Sosyal Medyada Terör Örgütü Propagandası ve “Kanunilik” İlkesi

Prof. Dr. Ersan Şen

Dr. Erkan Duymaz

Sosyal Medyada Terör Örgütü Propagandası ve “Kanunilik” İlkesi

Konu: Anayasa Mahkemesi’nin 06.10.2022 tarihli Ahmet Aslan kararı dikkate alınarak, sosyal medyada terör örgütü propagandası yapma suçu, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi ve hukuk güvenliği hakkı çerçevesinde değerlendirilecektir.

Giriş

Anayasa Mahkemesi (AYM) 06.10.2022 tarihli Ahmet Aslan kararında[1]; Facebook isimli internet sitesinde paylaşılan bir görseli “beğenmesi” nedeniyle 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu (TMK) m.7/2 uyarınca terör örgütünün propagandasını yapmaktan suçlu bulunan bir kişinin başvurusunu ifade özgürlüğü ile “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi çerçevesinde incelemiş ve her ikisi yönünden de ihlal kararı vermiştir. AYM bu önemli kararında, bir örgütün hangi andan itibaren terör örgütü olarak nitelendirilebileceği; örgüte üyelik, yardım ve örgüt propagandası suçları bakımından kişilerin ceza sorumluluklarının hangi andan itibaren başlayacağı; terör örgütü propagandası suçunun maddi ve manevi unsurları; Türk Ceza Kanunu (TCK) m.30’da düzenlenen hata hükümlerinin uygulanması; “beğeni” yoluyla örgüt propagandası yapılıp yapılamayacağı gibi büyük kısmı 15 Temmuz darbeye teşebbüs suçu ile irtibatlı güncel yargılamaları da ilgilendiren konularda değerlendirmelerde bulunmuştur.

I. Olaylar

Başvurucu; Facebook isimli sosyal paylaşım platformunda, bir kullanıcının, yanındaki üç kişi ile bir silahlı terör örgütüne ait bayrağın arkasında çektirdiği fotoğrafa 15.05.2015 tarihinde “beğeni” bıraktığı gerekçesiyle terör örgütünün propagandasını suçundan yargılanmıştır. Yargılama sonunda; başvurucunun iddiaya konu suçu işlediği sabit görülerek 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, ancak hükmün açıklanmasının geriye bırakılmasına karar verilmiştir. Başvurucu; her ne kadar paylaşımda bulunan şahsın arkadaşı ve akrabası olması nedeniyle fotoğrafı beğenmiş olabileceğini, fotoğrafta bulunan diğer şahısları tanımadığını, fotoğraftaki bayrağın ne anlama geldiğini bilmediğini, terör örgütü propagandası yapmadığını ileri sürmüşse de Ağır Ceza Mahkemesi, “sanığın kendi facebook hesabı üzerinden yaptığı paylaşımın PKK/KCK (Suriye uzantısı YPG) silahlı terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek, övecek, bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek nitelikte olduğu, sözkonusu paylaşımın (…) düşüncenin açıklanması kapsamında değerlendirilemeyeceği ve sanığın PKK/KCK (Suriye uzantısı YPG) silahlı terör örgütünün propagandasını yaptığı” kanaatine varmıştır.

II. AYM’nin İncelemesi

AYM, başvurucunun şikayetlerini ifade özgürlüğü ile “suçların ve cezaların kanuniliği” ilkesi kapsamında ayrı ayrı incelemiştir.

A. İfade özgürlüğü açısından

AYM’nin ifade özgürlüğü kapsamında gerçekleştirdiği inceleme, müdahalenin kanuniliği ile sınırlı kalmıştır. AYM; somut olayda ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin kanunilik şartını sağlamadığını tespit etmiş, bu nedenle demokratik toplumda gereklilik ve ölçülülük koşulu bakımından ayrıca bir değerlendirmede bulunmamıştır. AYM’nin kararında bilhassa şu sorulara yanıt verilmiştir:

“Beğeni” yoluyla terör örgütünün propagandası yapılabilir mi?

AYM’nin bu soruya cevabı nettir: Sosyal paylaşım platformlarında yapılan beğenilerin terör örgütünün propagandası suçunu oluşturması mümkündür. Mahkemeye göre, beğeniler tıpkı diğer paylaşımlar gibi çevrim içi ortamda gerçekleşen düşünce açıklamalarıdır. Nitekim beğeniler, kişilerin “paylaşılan içeriğe olan ilgilerini gösterme amacı taşıyabileceği gibi paylaşılan içerikleri onaylama amacı da taşıyabilir”. Bir beğeninin “onaylama” niteliğinde olması durumunda, somut olayın özelliklerine göre terör örgütünün şiddet ve tehdit yöntemlerini meşru gösterme veya övme ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik etme amacı taşıdığının kabulü mümkündür. Bununla birlikte; AYM’ye göre, kişinin “beğeni” yoluyla açıkladığı düşüncesinin içeriği onayladığını mı, yoksa içeriğe ilgi duyduğunu mu gösterdiği, derece mahkemesinin kararında tartışılmalıdır. Nitekim somut başvuruda olduğu gibi kişinin, suç işleme kastının bulunmadığını iddia etmesi halinde “onay” ile “ilgi” arasında yapılacak ayırım, kastın varlığına ilişkin değerlendirmede etkili olabilecek niteliktedir (§ 58).

Bir yapının “terör örgütü” olarak kabul edilebilmesi için kesinleşmiş bir yargı kararına ihtiyaç var mıdır?

Aslında AYM bu soruyu daha önce silahlı terör örgütü üyeliğini (FETÖ/PDY) konu alan Adnan Şen kararında yanıtlamıştı.[2] Yüksek Mahkeme; bu karara ve ilgili Yargıtay kararlarına atıfla, bir yapının terör örgütü olarak tespitinin ancak kesinleşmiş bir yargı kararıyla mümkün olacağını, fakat kesinleşmiş bir yargı kararı bulunmasının suçun unsurlarından biri, olarak kabul edilemeyeceğini kaydetmiştir. AYM’ye göre, “aksi halin kabulü, hakkında kesinleşmiş yargı kararı bulunmayan terör örgütlerinin propagandasını yapma eylemlerinin unsur yokluğu nedeniyle cezalandırılamaması sonucunu doğurur ki, bu durum suç ve yaptırım teorisine aykırıdır”. O halde, bir yapının veya oluşumun terör örgütü olduğuna dair kesinleşmiş bir yargı kararı yalnızca terör örgütüne hukuki varlık kazandırmakta ve bu yapının veya oluşumun bir terör örgütü olduğunu aleni kılmaktadır. Kesinleşmiş yargı kararı, terör örgütü propagandası suçunu işlediği iddia edilen kişinin kastının ortaya koyulmasında önemli bir işlev görmektedir (§ 50-51).

Kesinleşmiş yargı kararından önce icra edilen fiiller hangi koşullarda terör örgütünün propagandası suçunu oluşturur?

Terör örgütünün propagandasını yapma suçu, ancak kasten işlenebilen bir suçtur. Failin kasten hareket ettiğinin kabulü için, propagandasının yapıldığı iddia edilen oluşumun bir terör örgütü olduğunun fail tarafından bilinmesi gerekmektedir. Bir yapıyı terör örgütü olarak kabul eden kesinleşmiş bir yargı kararı mevcut değilse, örgütün gerçek niteliğinin ve amacının fail tarafından bilindiğinin somut biçimde ortaya koyulması, örneğin failin örgüt ile bağı olduğunun gösterilmesi gerekmektedir. Şayet kişi; propagandasını yaptığı iddia edilen yapının veya oluşumun bir terör örgütü olduğunu bilmediğini iddia ediyorsa, yargı organları “öncelikle terör örgütü propagandası yapma suçunun kasten işlenebilen suçlardan olduğunu gözeterek, bu kişiler hakkında 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 30. maddesinde düzenlenen hata hükümleri uyarınca değerlendirme yapılmasının mümkün olup olmadığını inceleyecektir” (§ 51).

Bu belirlemeler ışığında somut vaka nasıl değerlendirilmelidir?

Somut olayda başvurucu suça konu beğeniyi 15.05.2105 tarihinde yapmıştır. PYD-YPG’nin bir terör örgütü olduğuna dair tespitin yapıldığı ilk Yargıtay ilamı 21.05.2015 tarihlidir[3]. Dolayısıyla, beğeninin gerçekleştiği tarihte PYD-YPG’nin bir terör örgütü olduğuna dair henüz kesinleşmiş bir yargı kararı bulunmamaktadır. Başvurucu, fotoğrafta yer alan bayrağın sözkonusu örgüte ait olduğunu bilmediğini ileri sürmektedir. Öte yandan, yargı makamları, başvurucunun bu örgütle bir bağı olduğunu iddia etmemiştir. AYM’ye göre, “bu itibarla PYD-YPG'nin bir terör örgütü olduğunu bildiği ortaya koyulamayan başvurucu, sosyal etkileşiminin kendisini cezai yönden sorumluluk altına sokacağını makul olarak öngörebilecek durumda değildir”. AYM, başvurucunun fiilini ifade özgürlüğü bakımından değerlendirmiş ve “gerçekleştirildiği tarih itibarıyla başvurucunun sosyal etkileşiminin tek başına şiddete teşvik olarak yorumlanabilecek, doğrudan veya dolaylı yollardan terör suçunun işlenmesi tehlikesine yol açabilecek nitelikte olduğu da kabul edilmemiştir” tespitinde bulunmuştur. Sonuç olarak AYM; terör örgütü propagandası yapma suçunun somut olayda yorumlandığı şekli ile başvurucu açısından “belirli” olmadığına, çünkü ilk derece mahkemesinin, başvurucunun sosyal etkileşimi nedeniyle ceza yaptırımı ile karşılaşabileceğini “makul olarak öngörebilecek durumda olduğunu” ortaya koyamadığına kanaat getirmiştir. Bu nedenle AYM, başvurucunun ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin kanunilik şartını karşılamadığına karar vermiştir (§ 56-57, 59).

Ancak burada şu hususu belirtmeliyiz ki; Türk Hukuku bakımından yargı kararlarında silahlı terör örgütü kabul edilen PKK’nın Suriye uzantısı olarak nitelendirilen ve bu terör örgütünden ayrı bir yapı olarak kabul edilmeyen, PKK ile iltisaklı, irtibatlı ve birlikte sayılan YPG/PYD için iç hukukumuzda kesinleşmiş yargı kararı olmadığını ve dolayısıyla bu yapının bağımsız bir illegal yapı olarak nitelendirildiğini ileri süren düşünce kesin doğru ve tartışmasız olarak kabul edilemez. Bizce; özellikleri ve bağlantıları itibariyle bir bütünde bu illegal yapıları birlikte değerlendirmek mümkün olup, sadece ayrı yapı olarak kabul edilebilir olması amacıyla yapılan farklı isimlendirmeler yapıların illegal özelliklerinin birlikte ele alınamayacağı anlamına gelmez. Her ne kadar YPG/PYD; kendisini IŞİD’e karşı oluşturulmuş PKK’dan ayrı ve bağımsız bir yapılanma olarak nitelendirse de, bölgesel ortak amacı, bağlantıları ve birlikte hareket etme yönleri itibariyle PKK ile iltisaklı bir illegal yapılanma olduğu gerçeğini bertaraf etmemektedir.

B. “Suçların ve cezaların kanuniliği” ilkesi açısından

AYM, “kanunilik” ilkesine dair esas incelemesini yukarıda gösterildiği gibi ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddiayı değerlendirirken yapmıştır. Dolayısıyla, “suçların ve cezaların kanuniliği” ilkesi bakımından dile getirilen şikayetin de aynı yönde sonuçlanması şaşırtıcı değildir. AYM’ye göre, “suçların ve cezaların kanuniliği” ilkesi kapsamında “somut olayda değerlendirilmesi gereken, başvurucuya isnat edilen eylemin işlendiği tarihte mevcut terör örgütünün propagandasını yapma suçunun kapsamının önceden suç olarak tanımlanmayan fiilleri de içerecek şekilde genişletilip genişletilmediği ve ceza normunun sanığın aleyhine olarak genişletici bir yoruma tabi tutulup tutulmadığıdır”. AYM, propagandası yapıldığı iddia edilen yapı veya oluşum hakkında henüz kesinleşmiş bir yargı kararı olmaksızın ve bu yapı ve oluşumun terör örgütü olduğunu bildikleri ortaya koyulmaksızın kişilerin cezalandırılmalarının “Ceza Hukukunun genel ilkelerine aykırı” olduğunu belirtmiş ve başvurucunun somut davada uygulanan hukuk kurallarının “kendisi açısından yeterli ve güvenilir şekilde bilinebilir hale gelmeden önce yaptığı Facebook beğenisinin kendisini cezai yönden sorumluluk altına sokacağını” öngörebilmesinin mümkün olmadığına karar vermiştir (§ 68-71).

Belirtmeliyiz ki; “suçta ve cezada kanunilik” prensibinin en önemli özelliği, bir fiili suç sayan ve karşılığında ceza tanımlanan önceden kanunla yapılması ve kanun metninin öngörülebilir olmasıdır ki, bu sağlanmadıkça “kanunilik” ilkesinin ihlal edildiği kabul edilir. Kanun metninin kabulü ile ilgili bu özelliğin bir sonraki yansıması ise kendisini uygulamada gösterir. “Ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz” ilkesinin yükümlülüğü altında hareket eden bireyin suça konu olabilecek icra hareketleri, önceden tanımı yapılmış suç ve ceza kapsamına girmedikçe ceza sorumluluğu doğmamalıdır. Kıyas ve kıyasa varan genişletici yorum Ceza Hukukunda yasak olduğuna göre, terör örgütü propagandası yapma suçunun gerçekleşebilmesi için suça konu olabilecek fiilin icra tarihinde yürürlükte olan kanunda suç tanımı yapılan fiile uygun düşen icra hareketlerini gerçekleştiğinin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespiti ve bunun faile yüklenebilmesi gerekir. Aksi halde, kanuni tanıma uymayan ve fail tarafından işlendiği tespit edilemeyen bir fiilden dolayı suçlama ve cezalandırma olmaz. Terör örgütünün propagandası yapma suçu 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 7. maddesinin 2. fıkrasında tanımlanmıştır. Failin fiili bu tanıma uygun değilse ve fail cezalandırılmışsa, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi ihlal edilmiş sayılır. İşin Ceza Hukuku bakımından bu yansıması, İnsan Hakları açısından değerlendirildiğinde, failin ifade hürriyetine getirilen ve kanuni tanıma uymayan sınırlama bir “kanunilik” ilkesi, yani kanuni güvencenin sınırlarının aşılması olarak kabul edilmelidir.

Değerlendirme ve Sonuç

TMK m.7/2’de düzenlenen terör örgütünün propagandası suçunun unsurlarına ve uygulamada ortaya çıkan sorun ve tartışmalara daha önce yayımlanan bir yazımızda değinmiştik[4]. Bu fıkrada; ilk haliyle sadece terör örgütünün propagandasının yapılmasını suç sayarken, 2013 yılında gerçekleşen bir değişiklikle “terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını” yapmak suç haline gelmiştir. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin (İHAM) ifade özgürlüğü alanındaki içtihadına uyum sağlamak amacıyla gerçekleştirilen bu değişiklik önemli bir kazanım teşkil etmekle birlikte, ne uygulamada karşılaşılan sorunların giderilmesine ve ne de İHAM tarafından tespit edilen hak ihlallerinin azalmasına katkı sunmuştur. İHAM 2021 yılında verdiği Üçdağ/Türkiye kararında; “cebir”, “şiddet”, “tehdit” unsurlarının madde metnine eklenmesini olumlu karşılamış, başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar vermekle birlikte, TMK m.7/2’nin belirliliğinden ve öngörülebilirliğinden kuşku duymak için herhangi bir nedenin bulunmadığını belirtmiştir[5]. Bu karardan yaklaşık bir yıl sonra açıklanan Ete/Türkiye kararında İHAM, TMK m.7/2’nin kanunilik koşulunu sağlayıp sağlamadığı konusunda bir değerlendirme yapmaya gerek duymadan, somut olaydaki müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olmadığına kanaat getirmiştir[6].

“Kanunilik” ilkesinin ihlali; bazı durumlarda doğrudan yasal düzenlenmenin belirsizliğinden veya muğlaklığından, bazı durumlarda ise bu düzenlemenin uygulamada yorumlanış ve uygulanış şeklinden kaynaklanmaktadır. İçerik bakımından belirsiz bir ceza normunun yargı organlarının kararlarıyla belirli ve öngörülebilir hale gelmesi mümkün olduğu gibi; açık, anlaşılır, öngörülebilir bir ceza normunun, suç olarak tanımlanmayan fiilleri de içerecek şekilde genişletilerek uygulanması da olasıdır. Kanaatimizce; terör örgütünün propagandası suçunun 3713 sayılı Kanunun 7. maddesinin 2. fıkrasında yer alan düzenleniş biçiminin açık ve öngörülebilir olduğu söylenebilir. Ne var ki uygulamada, suçun maddi unsurlarının oluşup oluşmadığı ve bu unsurlarda hataya düşülüp düşülmediği hususlarında yeterli ve doğru değerlendirmelerin yapılmadığı görülmektedir. AYM’nin yukarıda incelenen kararında tespit ettiği kanunilik sorununun yanı sıra, TMK m.7/2’nin açıkça öngördüğü “terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını [yapmak]” koşulu gerçekleşmeden kurulan mahkumiyet hükümleri ifade özgürlüğünün ihlali sonucunu doğurmaktadır. İHAM’ın tespit ettiği ifade özgürlüğü ihlalleri bunu teyit etmektedir. Bu aşamada, gerek AYM gerek İHAM kararlarında; şiddet çağrısı, övgüsü içermeyen veya nefret söylemi niteliğinde olmayan düşünce açıklamalarının cezai yaptırıma tabi tutulmasının, hele hele bu tür ifadeler nedeniyle hürriyetti bağlayıcı ceza uygulanmasının demokratik toplumun gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı bulunduğu önemle hatırlatılmalıdır. Zaten 2013 yılı kanun değişikliğinin yegane amacı, İHAM içtihadının bir gereği olarak, ifade özgürlüğüne getirilen haksız ve ölçüsüz sınırlamaların önüne geçmektir.

AYM’nin Ahmet Aslan kararında ulaştığı sonucun, İHAM içtihadı ile tamamen uyumlu olduğu kaydedilmelidir. Nitekim İHAM, Yasin Özdemir/Türkiye kararında[7] TCK m.215’de düzenlenen suçu ve suçluyu övme suçu bakımından “kanunilik” ilkesi ile ilgili benzer değerlendirmelerde bulunmuştur. İHAM bu kararında; 17/25 Aralık 2013 sürecine ilişkin olarak FETÖ/PDY ile bu Örgütün liderini öven sosyal medya paylaşımları nedeniyle cezalandırılan bir kişinin, ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin şikayetini “kanunilik” ilkesi çerçevesinde incelemiştir. Bu olayda, başvurucunun suça konu edilen paylaşımları 2015 yılının Nisan ayında yapılmıştır. İHAM, “Mahkeme ayrıca, sözkonusu zamanda, grubun bazı yürütme organları tarafından tehlikeli olarak kabul edilmesine rağmen, Fetulahçı hareketin üyelerinin yasadışı veya terörist bir örgütün lideri veya üyesi olduğuna dair nihai bir mahkeme kararının bulunmadığını da kaydetmektedir. Nitekim hareketin eğitimsel ve dini bir cemaat mi olduğu ya da devlet organlarına yasa dışı sızmayı amaçlayan bir örgüt mü olduğu başvurucunun sözkonusu yorumları yaptığı zaman olan Nisan 2015’te kamuoyunda hararetli tartışmalara konu olmuştur” tespitinde bulunduktan sonra, paylaşımların yayımlandığı dönem (Nisan 2015) itibariyle ulusal hukukun yargı organlarınca yorumlandığı ve uygulandığı şekliyle öngörülebilir olmadığına kanaat getirmiştir[8].

AYM, mevcut başvuruyu incelerken İHAM’ın bu kararını da dikkate almıştır. AYM öte yandan; “kanunilik” ilkesi kapsamında yaptığı incelemede, büyük ölçüde Yargıtay’ın FETÖ/PDY üyeliği ile ilgili kararlarında benimsediği yorumu ve yine FETÖ/PDY üyeliği suçundan verilen bir mahkumiyet kararını konu alan Genel Kurul sıfatıyla verdiği Adnan Şen kararında[9] başvurduğu ölçütleri esas almıştır. Bu da göstermektedir ki, AYM’nin Ahmet Aslan kararında “kanunilik” ilkesine ilişkin olarak yaptığı değerlendirmeler TMK m.7/2’nin tatbikinde karşılaşılan sorunlarla sınırlı olmayıp, bilhassa TCK m.215, m.220, m.314’te ve TMK m.7’de düzenlenen suçlar bakımında da son derece önemlidir.