Taraflar, aralarında imzalamış oldukları sözleşmeden doğan yükümlülüklerin yerine getirilmemesi gibi olumsuz sonuçlardan kaçınmak amacıyla sözleşmede cezai şart hükümlerine yer verebilirler. Sözleşmeler açısından böylesine koruyucu mekanizmaya sahip olan cezai şart müessesi; borçlunun, asıl borcunu ileride, hiç veya gereği gibi ifa etmediği takdirde alacaklıya karşı ifa etmeyi önceden taahhüt ettiği edimdir. [1]

Söz konusu tanımdan da yola çıkarak cezai şartın unsurları; gerçekten bir asıl borcun bulunması, bunun yanında ayrı ve bağımsız bir edimin yer alması, bu ikisinin birbirine bağlı olması ve bu ayrı ve bağımsız edimin sağlıkta hüküm doğuran bir muamelede tespit olunmasından ibarettir.[2]

Cezai şart asıl borca bağlı fer’i borç niteliğindedir. Asıl borcun herhangi bir nedenden kaynaklı olarak geçersiz olması durumunda cezai şart da geçersiz hale gelecektir.

Taraflar sözleşmede yer vermek istedikleri cezai koşulları “sözleşme serbestisi ilkesi” gereğince serbestçe belirleyebilirler. Ancak bu koşullar, tek bir tarafın durumunu ağırlaştıran ve dürüstlük kurallarına aykırı olacak nitelikte olmamalıdır. Aksi durumda Türk Borçlar Kanunu’nun 182.maddesi uyarınca hâkim bu ceza koşulunu re’sen indirim yoluna gidebilecektir. Hâkimin bu koşulları re’sen indirme yetkisi tacir ve ticari işler noktasında sınırlandırılmıştır. Ticari işlerde ise cezai şartın indirilmesi kural olarak kabul edilmemiştir.

Türk Ticaret Kanunu’nun 22.maddesine göre; “Tacir sıfatını haiz borçlu, Türk Borçlar Kanununun 121 inci maddesinin ikinci fıkrasıyla 182 nci maddesinin üçüncü fıkrasında ve 525 inci maddesinde yazılı hâllerde, aşırı ücret veya ceza kararlaştırılmış olduğu iddiasıyla ücret veya sözleşme cezasının indirilmesini mahkemeden isteyemez.”               

Söz konusu Kanun maddesi incelediğinde Türk Borçlar Kanunu’nun 182.maddesi uyarınca cezai şartın indirilmesinin tacir ve ticari işlerde uygulanamayacağı anlaşılmaktadır. Kanun koyucu tacir sıfatına haiz bir kişinin ticari hayatını sürdürürken gerekli dikkat ve özeni göstermesi gerektiğinden yola çıkarak sözleşmede yer alan cezai koşuların indirilmesini Mahkemeden isteyemeyeceğini belirtmiştir. Zira basiretli bir tacir, tacir olmayan kişilere göre sözleşmede yer alan cezai şartın miktarının fahiş olup olmadığını, ilerisi açısından nelere sebep olabileceği gibi hususları öngörüp, ticari faaliyetlerini buna göre sürdürdüğünden ilgili hüküm gereğince cezai şartın indirilmesini Mahkemeden isteyemeyecektir.[3]

Yukarıda yer verdiğimiz Türk Ticaret Kanunu’nun 22. maddesinin uygulama alanı bulması için borçlu tacirin ticari işletmesi gereği borç yükü altına girmesi gerekmektedir. Aksi durumda tacirin ticari işletmesiyle ilgisi bulunmayan ilişkilerinde bu madde uygulanmayacaktır.    

Her ne kadar Kanun maddesince ceza koşulunun hâkim tarafından re’sen indirilmesi hususu tacir ve ticari işler noktasında sınırlandırılmış olsa da tarafların kararlaştırıp sözleşmede yer verdikleri cezai koşullar tacirin ticarî faaliyetini devam ettirmesine imkân tanımayacak derecede ağır ve yüksek olup mahvına neden olacak nitelikteyse veyahut emredici hükümlere, dürüstlük kurallarına,  ahlaka ve adaba aykırılık teşkil ediyorsa bu durumlarda cezai şartın katı bir şekilde uygulanması hakkaniyete aykırı olacaktır. Bu bakımdan cezai şart yükümlüsü tacir, tazmin ve ceza dengesi korunarak cezai şartın indirilmesini Mahkemeden talep edebilecektir. Keza bu hususa ilişkin pek çok Yargıtay Kararı vardır.

Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 05.12.2017 tarihli 2017/15056 Esas, 2017/17040 sayılı Kararında; “Tacir sıfatına sahip olan borçlu cezai şartın indirilmesini talep edemeyecek ise de taraflar arasında kararlaştırılan cezai şart tutarının tacirin ekonomik olarak sarsılmasına, başka bir deyişle mahvına sebep olacak olması halinde, tazmin ve ceza dengesi korunarak cezai şartın indirilmesinin istenilebileceğinin uygulamada kabul edildiğini belirtmiştir”

Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 21.06.2017 tarihli 2017/11148 Esas, 2017/10611 sayılı Kararında; “Taraflar arasında belirlenecek cezai şart tutarının hak, adalet ve nefaset kurallarına uygun olarak belirlenmesi gerektiğini, hâkimin söz konusu cezai şartta indirim yapabilmesi için akde aykırılık sebebiyle uğranılan ve/veya uğranılacak zarar ile taraflarca kararlaştırılan cezai şart tutarı arasında adalet ve hakkaniyet ölçüsünü zedeleyen bir fark bulunması gerektiğini ifade etmiştir”

Sonuç itibariyle taraflar cezai şart hükümlerini sözleşmeyle serbestçe belirleyebilirler. Ancak bu serbestinin de sınırları vardır. Sözleşmede yer alan cezai koşullar,  tek bir tarafın durumunu ağırlaştıran, emredici ve dürüstlük kurallarına aykırı olacak nitelikte olmamalıdır. Aksi durumda Türk Borçlar Kanunu’nun 182.maddesi uyarınca hâkim bu ceza koşulunu re’sen indirim yoluna gidebilecektir. Hâkimin bu koşulları re’sen indirme yetkisi Türk Ticaret Kanun’nun 22. maddesiyle tacir ve ticari işler noktasında sınırlandırılmıştır. Ticari işlerde ise cezai şartın indirilmesi kural olarak kabul edilmemiştir. Ancak Yargıtay’ın aksi görüşte olduğu pek çok kararı mevcuttur. Söz konusu Kararlardan da yola çıkarak tarafların kararlaştırıp sözleşmede yer verdikleri cezai koşullar tacirin ticarî faaliyetini devam ettirmesine imkân tanımayacak derecede ağır ve yüksek olup mahvına neden olacak nitelikteyse veyahut emredici hükümlere, dürüstlük kurallarına,  ahlaka ve adaba aykırılık teşkil ediyorsa bu durumlarda cezai şartın katı bir şekilde uygulanması hakkaniyete aykırı olacağı için cezai şart yükümlüsü tacir, tazmin ve ceza dengesi korunarak cezai şartın indirilmesini Mahkemeden talep edebileceğini söyleyebiliriz.

Av. Hüseyin Murat GÖÇER

-------------

[1] (Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7. Bası, İstanbul 1993, s. 341-343).

[2]  (Tunçomağ, s. 6).

[3] (Gülseven, Hilal; Türk Hukukunda Cezai Şartın İndirilmesi; İstanbul 2015; s. 58).