ÖZ

Varoluşu insanlık tarihi ile başlayan hukuk (haklar), özünde birtakım insanlar tarafından icat edilmiş sübjektif değer yargılarından oluşmaktadır. Nitekim ilkel kabilelerden günümüze kadar varlığını sürdürebilmiş bu kuralların bazıları değişime ve gelişime uğramış olsa da yok olan, meşruiyetini kaybeden hatta suç olarak nitelendirilen yasal hükümler bulunmaktadır. Yaklaşık 100 yıl önce hukuka uygun olan “Kölelik” 1926 yılında Milletler Cemiyeti tarafından tüm dünyada yasaklanmış, akabinde aynı hükmün Birleşmiş Milletler tarafından teyit edilmesiyle“Kölelik” kavramı resmen “İnsanlığa Karşı Suçlar” arasında yer almıştır. Sürekli değişen, gelişen ve yoruma açık olan sübjektif değer yargılarının meşruiyeti; temelde asli kurucu otorite ya da otoritelerin algıları, değer yargıları ve uygulamalarından ibarettir. Hukukun varoluş amacı her ne kadar insanların kolektif bir şekilde adil, barış ve düzen içerisinde yaşam sürmesi saikıyla temellendirilmeye çalışılsa da bu temellerin ekonomik, siyasi ve kültürel koşullardan bağımsız olmadığı ortadadır. Hukuk, kendisini yaratan otorite ve koşulların esiridir. Nitekim hukuku yaratan asli kurucu otorite; önceden tabi olduğu yasaları çiğnemiş, hatta yok etmiş olsa da yok edilen hukuk sistemine göre hala suçludur. Temelde doğrular ve yanlışlar yoktur, sadece yorumlar vardır. Bu minvalde sübjektif değer yargıları, hiçbir zaman objektif olarak açıklanamaz. Ezcümle işbu çalışmada hukukun varlığı, meşruiyeti ve hukuk kurallarının objektif olarak temellendirilememesi ele alınmak suretiyle yasaların bağlayıcılığı hukuki olarak değerlendirilecektir.

1. HUKUKUN TANIMI, TARİHİ VE MEŞRUİYETİ

1.1. Hukuk

1.1.1. Hukukun Tanımı

Hukuk[1], Arapça kökenli bir kelime olup “haklar” anlamına gelmektedir. Aynı zamanda bir kültür tanımı olan değerlere bağlı gerçeklik olarak da nitelendirilmektedir.[2]

Farklı kaynaklara göre kişiler ve toplumlar arası menfaat ilişkilerini düzenleyen ve koşullara göre değişen kurallar bütünüdür.[3]

İnsan davranışını düzenleyen normlar olarak tasvir edilen bu kurallar bütünü, günümüze kadar varlığını sürdürmüş olup bu normların tarihi insanlığın var olduğu zamana dayanmaktadır.

Davranışlarımıza yön veren kuralların yapısına yönelik yapılan en büyük tartışma, hukukun bir bilim[4] olup olmadığı üzerinedir. Bunun anlaşılabilmesi için bilimin tanımlanması gerekmektedir.

1.1.2. Bilim nedir?

Kökeni “bilmek” olan bilim; evrende meydana gelen tüm olay ve olguları tanımlamak, nedensellik ilişkilerini açıklamak suretiyle yanlışlanabilen sistematik bilgiler[5] bütünüdür.

Bilim, “Neden” sorusuna cevap aramak suretiyle sistematik bir şekilde araştırma, deney ve gözlem yapmak suretiyle somut gerçeğe ulaşma çabasıdır.

Evrende meydana gelen olayların açıklanmasına yönelik “Neden” sorusuna cevap arayan bilim, “Niçin” sorusunu cevaplayamamaktadır.

Kaldı ki bilim, gözlemlenebilen ve gözlemlenmesi mümkün olan çevre ile sınırlı olup bilimsel bilgi ve veriler her zaman yanlışlanabilir durumdadır.

Bu durumun bilimin en temel özelliğidir. Dogmaların aksine bilim, deney ve gözlem ile somut bilgi elde etme çabasına dair duyulan merakın adeta fiilen uygulanması halidir.

Bilim; temelde üç ana bölümden oluşsa da işbu çalışmada Pozitif Bilim ve Normatif Bilim olmak üzere iki temel kavram incelenecektir.[6]

1.1.2.1. Pozitif Bilim

Pozitif bilimler ve bilimsel yöntemler, genel ve özel nitelik arz eden birtakım varsayımlara dayanır.[7]

En temel varsayım olan gerekircilik ilkesi gereği belirli sebeplerin belirli sonuçlar meydana getirdiği ve aynı sebeplerin sağlanması durumunda sonuç olayın tam olarak yeniden tekrarlanacağı varsayılır. Bu durum doğrudan bir şekilde nedensellik ilkesinin sonucudur.[8]

Bu yöntemde neden sonuç ilişkisi açıklanmakta ve “neden” sorusuna birtakım varsayımlar doğru kabul edilerek temellendirme yapılmaktadır.

Nihayet Pozitif Bilim; “neden” sorusuna yönelik oluşturulan varsayımların doğru kabul edilmek suretiyle olgular arasındaki ilişkilerin neden sonuçlarıyla açıklanmasıdır.

1.1.2.2. Normatif Bilim

Birçok ders kitabının giriş bölümünde üzerinde ısrarla durulan bir ayrım olan Pozitif Bilim (İncelenmesi Gereken) ve Normatif Bilim (Olması Gereken) tartışması bulunmaktadır.[9]

Hukuk en başta bir sosyal bilim metodolojisidir ve bu sebeple hukukun sadece olgusal gerçeklerden oluştuğu söylenemez.

Nitekim Hukuk Bilimi (Jurisprudence)[10] nezdinde anlaşılan olgu, doğa bilimlerinde olduğu üzere dar anlamıyla “bilim” değildir. Hukuk Bilim’inin yalnızca Hukuk Sosyolojisi yoluyla incelenmemesinin yanı sıra hukuk, pozitif yöntemlerle de incelenmekte ve anlaşılmaktadır.[11]

Ayrıca Hukuk Bilimi, dar anlamda hukuk teorisinden oluşsa da geniş anlamda (Hukuk Felsefesi, Hukuk Sosyolojisi, Hukuk Tarihi, Yasamaya İlişkin Hukuk Bilimi, Tarih, İktisat, Psikoloji vb.)’den oluşmaktadır.[12]

Hukuk, yapısı itibariyle felsefi, sosyolojik ve akli emarelerden meydana gelmiştir. Hukukun adil[13] ve doğru bir şekilde uygulanabilmesi için, her türlü bilişsel ve tarihi analize tabi tutulması gerekmektedir. Bu durumun aynı zamanda hukuk kavramına zenginlik katmasının yanı sıra farklı hukuk anlayışlarının doğmasına da sebebiyet verdiği ortadadır. Bu minvalde hukukun toplumlara ve zaman göre değişkenlik göstermesi kaçınılmazdır.

Hukuk Dogmatiği, belirli pozitif hukuk kurallarının yorumlanması, incelenmesi ve sistematize edilmek suretiyle uygulanmasını konu almaktadır.[14]

Pozitif hukuk kurallarına yönelik sosyolojik açıdan yapılan incelemelerde ise tam olarak bu olgular tarafından düzenlenen yaşamın kendisi ele alınmaktadır.

Sonuç olarak “adalet” kavramından yola çıkılmak suretiyle toplumlara ve zamana göre değişkenlik gösteren hukukun salt bir şekilde dar anlam şeklinde bilim olarak nitelendirilmesi mümkün olmasa da sui generis (kendine özgü) bir yapıda farklı emarelerle ilişkisi bulunan normatif kurallar bütünü olduğu sabittir.

Hukukun temeli olan “adalet” kavramına yönelik “Tabii Hukuk” ve “Hukuki Pozitivizm” teorileri bulunmaktadır.

1.1.3. Hukuka Yönelik Genel Teoriler

1.1.3.1. Tabii Hukuk

Hukukun “adalet” kavramıyla özdeşleştiğini ve tanımlandığını, geçerliliğini bu kavramdan aldığını savunan anlayıştır.

Adil olan kuralların hukuki sonuçlar doğurmaya elverişli olduğunu söyleyen bu kuram, kısaca “geçerli olan hukukun adil hukuk olduğunu” ifade eder.

Yürürlükte olan hukukun adalete uygun olduğu takdirde geçerli olduğu, adil olmayan hukuk kuralına itaat edilmemesi gerektiği ifade edilen bu teoride her ne kadar “adalet” kavramı yer alsa da bu adaletin geçerliliğini nereden ve nasıl aldığı hakkında bir görüş birliği oluşmamıştır.

Nitekim adalet; topluma, zamana ve yoruma göre değişen ve gelişen bir kavramdır. Adalet tanımlanması zor hatta imkânsız soyut bir kavramdır. Adalet tanımlanmaktan ziyade ancak hissedilebilir.

Adalet hakkında farklı zamanlarda tanımlamalar yapılmış olsa da kişi ya da otoritelerin yaptığı tanımlamaların niçin bağlayıcı olduğu hususu anlaşılamamakta olup bu durum mesnetsiz kalmaktadır.

Ezcümle, adalet kavramının içi her ne kadar doldurulmaya çalışılsa da hukukun mutlak olarak belirgin ve kesin niteliklere sahip olmadığı, sürekli değişime gebe bulunduğu ortadadır.

Kaldı ki adalet kavramı da bu minvalde değişim göstermektedir. İnsan topluluklarının farklı adalet anlayışının bulunması dahi salt olarak bu hususu kanıtlar niteliktedir.

1.1.3.2. Hukuki Pozitivizm

Genel olarak Augeste Comte[15] ile başladığı kabul edilen Hukuki Pozitivizm; herhangi bir ülkede ya da toplulukta belirli bir zaman diliminde uygulanan, yürürlükte bulunan hukuk kurallarıdır.

Bu teori; temel olarak yalnızca yürürlükte bulunan hukuk kurallarının kabul edilmesi, açıklanması ve uygulanmasını kabul etmektedir. Nitekim insan gözlemini aşan hiçbir düşüncenin kabul edilmemesi düşüncesi neticesinde ortaya çıkan Hukuki Pozitivizm Teorisi; her türlü değer kavramını reddetmektedir.[16]

Hukuki Pozitivizm; yürürlükte bulunan hukuk kurallarının kabul edilmek suretiyle ekonomik, ideolojik, siyasi yahut birtakım kültürel sebeplerle ortaya çıkan her türlü kurala uyulması gerektiğini kabul etmektedir.

Hukuk kurallarının geçerliliğini adaletten aldığını savunan Tabii Hukuk’un Hukuki Pozitivizm ile arasındaki fark ise; Hukuki Pozitivizm’in adaletin aranması konusuna yönelik hukuki olarak değerlendirme yapılmasını bilimsel bir araştırma olarak kabul etmemesinden kaynaklanmaktadır.[17]

Nitekim yürürlükte olan hukukun salt olarak ampirik incelenmesini esas olan bu teori; hukuk kurallarının geçerlilik kaynağının araştırılmasından ziyade yürürlükte bulunan hukuk kuralları uygulanması ile ilgilenmektedir.[18]

Nihayet bu teorinin temel olarak savunduğu görüş, hukuk kuralları ile örf/adet kuralları arasında bulunan kesin ayrıma dayanmaktadır.

Bu minvalde hukuk kuralları, örf/adet kurallarının belirli kişi/organ tarafından yaratılmak suretiyle mezkûr kuralların belirli bir sürede topluma uygulanmak suretiyle toplum nezdinde benimsenmesi ile oluşur.

Sonuç olarak adalet* kavramına uygun olmayan ancak otorite ya da kişiler tarafından belirli bir usule uygun olarak yaratılan kurallar, Tabii Hukuk Teorisi’nin aksine Hukuki Pozitivizm Teorisi’ne göre hukuk kuralı olarak kabul edilmektedir. (Bknz. Nazi Almanyası’nda bulunan Nürnberg Kanunları.[19])

1.2. Hukuk ve Meşruiyet Sorunu

Homo sapiens sapiens[20] yaklaşık 315.000 yıldır var olmasına rağmen bilinen ilk hukuk kuralı, Sümerce olarak metne alınan Urukagina Kanunları’dır.[21] Kökeninin M.Ö. 2400’lü yıllara dayandığı tahmin edilen bu kurallar, “güçlünün güçsüzü ezmeyeceği” bir anlayışıyla yaratılmıştır. (Tosun-Yalvaç, 1989 11, (İlk Şehirler ve Yazılı Medeniyete Geçiş, Dr. Adem IŞIK (09.08.2018)

Ancak yaklaşık 5000 yıl önce yaratılan hiçbir kural, salt olarak değişmeden geleceğe uygulanamaz. Nitekim hukuk da değişen zamanla birlikte meşruiyetini farklı şekilde elde etmiştir.

Örneğin:

Hukuki Pozitivizm’i savunduğu öngörülebilen ve adaletin iyi olanı ayırdığını savunan Sokrates, yazılı yasalara her ne olursa olsun uyulması gerektiğini savunmuş ve –ki bu yolda canından olmuştur- kendisine verilen ölüm cezasına dahi katlanmıştır.[22]

Platon, adaletin yalnızca “herkesin hakkının verilmesi” olmadığını, aynı zamanda kişilerin yükümlülüklerini yerine getirmesi ile adil olana ulaşılabileceğini ifade etmektedir.[23] Nitekim ona göre adalet, ruhta bulunan bir dengedir.[24]

Aristo ise adaleti yasalara uymak ve politik düzene saygı göstermek ile tanımlamaktadır.[25]

Yine İlk Çağ’da adil olmak ve hukuka uygunluk, evrensel düzene uymak ile gerçekleşmektedir.[26] (Doç. Dr. Tarık ÖZBİLGEN - Tabii Hukuk Görüşünden Sosyolojik Hukuk Görüşüne)

Orta Çağ’da ise adalete yönelik baskın görüş, -en azından Avrupa’da- kilisenin de etkisiyle birlikte “Tanrı’nın emir ve buyruklarına uygun olmak” şeklinde tanımlanmıştır.

Augustinus, Tanrı ve ahiret inancı olmadan erdem olamayacağını savunur. Yine Thomas Aquinas, her şeyin Tanrı’nın hükmünde olduğunu ve hukukun da Tanrı hükmüne tabi olduğunu ifade etmekte olup adaletin kaynağının Tanrı olduğunu savunmuştur.[27] Bu minvalde Orta Çağ’da genel kabul gören görüş, adil olmanın din ile mümkün olduğudur.

Matbaanın icat edilmesi ve İncil’in farklı lisanlara çevirisinin yapılması ile birlikte kilisenin tekelinde olan İncil, halk ile buluşmuş; Tanrı’nın buyruğu sadece kilise tarafından değil, halk tarafından da yorumlanmaya başlanmıştır.[28]

Bunun sonucunda farklı toplum ve ülkelerde farklı din anlayışları ortaya çıksa da –en azından Avrupa ve Amerika Birleşik Devletleri için- “akıl” ön plana çıkmıştır.[29]

Adil ve iyi olan akla uygundur anlayışı; sadece felsefeye değil, birçok alan için yeniliğe sebep olmuş olup akılcılık akımı ortaya çıkmış ve bu minvalde Tanrı elbirliğiyle katledilmiştir.

Bu durum Friedrich Wilhelm NIETZSCHE tarafından “Tanrı öldü. O’nu biz öldürdük.” şeklinde[30] özetlenmiştir.

Adalete yönelik değişen ve gelişen teoriler neticesinde; objektif ahlakın ve adaletin ne olduğu, nereden geldiği ve nasıl temellendirildiği –esasen temellendirilememesi- gibi birçok problem ortaya çıkmaktadır.

Entelektüel, eleştirel ve seküler bir bakış açısıyla düşünülecek olursa:

“Adalet nedir? Yaklaşık 2500 yıl önce yaşamış olan Platon’un ideaları mıdır? Doğaya uygun şekilde davranmak mıdır? Birtakım filozofların düşüncelerine uymak mıdır? Tanrı’nın emirlerini uygulamak mıdır? (Nitekim dünyada 10.000 civarında din bulunmaktadır.[31] Hangi din ya da hangi Tanrı’nın emri doğru olandır? Kaldı ki insanların çoğunluğunun mensubu olduğu İbrahimi dinlerin bile farklı mezhepleri ve anlayışları bulunmaktadır. Ezcümle bu minvalde bir konsensus yoktur.) Adalet, otoritenin kurallarına uymak mıdır?”

Yoksa yukarıda verilen örneklerin aksine adil ve etik olan, Rasyonel Egoizm düşüncesi ile birlikte ortaya çıkan mutluluğa ulaşmak için şahsi menfaatleri gözeterek davranışta bulunmak mıdır?

Nitekim Ayn RAND[32], ahlakı temellendirmede iyi ve kötüyü net bir şekilde ayırmamış olup kötü eylemi rasyonel menfaat ile çatışan eylem olarak nitelendirmiştir.[33]

Ancak rasyonel eylemin ne olup olmadığını ayırt edemeyecek düzeydeki insan için bu büyük bir sorundur. Her ne kadar akıl sahibi olan insanın akla uygun ve rasyonel davranması beklenilse de mevcut durum maalesef tam tersini göstermektedir. Bu durum kısaca şöyle sorgulanmalıdır: “Trafikte seyahat ederken, alışveriş yaparken, spor yaparken özetle günlük yaşamanızda muhatap olduğunuz insanlarla iletişim kurduğunuz zamanlarda ortada rasyonellik ve akla/mantığa uygun davranışlar bulunmakta mıdır?

Her ne kadar akla ve mantığa uygun davranan insanlar bulunsa da şahsım da dâhil olmak üzere her insan hata yapmaya müsaittir. Hiç kimse hayatı boyunca tamamıyla akla ve rasyonelliğe uygun bir şekilde davranamaz. Kaldı ki akla ve mantığa uygun davranmak her davranış için yeniden doğan bir durumdur. X konusunda hata yapan bir insan, Y konusunda gayet mantıklı davranabilir. Ancak irrasyonel davranmanın kronik bir sorun olması, birçok ferdin eleştirel ve sorgulayıcı bir şekilde düşünmek yerine yaşadığı dönemde geçerli bulunan düşünceleri sorgusuzca benimsemek suretiyle savunması toplumu içinden çıkılamaz bir kaosa sürüklemektedir.

Sosyal canlılar olarak toplum halinde yaşamamız her ne kadar kaçınılmaz olsa da çoğunluğun genelde vasat olması (demagoji, kitlesel manüpilasyon, ırkçılık, savaşlar, açlık, fakirlik vb.), her ne kadar akıl sahibi olsak da en temel içgüdümüz olan savaşma içgüdüsünün akla ve mantığa galip gelmesi, çoğunlukçu düşünce yapısı –azınlığın yok sayılması- ayrıca bknz.- azınlığa gereğinden fazla hak verilmesi-, evrimsel olarak farklı olana karşı gösterilen davranışlar (dışlamalar ve zorbalıklar), demokrasinin cahillerin tiranlığına dönüşmesi problemi, spesifik bir düzenin bulunmayıp kaos içerisinde global bir cehaletin ve sefaletin içerisinde bulunuyor olmamız gerçeği acı bir şekilde adeta buram buram hissettirmektedir.

Yukarıda izah edilen örneklerden de anlaşılacağı üzere, adalet ve hukuk birçok şekilde temellendirilmek suretiyle bu kavramların meşruiyeti izah edilmeye çalışılmıştır. Her ne olursa olsun ahlak ve hukuk, bulunduğu dönemin esiridir. Günümüzden 50 sene önceye kadar ahlaksız olarak kabul edilen bir davranış/durum, garip bir şekilde 2000 sene önce gayet sıradan karşılanabilmektedir. Bu hususa yönelik verilebilecek en çarpıcı örnek eşcinseller ve eşcinsel ilişkilerdir.

Birçok kültür ve toplumda yer alan eşcinsellik, hukukun beşiği olan Roma’nın[34] bazı dönemlerinde sıradan karşılanan bir durum olsa da eşcinsellik ve eşcinsel evliliklerin yasaklanması ancak 4’üncü yüzyıl sonrası imparatorluğun Hıristiyanlaşması ile başlamıştır.[35]

Günümüzde ise eşcinsellik ve eşcinsel evlilikler ile ilgili farklı coğrafyalarda farklı kurallar bulunmaktadır. Nitekim bulunulan bölge değiştikçe uygulanan kurallar da değişmektedir. Özellikle Orta Doğu’da suç/yasak[36] olan eşcinsellik, günah/hastalık olarak kabul edilmektedir.[37] Ancak Avrupa devletleri başta olmak üzere Amerika Birleşik Devletleri gibi ülkelerde ise eşcinsellik ve eşcinsel evlilikler yasal olup bu durum sıradan karşılanmaktadır.[38]

Ülkemizde ise eşcinsellik ve eşcinsel ilişkilerde bulunmak yasak olmasa da 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nda eşcinsellerin evlenmesi yok sayılmak suretiyle yalnızca farklı cinsiyetten kişilerin evlenebileceği ile ilgili hüküm ve düzenlemeler bulunmaktadır.

Yine eşcinsellik; Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin 17’nci maddesinde: “Cinsel kimlik ve davranış bozukluğu: Cinsel tutum ve davranışlarının askerlik ortamında uyum ve işlevsellik sorunu yaratan ya da yaratacağı değerlendirilen olgular.” şeklinde bir davranış bozukluğu olarak tanımlanmıştır.

Sonuç olarak eşcinsellik, bulunulan bölgeye göre değişen bir durumdur. Kaldı ki ülkemiz nezdinde işbu durum incelendiğinde, yukarıda arz edilen kanuni düzenlemeler ve izah edilen hususlar bir bütün olarak objektif olarak temellendirilememiştir. Nitekim eşcinselliğin bir davranış bozukluğu olarak kabul edilmesi halinde; davranış bozukluğu bulunan bireyler hakkında herhangi bir düzenleme yapılmaması hukuk boşluğunu meydana getirmektedir. Şayet eşcinsellik herhangi bir bozukluk olarak nitelendirilmeyip cinsel bir tercih olarak kabul edilirse; bu durumun kanun nezdinde düzenlenmemesi yine her hâlükârda bir eksiklik meydana getirmektedir.

Farklı coğrafyaların aksine salt olarak bir ülke içerisinde bile belirli bir konsensus bulunmayan durumlar mevcuttur.

Yine ensest ilişki[39] birçok toplum nezdinde iğrenç bir davranış olarak nitelendirilir. Ensest ilişki, genelde toplum gündemine “istismar” şeklinde yansıtılsa da her ensest ilişkide istismar ya da cinsel saldırı/tecavüz vb. bulunmamakta olup tarafların rızasının yer aldığı bu tarz ilişkiler de mevcuttur.

Bazı toplumlarda ensest olarak nitelendirilen ilişkiler, geri kalan toplum ya da kültürlerde tabu olmanın aksine gayet sıradan bir durum olarak kabul edilmektedir.[40]

Akraba evliliği, ülkemizde genelde doğu ve güneydoğu bölgelerinde görece daha yaygın bir şekilde bulunmaktadır.[41] Özelikle kuzenler arası evlilik, ülkemizin aksine birçok Avrupa ülkesinde ve Amerika Birleşik Devletleri’nde “ensest” ilişki olarak nitelendirilmektedir. –Bu tarz evliliklerin yaygınlığından yola çıkılmasından anlaşılacağı üzere en azından halk nezdinde daha az sıklıkla kabul görmektedir.-

Türkiye’de kuzeniyle evlenen bir kişinin, (Yaklaşık her 100 evlilikten 8,4’ü akraba evliliğidir.)[42] Avrupa ya da Amerika Birleşik Devletleri’nde ensest ilişki içerisinde bulunduğu kabul görmektedir. Kaldı ki Amerika Birleşik Devletleri’nde kuzen evliliğinin suç olarak kabul edildiği eyaletler dahi bulunmaktadır.[43] Özetle Türkiye’de kuzeniyle evli bir şahıs, ABD’nin bazı eyaletlerinde suçlu olarak nitelendirilebilir. Ancak yukarıda verilen somut olay nezdinde ortada objektif olarak herhangi bir suçun maddi şartlarının bulunup bulunmadığı tartışmalıdır.

Somut olayda ensest ilişki mevcut mudur? Şayet ensest ilişkinin varlığı kabul edilirse -tarafların tam ehliyetli, ergin ve mümeyyiz olduğu varsayılarak bu minvalde ilişki içerisinde rızalarının bulunduğu- bu tarz ilişkide bulunmak suç mudur? Suç olarak nitelendirilen ensest ilişkilerin suç tanımı geçerliliğini niçin, nereden ve nasıl almaktadır?

Nitekim modern ve seküler bakış açısı; tam ehliyetli, ergin ve mümeyyiz kişilerin her türlü ilişkiyi yaşamasını (ensest, heteroseksüel, homoseksüel vb.) kabul etmek zorundadır.[44] Ortada herhangi bir taciz, zorbalık ya da cinsel saldırı olmaksızın her birey bu bakış açısıyla her türlü ilişkiyi kurabilmelidir. Ancak yukarıda da ayrıntılı bir şekilde izah edildiği üzere; hukuk içinde bunduğu dönem ve kültürden bağımsız olamaz. Bu minvalde bazı toplumlarda ensest olarak kabul edilen ilişkiler, her ne kadar kanunen yasak olmasa da toplum nezdinde garip/tuhaf olarak nitelendirilmektedir. Bazı topluluklarda ise direkt olarak suç olarak kabul edilen ensest, kimi kültürlerde ise gayet sıradandır.

Bir ilişkinin ensest olup olmadığına hangi otorite karar vermektedir? Örneğin ülkemizde kuzenler arası evlilik ensest olarak kabul edilmese de evlatlık ile evlilik kanunen mümkün değildir.[45] Ancak İslam inancında evlat edinme müessesesi tanınmadığı için evlatlıkla evlenmek mümkündür.[46]

Son tahlilde ahlak ve hukuk; coğrafyaya, dine, kültüre, topluma ve zamana göre değişmekte olup bu husus inkâr edilemez niteliktedir.

Bu satırların dahi hiçbir geçerliliği bulunmamakta olup gelecek yıllarda hangi davranışın ya da düşüncenin legal ya da illegal olabileceğine yönelik herhangi bir şekilde yorum yapmak anlamsız ve güçtür.

(NOT: Yukarıda hakkında açıklama yapılan ensest ilişki; birçok toplumda ortak bir şekilde tabu olarak kabul edildiği için örnek verilmiştir. ENSEST İLİŞKİYİ HİÇBİR ŞEKİLDE NORMALLEŞTİRMEDİĞİMİ YA DA SAVUNMADIĞIMI AYRICA VE AÇIKÇA ŞERH DÜŞMEKTE FAYDA BULUYORUM. Nitekim bu çalışmada irdelenen husus, ensest ilişkinin “NEDEN” yasak olduğundan ziyade –Bknz. Akraba evliliğinin birtakım genetik hastalıklara sebebiyet vermesi[47]- “NİÇİN” yasak olduğudur. Nitekim salt olarak seküler bir bakış açısıyla genetik ya da içgüdüsel olarak “iğrenç, sapık, yasak” şeklinde tanımlanan bu davranışın esasen niçin ya da ne şekilde tabu haline geldiği, günümüzde felsefi olarak ciddi bir tartışma konusudur.) Bknz. Etik Felsefesi, Ahlakın temellendiril(eme)mesi

2. SONUÇ

Hiçbir hukuk kuralının ahlaki kurallardan bağımsız olmadığı, ahlakın ise esasen birtakım sübjektif değer yargılarından oluştuğu ortadadır.[48] Sübjektif değer yargılarının doğruluğu ve yanlışlığı hiçbir zaman kesin bir şekilde ispatlanamaz. Nitekim bu kurallar, bulunduğu şartlar (din, ekonomi, kültür, toplum, siyaset, otoriteler vb.) içerisinde değerlendirilmeli ve irdelenmelidir.

Dünyada yaşayan hiçbir toplum, “DÜZEN” olmadan varlığını sürdüremez. Aksi takdirde kaos hakim olur. Bu sebeple her zaman bir düzenin/hukukun mevcut bulunması elzem ve gereklidir. Ancak bu düzenin kökenini oluşturan kuralların objektif olarak temellendirilebilmesi mümkün değildir. Adalet ve hukuk, en fazla sübjektif olarak eleştirel bir düşünce ile temellendirilerek çağa ve gelişen zamana uyarlanmak suretiyle geliştirilebilir. (Geliştirilmelidir.)

Evvelemirde herhangi bir değer yargısının rasyonelliği bulunmuyorsa, milyarlarca kişinin rasyonel olmayan bir değer yargısını benimsemesi/uygulaması, söz konusu değer yargısını rasyonel hale getirmez.

Yukarıda izah etmeye çalıştığım tüm bu hususlar; formal olarak almış olduğum hukuk eğitiminin yanı sıra dürüst, eleştirel, iyi niyetli, samimi ve vicdanlı bir sorgulama yapmam neticesinde ortaya çıkmıştır.

Saygılarımla arz ve rica ederim.

Av. Alperen DERECİ

---------------

[1] Toplumu düzenleyen ve devletin yaptırım gücünü belirleyen yasaların bütünü, tüze: (TDK) https://sozluk.gov.tr

[2] Vecchio, Filosofia del Diritto, 1930, S. 158: “La forma Logica (del diritto) noncidice punto cioche e giusto e che e ingiusto, macideice solo quale e il sensodiqualunqueaffermazionediegiusto o ingiusto; e insomma il contrassegnodellagiuridicta.” Burada ortaya konulan kavram Somlo, Huk. Temel öğretisi, 1917, S. 131 f Vecchio, Filosofia del Diritto, 1930, S. 158: “La forma Logica (del diritto) noncidice punto cioche e giusto e che e ingiusto, macideice solo quale e il sensodiqualunqueaffermazionediegiusto o ingiusto; e insomma il contrassegnodellagiuridicta.” Burada ortaya konulan kavram Somlo, Huk. Temel öğretisi, 1917, S. 131 f (RADBRUCH, Gustav)

[3] 1. Değişik hukuk tanımları için bkz. GÜRİZ, 30-32. Tanım çokluğu üzerinde fikir birliği sağlanamamasından kaynaklanmaktadır, TROPER, 13. Hukuk birçok aşama geçirerek evrimini sürdürmüştür. Bu aşamalar şu şekilde saptanmıştır: Sosyal ilişki/eylem aşaması, kollektif alışkanlıklar aşaması, yargılama faaliyetinin kurumsallaşması aşaması, somut/biçimsel hukuk normlarının ortaya çıkması, kanunlaştırma (kodifikasyon) aşaması, hukuk üretme/oluşturma aşaması. Bkz. KOZAK, 14-16. Tanım farklılıkları, sözü edilen evrelerden anlaşılacağı üzere, toplumsal gelişmelere bağlı olarak, hukukun sürekli gelişmesinden kaynaklanmaktadır denilebilir. Hukukun varlığına ilişkin felsefi yaklaşımlar için bkz. BALI, 159 vd. (ZEVKLİLER, ERTAŞ, HAVUTÇU, GÜRPINAR) (SÖZER, Ali Nazım, 2014)

[4] Evrenin veya olayların bir bölümünü konu olarak seçen, deneye dayanan yöntemler ve gerçeklikten yararlanarak sonuç çıkarmaya çalışan düzenli bilgi, ilim: (TDK) https://sozluk.gov.tr

[5] Daha eski bir tanıma göre, sistematik araştırmalar ve düzenli bilgiler bütününe bilim adı verilir. (SEYİDOĞLU, Halil, 1979)

[6] 4. ERKUŞ, 30, 31: Pozitif (Fizik, Kimya, Biyoloji…) ve Müspet bilimler şeklinde yapılan ayırım yanıltıcıdır. Çünkü müspet olmayan bilim olamaz. (SÖZER, Ali Nazım, 2014)

[7]  (Karakaş 1988, McGuigan 1983, Robinson 1976)

[8] Gerekircilik ilkesi doğada belirli türden bir düzenliliğin olduğunu ileri sürer. (KARAKAŞ, Sibel, 2002)

[9] Normatif-Pozitif Ayrımının Sosyal İşlevi ve Pozitif İktisat (DEMİR, Ar. Gr. Ömer, 1992)

[10] Hukukun ve hukukun dayandığı ilkelerin incelenmesi. (Cambridge Dictionary)

[11] Kelsen, Hans, General Theory of Lawand State (Translatedby Anders Wedberg), Third Printing 1949, (Orginally Camridge-Harvard University Press 1945), s. 70

[12] Timasheff, Nicholas S., An Introductiontothe Sosyology of Law (with a new introduction by Javier Trevino), 3th Printing, Transcantion Publishers, s. 29. (AKTAŞ, Sururi, 2018)

[13] Doğru/adil hukuk” tanımlamasındaki “doğru” sıfatı, “adil” sıfatı ile birlikte, “iyi hukuk” ya da “ideal hukuk”u (de legeferenda’yı) anlatmak için kullanılmıştır. Bkz. Ökçesiz, Hayrettin, “Doğru Hukukun Bilgisi”, Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Arşivi (HFSA), 8. Kitap, Haz. Hayrettin Ökçesiz, İstanbul Barosu Yayını, İstanbul 2003, s. 120-135; Uygur, Gülriz, Hukuk, Etik ve İlkeler, Siyasal Kitabevi, Ankara 2006, s. 75 vd. (AKTAŞ, Sururi, 2018)

[14] Aulis, Aarnio, TheRational as Reasonable: A Treatise on Legal Justification, Reidel Publishing Company Dordrecht, 1987, s. 12; Hİrş, s. 8 ve s. 11 vd; Peczenik, Aleksander, On LawandReason, Springer, 2008, s. 295. (AKTAŞ, Sururi, 2018)

[15] Fransız filozof. (19 Ocak 1798-05 Eylül 1857) Chisholm, Hugh, ed. (1911). "Comte, Auguste" . Encyclopædia Britannica. Vol. 6 (11th ed.). Cambridge University Press. pp. 814–822.

[16] Hukuki Pozitivizm  (S. KEYMAN)

[17] Radbruch, Gustav: Legal philosophy (20 th century Legal Philosophy Series) Çev: Will, Kurt. 65  (S. KEYMAN)

[18] Dabin, Jean: General theory of law (20 th eentury Legal Philosophy Series) Çev: Will, Kurt. 322  (S. KEYMAN)

[19] Nürnberger Gesetze. (1935-1945) Nazi Almanyası’nda bulunan antisemitik kanunlar. Bu kanunlarda genel olarak Alman ve Yahudi insanların sınıflandırılmasının yanı sıra arî ırk ve alt sınıf (arî ırktan olmayan, alt sınıfta bulunan insanlar) ayrımı yapılmış olup bu minvalde çeşitli düzenlemeler icra edilmiştir. (Die Nürnberger Rassengesetze und Die Deutsche Bevölkerung Im Lichte Geheımer Ns-Lageund Stimmungsberichte, Otto Dov KULKA)

[20] Hublin, J. et al. Nature 546, 289-292 (2017), Richter, D. et al. Nature 546, 293-296 (2017), McDougall, I. Brown, F. H. & Fleagle, J. G. Nature 433, 733–736 (2005), White, T. D. et al. Nature 423, 742–747 (2003), Cann, R. L., Stoneking, M. & Wilson, A. C. Nature 325, 31-36 (1987), Schlebusch, C. et al. Preprint at (2017)

[21] (İlk Şehirler ve Yazılı Medeniyete Geçiş, Dr. Adem IŞIK (09.08.2018)

[22]  ARSAL. s. 38

[23]  TAHİROĞLU. s. 357

[24] (Antik Yunan Filozoflarındaki Adalet Anlayışının İslam Filozoflarına Etkisi, Mehmet DEMİRTAŞ, Nisan 2016 Cilt:9, Sayı:43)

[25] (Adalet Kavramı Bağlamında Aristoteles - Platon Karşılaştırması - Arslan TOPAKKAYA. Sayı 6 , 2008 , Sayfalar 27 - 46)

[26]  Heraclite'e göre ferdî hayatın evrensel düzene uydurulması ödevi ahlâkı; ikincisi, yani sosyal hayatı evrensel düzene uydurma ödevi ise tabiî hukuku meydana getirmektedir.

[27]  (Bir Ahlak Felsefesi Problemi Olarak Erdem Kavramına Yüklenen Anlamın İlkçağ'dan Ortaçağ'a Evrimi - Hasan OCAK - Sayı 11, 79 - 101, 01 Nisan 2011)

[28] (Batı Aydınlanmasının Düşünsel Kökenleri ve Eleştirisi. A. Kadir ÇÜÇEN. Muğla Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Dergisi (İLKE) - Atatürk’ün Doğumunun 125. Yılı ve Cumhuriyetimizin 83'üncü Yılı Özel Sayısı)

[29] Jeremy Black, "Ancien Regime and Enlightenment. Some Recent Writing on Seventeenth-and Eighteenth-Century Europe," European History Quarterly 22.02.1992: 247-55

[30]  Die fröhliche Wissenschaft.

[31] African Studies Association; University of Michigan (2005). History in Africa. Vol. 32. p. 119.

[32] Alisa Zinovyevna Rosenbaum (02 Şubat 1905 - 06 Mart 1982). Filozof, yazar.

[33] (AVCI, Mahmut, YILDIZ Ebrar. - Ayn Rand Düşüncesinde Objektivizm Bağlamında Rasyonel Egoizm, Temaşa Felsefe Dergisi, Yıl 2022, Sayı 17, 205 - 215, 14 Haziran 2022)

[34] A man or boy who took the "receptive" role in sex was variously called cinaedus, pathicus, exoletus, concubinus (maleoncubine), spint(h)ria ("analist"), puer ("boy"), pullus ("chick"), pusio, delicatus (especially in the phrase puer delicatus, "exquisite" or "dainty boy"), mollis ("soft", used more generally as an aesthetic quality counter to aggressive masculinity), tener ("delicate"), debilis ("weak" or "disabled"), effeminatus, discinctus ("loose-belted"), pisciculi, and morbosus ("sick"). As Amy Richlin has noted, "'gay' is not exact, 'penetrated' is not self-defined, 'passive' misleadingly connotes inaction" in translating this group of words into English. Williams, Roman Homosexuality, p. 85 et passim.

[35] As the empire was becoming Christianized in the 4th century, legal prohibitions against marriage between males began to appear. Williams, Roman Homosexuality, p. 280.

[36] İbn Abbâs (r.a.)’den rivâyete göre, Rasûlullah (s.a.v.) şöyle buyurdu: “Her kimi Lut kavminin işlediği fiili yapar görürseniz her ikisini de öldürün.” (Ebû Dâvûd, Hudûd: 28; İbn Mâce, Hudûd: 12), Âlemlerin içinde erkeklere mi gidiyorsunuz? Ve Rabbinizin, sizin için yarattığı eşlerinizi bırakıyorsunuz? Siz sınırı aşan kavimsiniz.” (Şuara, 26/165,166)

[37]https://turkish.aawsat.com/home/article/3374621/suudi-arabistan-baş-müftüsü-âl-eş-şeyh-eşcinsellik-en-iğrenç-suçlardandır

[38] https://www.npr.org/sections/thetwo-way/2015/06/26/417717613/supreme-court-rules-all-states-must-allow-same-sex-marriages. https://www.pewresearch.org/fact-tank/2019/10/28/where-europe-stands-on-gay-marriage-and-civil-unions

[39] Yakın akrabalar arasında görülen cinsel ilişki, tabu.  Bittles, Alan Holland (2012). Consanguinity in Context. Cambridge University Press. ss. 178-187.

[40] Cousin marriage were legal in ancient Rome from the Second Punic War (218–201 BC), until it was banned by the Christian emperor Theodosius I in 381 in the West, and until after the death of Justinian (565) in the East. Ottenheimer 1996, p. 63, Grubbs 2002, p. 163.s

[41]https://data.tuik.gov.tr/Bulten/Index?p=Istatistiklerle-Aile-2021-45632#:~:text=Akraba%20evliliği%20oranı%202021%20yılında,yılında%20ise%20%254%20olduğu%20görüldü.

[42] https://www.verikaynagi.com/genel/turkiyede-akraba-evlilikleri/

[43]  Wolfson, Evan (2004). Why marriage matters: America, equality, and gay people's right to marry. Simon & Schuster.

[44] 2017 yılında Türk magazinine yansımış olan M.B ve öz yeğeni B.B. arasındaki ensest ilişki iddiası, uzun bir süre ülke gündemini işgal etmiş olup M.B. hakkında “Hayâsızca Davranışta Bulunmak” suçundan yargılama yapılmış ve M.B. bu yargılamadan beraat etmiştir. Nitekim ensest ilişki iddialarının gerçek olarak kabul edilmesi halinde, somut olay içeriğinin irdelenmesiyle birlikte bu ilişkiye yönelik tarafların rızalarının bulunduğu, tarafların ergin, tam ehliyetli ve temyiz kudretine sahip olduğu ortaya çıkmaktadır. Herhangi bir şekilde taciz ya da cinsel saldırı içermeyen mezkûr olay, seküler bir bakış açısıyla incelendiğinde mevcut durumun salt olarak tercihlerden ibaret olduğu anlaşılmaktadır. (Bu olayın Antik Roma’da gerçekleştiği varsayılacak olursa, mezkûr ilişki sıradan ve normal karşılanan bir durum olarak nitelendirilecekti.) Nitekim somut olaya sert bir şekilde tepki veren halk, eşcinsel ilişki yaşayan kişilere ise aynı ölçüde tepkiyi vermemektedir. Nitekim eşcinsel ilişkiler her ne kadar dünyada ve ülkemizde(kısmen) kabul görmeye başlasa da bu durum 2023 Türkiye’si için bir tabudur. (YAŞANAN OLAYA YÖNELİK KVKK KAPSAMINDA İLGİLİ KİŞİLER, ANONİMLEŞTİRİLMEK SURETİYLE ÖRNEKLENDİRİLMİŞ OLUP TARAFLARDA HERHANGİ BİR ŞEKİLDE HAK MAĞDURİYETİNİN YAŞANMAMASI ADINA GEREKLİ TEDBİRLER ALINMIŞTIR. Somut olay hakkında 5187 sayılı Basın Kanunu gereği kamuya alenen sunulan ve basın özgürlüğü kapsamında bulunan haber ve durumlara yer verilmek suretiyle, ilgili kanunlara aykırı herhangi bir durum bulunmamaktadır.

[45] 4721 sayılı TMK’nın 129’uncu maddesi: Evlenme engelleri -  Aşağıdaki kimseler arasında evlenme yasaktır: I. Hısımlık: Evlât edinen ile evlâtlığın veya bunlardan biri ile diğerinin altsoyu ve eşi arasında.

[46] Hani hem Allah’ın nimet ve ihsanına, hem de senin iyiliğine nail olmuş olup da hanımını boşamaya karar vermiş olarak sana danışmaya gelmiş olan kişiye sen: 'Eşini yanında tut, Allah’tan kork!' demiştin. Allah’ın açığa çıkaracağı bir durumu içinde saklamıştın, çünkü insanlardan çekinmiştin. Hâlbuki asıl Allah’tan çekinmen gerekirdi. Neticede, Zeyd eşini boşayıp onunla ilişkisini kestikten sonra, biz onu sana nikâhladık ki, bundan böyle evlatlıkları, eşleriyle ilişkilerini kestikleri, onları boşadıkları zaman, o kadınlarla evlenmek hususunda müminlere bir güçlük olmasın. Allah’ın emri her zaman gerçekleşir.” (Ahzab, 33/37)

[47] Akraba evliliği yapan deneklerimizin % 52,9’u birinci derece, %27,5’i ikinci derece, %19,6’sı da üçünce derece ve daha uzak akraba idiler. Halen yaşayan ve akraba evliliği sonucu dünyaya gelen 224 çocuğun 24 (%10,7) tanesinin genetik hastalık taşıdığı belirlendi. (Batı Karadeniz Bölgesinin Eskipazar İlçesinde Akraba Evliliği Durumu, Bununla İlişkili Kronik Ve Genetik Hastalık Sıklığının Araştırılması. ARSLAN Kenan, ÖZMERDİVENLİ Recep, YEKTAŞ Çiğdem, ERÖZ Recep.Düzce Tıp Fakültesi Dergisi. 21 Kasım 2016. )

[48] Alman Anayasa Mahkemesi'nin bir kararında; dosya kapsamında işlenen suçun cezalandırmasını öngören gerekçelerden biri: "Tarih boyunca oluşmuş kültürel temelleri olan inançlardır." denilmek suretiyle hüküm kurulmuştur. Bknz. https://www.sueddeutsche.de/panorama/inzest-urteil-in-strassburg-warum-das-inzestverbot-widersinnig-ist-1.1331288-2