Danıştay yüksek öğretimde başörtüsü tartışmalarını yeniden gündeme getiren bir karar verdi. Bu karar 2010 Akademik Personel ve Lisans Üstü Eğitim Giriş Sınavıyla (ALES) ilgili. Danıştay 8.Dairesi kararında, ÖSYM tarafından hazırlanan ALES  klavuzunu, başı açık resim mecburiyeti ve başörtüsü yasağı neden yok diyerek yürütmesini durdurdu.  Öyle anlaşılıyor ki bazı yüksek yargıçlar özgürlükleri savunmak yerine özgürlüklerle mücadeleyi kendilerine vazife edinmiş ve sahip oldukları makamları da vasıta olarak kullanıyorlar.

Danıştay`ın  ALES kararı nereden bakarsanız bakın savunulacak bir tarafı yok. Anayasa ve kanunlara evrensel hukuk ilkelerine tamamen aykırı bir karar. Hukuk tarihimizi ilerde okuyacak olanlar, yirmibirinci yüzyılda, iletişimin bu kadar hızlandığı, dünyadaki değişimleri anında takip etme imkanlarının olduğu, hukukçuların özgürlükleri savunmaya öncülük ettiği bir çağı idrak edememiş ve ayak uyduramamış yargıçları bu utanç verici kararlarıyla tanıyacaklar.

İdari makamlara, sınavlara girişte başörtüsünü neden yasaklamıyorsunuz diyen bu karar herşeyden önce, insanların en temel haklarından olan  bireysel tercihlerine göre istedikleri kıyafeti giymelerini engelleyen ve giyinme biçimi dayatan bir karar. Zihinlerindeki yaşam ve kılık kıyafet biçimini başkalarına dayatma hukuksuzluğunu yargı kararı kılıfıyla gizlemeye çalışan ama bir türlü gizleyemedikleri bir karar.

Bu karar kılık kıyafetlerini tercih ederken dini inançlarını referans alan insanların, inanma, inancını ifade etme ve inandığı gibi yaşama özgürlüklerini hiçe sayan ama kendilerinin de inanmadıkları hukuken tutarsız gerekçelerle süsleyerek topluma yutturmak istedikleri bir karar. Nasıl mı ?  Hukuki boyutunu kısaca izah edelim.

Öncelikle, bir işçi sendikasının dava açma ehliyetinin olmadığı dikkate alınmamıştır. Gerek Anayasa gerek İdari Yargılama Usulü Kanunu, dava açanın menfaatlerinin ihlal edilmiş olması gerekli görmektedir. Yüksek Lisans sınavına bazı öğrencilerin başörtülü kıyafetle girmelerinden Davacı Eğitim-İş Sendikasının hangi menfaatleri ihlal edilmiştir ki Danıştay bu davayı Kabul etmiştir. Karar gerekçesinde bu sorunun hukuken itibar edilebilecek bir cevabı yoktur.

İkinci olarak, kararda atıfta bulunulan Avrupa İnsan hakları Sözleşmesini kabul edip uygulayan ülkelerden hiçbirinde, yükseköğrenimde ve kamuda başörtüsü yasağı olmadığı gerçeğine ve bu gerçeği bilmelerine rağmen Danıştay yasakçı bir karar vermiştir. Dayanak gibi göstermeye çalıştıkları AİHM`in Leyla Şahin kararı hiç bir zaman yasak uygulanmalı demeyen, uygulama keyfiyetini Türkiye`ye bırakan bir karardır.

Üçüncü olarak, karara dayanak gösterdikleri 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu ek 17.maddesinin yasaklayıcı değil, kılık kıyafet özgürlüğü getiren bir madde olduğudur. Bir kere daha altını çizerek ifade edelim ki bu ülkede kılık kıyafet kanunu adıyla bir kanun olmadığı gibi, başörtüsünü yasaklayan bir kanun da yoktur. Tam aksine laiklik ilkesini inananlara baskı ve yasakçılık olarak anlayarak yasak dayatmalarına karşı, ek 17.madde kılık kıyafet serbestliğini düzenlemiştir. Bu maddenin iptali için yapılan başvuruyu da Anayasa mahkemesi 1991 yılında reddetmiştir, kanun halen yürürlüktedir. “ Yürürlükteki kanunlara aykırı olmamak şartıyla yüksek öğretim kurumlarında kılık kıyafet serbesttir „ şeklindeki yasa metninden başörtüsü yasağı ve sınavlara başı açık girme mecburiyeti anlamak ancak bizim Danıştay`ımıza özgü bir anlayış ve kavrayış olsa gerek.

Dördüncü olarak Danıştay bu kararıyla Anayasa`nın 125. Maddesini de açıkça ihlal etmiştir. Anayasayla uyumlu   İdari Yargılama Usulü Hakkıdaki Kanun` a göre;  “İdari yargı yetkisi, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. İdari mahkemeler; yerindelik denetimi yapamazlar, yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı veremezler„ Danıştay söz konusu kararında hukuka uygunluk denetimi yerine yasaların yasakladığı yerindelik denetimi yapmıştır.

Esasen yürütmesini durdurduğu bir düzenleme yoktur. Sınav klavuzunda yüksek lisans öğrencileri için, kılık kıyafet düzenlemesi yoktur. Kılık kıyafetle ilgili bir düzenleme olsaydı, düzenlemenin hukuka uygunluğunu denetleyebilirdi. Örneğin uzun saçlı, sakallı veya bıyıklı olanlar sınava alınmayacak şeklinde idari bir düzenleme olsaydı ve Danıştay da, sınav klavuzunda yer alan böyle bir kısıtlamanın evrensel hukuka, Anayasa ve kanunlara aykırı dolayısıyla hukuka uygun olmadığına karar verseydi alkışlamak gerekirdi. Bizim Danıştay`ımız ise davalı idareye (YÖK ve ÖSYM`ye), eski sınav klavuzunda başörtüsü yasağı vardı yeni yaptığın düzenlemede bu yasağı niçin yeniden devam ettirmiyorsun diyerek adeta kendisini idarenin yerine ve üstüne koyarak “idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde„ karar vemiştir.

Netice itibariyle Danıştay 8. Dairesinin ALES klavuzunun yürütmesini durdurulmasına dair kararı, evrensel hukuk değerleri, Avrupa İnsan hakları Sözleşmesi, T.C.Anayasası ve İdari Yargılama Usulü Kanununa aykırı, gerekçeleri hukuki dayanaklardan yoksun, karara imza atanların ideolojik görüş ve kanaatlerini yansıtan bir karardır. Gerçek hukuk devletlerinde, hukuk öğrencilerine, hukukun keyfi uygulandığı yüksek yargı kararı örneği arandığında, 2011 doğumlu bu karar emsal gösterilecektir.