I. Genel Olarak

Avukatlık, sadece bir serbest meslek faaliyeti olmayıp aynı zamanda adil yargılanma hakkının gerçekleşmesinde Anayasal işlevi havi bir kamu hizmetidir. Bu nedenle avukatın mesleki yükümlülükleri, sıradan meslek kurallarının ötesinde, yargı sisteminin güvenilirliğiyle doğrudan bağlantılıdır.

Avukatlık Kanunu’nun 135. maddesinde, “dosya tutmamak veya dosya saklama yükümlülüğünü ihlal etmek” fiilinin uyarma cezası ile yaptırıma bağlanmış olması, bu anayasal işlevle açık bir orantısızlık göstermektedir.

Bu çalışmada, söz konusu düzenleme; hukuki güvenlik, müvekkilin korunması, delil muhafazası ve yargısal denetim ilkeleri ışığında eleştirel olarak incelenecek; mevcut düzenlemenin yetersizliği ortaya konulacaktır.

II. Dosya Tutma Ve Saklama Yükümlülüğünün Hukuki Niteliği

Dosya tutma ve saklama yükümlülüğü, şekli bir büro düzeni kuralı değildir. Bu yükümlülük aynı zamanda;

Müvekkilin hak arama özgürlüğünün korunması, avukatın özen ve sadakat borcunun somutlaşması, olası uyuşmazlıklarda ispat ve denetim mekanizmasının işletilmesi ve yargı mercilerinin sağlıklı bilgiye erişimi bakımından kurucu nitelikte bir mesleki ödev olarak görülerek, dosya tutma ve saklama yükümlülüğüne uyulmaması bir disiplin suçu sebebi olarak düzenlenmiştir.

Dosyanın tutulmaması ya da saklanmaması; vekâlet ilişkisinin içeriğinin, yapılan işlemlerin ve alınan talimatların sonradan tespitini imkânsız hâle getirebilir. Bu durum, yalnızca müvekkilin değil, yargı sisteminin tamamının zarar görmesi sonucunu doğurur.

III. Avukatlık Kanunu m. 135 ve Yaptırımın Orantısızlığı

Avukatlık Kanunu m. 135’te, dosya tutmamak veya dosya saklama yükümlülüğünü ihlal etmek fiilinin “uyarma” cezası kapsamında değerlendirilmesi, normatif açıdan ciddi sorunlar barındırmaktadır.

Uyarma cezası, disiplin hukukunda en hafif yaptırım olup, çoğu zaman şekli veya düşük yoğunluklu ihlaller için öngörülür. Oysa dosya tutmama fiili;

Başta avukat - müvekkil ilişkisinde güvenin tamamen sarsılması olmak üzere, müvekkilin maddi kayba uğramasına, hak düşürücü sürelerin kaçırılmasına ve hatta telafisi mümkün olmayan yargısal sonuçlara neden olabilecek ağır sonuçlar doğurur.

Bu bağlamda, yaptırım ile ihlalin doğurduğu potansiyel zarar arasında açık bir ölçüsüzlük bulunmaktadır. Disiplin hukukunun genel ilkelerine bakıldığında, mesleğin icrasını doğrudan etkileyen ve üçüncü kişilerin haklarını zedeleyen ihlallerin, daha ağır yaptırımlara tabi tutulması beklenir. Zira;

Müvekkil menfaatine aykırı davranışlar, Vekâlet görevinin ihmal edilmesi, Meslek onurunu zedeleyen fiiller,

çoğu durumda kınama, para cezası veya geçici olarak meslekten men yaptırımlarını gerektirmesine karşın dosya tutmamak ve saklamamak gibi, bu ihlallerin tamamına altyapı oluşturan bir davranışın yalnızca uyarma ile karşılanması, disiplin sisteminde normatif tutarlılığı bozmaktadır.

Dosya düzeni ve saklama yükümlülüğü, aynı zamanda avukatın hesap verebilirliğinin de temel aracıdır. Disiplin soruşturmalarında, tazminat davalarında veya ceza soruşturmalarında dosyanın varlığı, maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasında kritik rol oynar.

Bu yükümlülüğün ihlal edilmesi hâlinde disiplin denetimi fiilen anlamsızlaştırdığı gibi ispat yükünü de haksız biçimde müvekkilin üzerine yüklemektedir.

IV. Sonuç

Avukatlık Kanunu m. 135’te öngörülen mevcut yaptırım sistemi, dosya tutma ve saklama yükümlülüğünün mesleki ve kamusal önemini kavramaktan uzaktır. Bu hâliyle düzenleme caydırıcı ve koruyucu olmaktan uzaktır.

Avukatlık mesleğinin itibarının ve yargı sistemine duyulan güvenin korunması, bu tür temel ihlallerin hafife alınmamasıyla mümkündür.

Mevcut düzenleme, dosya tutma ve saklama yükümlülüğünü tali bir ödev gibi ele almakta; mesleğin kurumsal sorumluluğunu yeterince yansıtmamaktadır. Oysa bu yükümlülük, avukatlık faaliyetinin asgari standartlarından biridir.

Bu sebeple dosya tutmamak ve saklama yükümlülüğünü ihlal etmek fiilinin, en azından kınama veya para cezası yaptırımı kapsamına alınmalıdır.

İhlalin müvekkil zararına yol açması hâlinde, ağırlaştırılmış disiplin yaptırım veya yaptırımları öngörülmelidir.

Son olarak, bu hususta barolar tarafından denetlenebilir asgari dosyalama standartlarının belirlenmesinin büyük önem arz ettiğini söyleyebiliriz.