuk tüketicisi” olarak tıpkı diğer sektörlerdeki tüketiciler gibi avukat seçiminde kendisine özgü kriterleri uygulama imkânına sahip olmuştur. Avukatlara reklam yapma hakkının verilmesi, böylelikle müvekkil açısından da anlam kazanmıştır.

İkinci ilkeye göre avukat, tarafsız yargı organıdır. Buradaki “tarafsız” ifadesi müvekkilin menfaatlerinin sübjektif bir yaklaşım sonucu korunamaması anlamına gelmez.

Ancak, avukatın hukukun uygulanmasında objektif bir görevi vardır. Avukat, mahkeme ve dava işlerinde mahkeme içtihatlarının geliştirilmesi ve hukukun yorumlanmasında, hatta hukukun gelişmesinde önemli bir rol oynamaktadır. Ayrıca avukata yasalarca başka hiç kimsenin yararlanamayacağı (haklar ve görevler) verilmiştir. Avukatın mesleğin icrasında özel bir özen gösterme yükü lülüğü olduğu muhakkaktır. Avukat güvenilir ve ağzı sıkı olmalıdır. Kısaca, avukatlık mesleği hem mesleki hem özel yaşamda ciddiyet ve sorumluluk ile yoğrulmuş olup; avukatın hizmeti, vitrinde sunulan mal ile karşılaştırılamaz. Avukatın çalışmaları kader belirleyici nitelikte olabilir, müvekkillerinin malvarlıklarını ve toplumdaki hukuki durumlarını büyük çapta etkileyebilir. Bütün bunlar, avukatı herhangi bir piyasa aktörü şeklinde algılamayı imkânsız kılar. Kısaca, Alman Yüksek Mahkemelerinin de görüş birliğiyle savundukları üzere, avukatın reklam yapma hakkı prensipte tanınmış olmaktadır.1 Buradan çıkartacağımız sonuç ise, avukata sınırsız bir reklam hakkının tanınmaması ve ilgili temel haklarının sınırlandırılması olmaktadır[2]*

Yukarıda alıntıladığımız Almanya’daki ilgili konumuzun hükümlerine bakarken, iki husus üzerinde özenle durmamız gerektiği kanaatindeyim. Reklam vasıtası ile kendini tanıtma hakkı ve bu hakkın çeşitli ilkeler ile sınırlandırılması.

İlgili makaleden de anlaşıldığı üzere, Avrupa’daki çeşitli ülkelerde demokratik toplumların gerekliliklerine göre çeşitli farklılıklar gözetmekle beraber, genel olarak Avukatlara kendini tanıtma hakkı verilmiş ve bu hak nesnellik, doğruluk ve orantılılık ilkeleri ile uygun ölçüde sınırlandırılmıştır ve propaganda haline getirilmemesi için çeşitli önlemler alınmıştır.

Bahsi edilen ülkelerdeki uygulamalar tabii ,diğer dayanak için belirttiğim gibi, tek başına yeterli görülemez.

Fakat mukayese yolu vasıtasıyla birkaç soru sormak istiyorum

Reklam Yasağı Yönetmeliği md.1’de belirtildiği gibi; iş elde etmek için reklam sayılabilecek her türlü girişim ve eylemde bulunmalarının önlenmesi hükmünün günümüz çağ gereklilikleri ve imkanları doğrultusunda uygulanabilirliği ve bunun sürdürülmesi ne kadar mümkündür?

Bahsi geçen meslek mahiyetlerinin korunması yalnızca bu şekilde bütünsel bir yasak ile mi olabilir, yoksa sınırlandırılmış ve kontrol ile faaliyetlerine müsaade edilen hususun gerçekleştirilmesi mi daha uygundur?

Tüm bunları göz önünde bulundurarak söylemek isterim ki, devamlılığını sürdüren kanun diktatörlüğü tuzağına düşmemeliyiz.

Geçmişten bugüne toplum her bakımdan gelişim yaşamıştır. Tüm bu gelişimler menfi ve müspet olabilir. Çeşitli kesimler tarafından kabul gören her anlayışın kanuna yansıtılmasının, yalnızca ekonomik etkenler göz önünde bulundurularak şahsi menfaatler doğrultusunda düzenlemeler yapmanın ve diğer ülke örneklerinin aynen tatbik edilmesinin bizleri salt doğruya götürmeyeceğini kabul etmekle beraber, Montaigne’nin deyimindeki kanunların sudan ve değişken olduğu hususunu da kabul ederek her daim hükümlerin tartışmaya açılabileceği kanaatindeyim.

Ve ilgili konunun da meslek ve devlet büyüklerimiz tarafından tekrar gündeme getirileceğini yakın gelecekte öngörüyor ve umuyorum.

Saygılarımla.

M. Emirhan BAHAR

Hukuk Fakültesi Öğrencisi