Giriş

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu 6/b ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu 3/a birlikte değerlendirilir ise daha erken yaşta ergin kılınmış olsa bile kişi 18 yaşını dolduruncaya kadar ceza hukuku uygulamasında çocuk kabul edilecektir. 5395 sayılı Kanun 3/1’de ise suça sürüklenen çocuğun, kanunlarda suç olarak tanımlanan bir fiili işlediği iddiası ile hakkında soruşturma veya kovuşturma yapılan ya da işlediği fiilden dolayı hakkında güvenlik tedbirine karar verilen kişiyi ifade ettiği belirtilmiştir. Her ne kadar BM Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’de ‘’ Bu Sözleşme uyarınca çocuğa uygulanabilecek olan kanuna göre daha erken yaşta reşit olma durumu hariç, on sekiz yaşına kadar her insan çocuk sayılır.’’ denilse ve Anayasa md. 90 gereğince ilgili anlaşma hükümlerinin normlar hiyerarşisinde kanunların üzerinde bulunduğu göz önüne alınsa dahi 5395 sayılı Kanun’daki tanımlar gereğince, önceden ergin kılınmış olması bir kişinin ceza hukuku bağlamında çocuk sayılmasını etkilemeyecektir.

Suç işleyen çocuk, ceza hukukumuzda alelade bir fail olarak değil suça itilen, sürüklenen ve esasında kendisinin de mağdur olduğu ve içinde bulunduğu durumdan çıkartılıp topluma yararlı bir birey haline getirilmesi gereken bir kimse olarak görülmektedir. Bu düşünce temel alınarak gerek cezalar ve gerekse infazda ve muhakeme usullerinde suça sürüklenen çocuklar ile yetişkinler ayrılmış, suça sürüklenen çocuklara karşı daha hafif düzenlemeler öngörülmüştür.

Örneğin, insanların çocukken kişiliklerinin tam olarak oturmaması ve olumlu olumsuz her yöne çekilebilmelerinin daha kolay oluşu gereği kişilerin çocukken işlediği suçlardan dolayı oluşan sabıkalarının yetişkin yaşamlarında onlara ayak bağı olmaması için 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu 10/3 maddesi gereğince on sekiz yaşından küçüklerle ilgili adli sicil ve arşiv kayıtlarının ancak soruşturma ve kovuşturma kapsamında değerlendirilmek üzere Cumhuriyet başsavcılıkları, hakim veya mahkemelerce istenebileceği öngörülmüştür. Keza TCK md. 58/5 gereği bu kayıtlar tekerrüre de esas alınamamaktadır. Belirtmek isteriz ki eğer arşiv kaydının silinme koşulları oluşmamış ise HAGB açısından bu kayıtlar değerlendirmeye alınacaktır.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair düzenlemeler ilk olarak Çocuk Koruma Kanunu’nun 23. maddesi ile hukuk sistemimizde yer edinmiş ve 2006 tarihinde Ceza Muhakemesi Kanunu’na eklenen hükümler ile yetişkinler hakkında da kabul edilmiştir.

Suç ve cezalarda kanunilik ilkesi gereğince kanunlarda suç olarak öngörülmüş iradi fiillerin karşılığında ceza hukuku düzeninin müeyyidesi cezalardır. Modern ceza hukukunun amacı yalnızca suçludan toplumsal bir intikam alma yahut salt mağdur ve yakınlarında gerçekleşen elem ve kederin azaltılması ya da potansiyel suçlulara verilecek bir göz dağı değildir. Önleme ve bastırma işlevlerine haiz olsa da cezaların amacı aynı zamanda suçluyu uslandırmak, ıslah etmektir. Çoğu modern ceza hukuku sistemlerinde de genellikle, özünde hümanizm ilkesi olan bu sistem öngörülmüştür.

Kişinin uslandırılması için illa ki bir mahkumiyet kararı verilmesi ve bunun infazı gerekmemektedir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması ise bunun en güzel örneğidir. Açıklanmayan hükümler disiplin cezalarına esas alınabildiği için bizce sistemin temel felsefesi kaçırılıyor ise de iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ile mahkum olmaları durumunda kişilerin hukuken hiçbir sonuç doğurmaması öngörülen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumundan yararlanmaları mümkün kılınmıştır. Böylelikle kanımızca özellikle şans eseri suç işlemiş yahut sosyal şartlar ve çevresel faktörlerin etkisiyle suç ile tanışmış kişilerde veya anlık öfke nöbetleri ve benzeri şekillerde duygularına yenik düşerek suç işlemiş ihtiras suçluları açısından temiz bir sayfa açma imkanı sağlanmıştır. Eğer hükmün açıklanmasının geri bırakılması şartlarını taşıyorlar ise bu kişilerin sabıkalı hale gelmeden hayatlarına devam etmeleri mümkündür.

Suça Sürüklenen Çocuklarda HAGB Kurumu

CMK 231 gereğince, hükmün açıklanmasının geri bırakılabilmesi için öncelikle açıklanması geri bırakılan hükmün iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezası olması gerekmektedir. İkinci şart, sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunmasıdır. Ayrıca mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması gerekmekte ve failin suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerekir. Sanığın kabul etmemesi halinde ise hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmeyecektir.

Açıklanması geri bırakılan hüküm ile Çocuk Koruma Kanunu md. 23 gereği suça sürüklenen çocuk 3 yıl süre ile denetime tabi tutulacaktır. Mahkemenin takdirine göre bu süre içinde bir denetimli serbestlik yükümlülüğü de öngörülebilir.

Yetişkinlerde de olduğu gibi HAGB’nin suça sürüklenen çocuktan gelecek bir istek aranmaksızın mahkemece re’sen değerlendirilmesi şarttır.(CGK. E. 2007/8-171 K. 2007/235)

HAGB talebi olup olmadığının yargılamanın başında değil, mahkumiyet sonucuna ulaşılmasının ardından sorulması gerektiği yönünde Anayasa Mahkemesi’ne yapılan bir bireysel başvuruda Mahkeme, ‘’5271 sayılı Kanun’un 231. maddesinin (6) numaralı fıkrasının son cümlesinde HAGB’ye karar verilebilmesi için sanığın muvafakat etmesi şart koşulmuş ise de bu yöndeki rızanın ne zaman sorulacağı hususunda bir sınırlama getirilmemiştir. Dolayısıyla bu konunun, mahkemelerin takdirine bırakıldığının ve her yargılamanın kendi şartlarını gözeterek sanığın iradesinin alınacağı zaman noktasında mahkemelere hareket alanı tanındığının kabulü gerekir’’ gerekçesiyle başvurucunun HAGB’nin uygulanma şeklinin adil olmadığı iddiasının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar vermiştir.

HAGB’nin re’sen dikkate alınması gerekmektedir. Fakat kişi hükmün açıklanması isterse HAGB kararı verilemez. Öyleyse isteminin açıklanabilmesi için sanığa bu hususun hatırlatılması gerekir. HAGB’den yararlanmak isteyip istemediği sorulmayan bir sanığın, ‘’talep etmediği’’ gerekçesiyle HAGB’den yararlandırılmaması hukuka aykırı bir uygulama olacaktır.

‘’…sabıkası bulunmayan sanığın hukuksal durumunun belirtilen yasal ölçütlere göre değerlendirilerek hakkında verilecek hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul edip etmediğinin sorulması gerektiği gözetilmeden, ‘‘talep etmediğinden’’ şeklindeki yasal olmayan gerekçeyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi, bozma nedenidir. … ‘’ (11. CD. 2018/4864 E.  2018/7970 K.).

 Ayrıca HAGB, ertelemeden daha lehe olduğu için şartları oluşmuş ise HAGB yerine cezanın ertelenmesine karar verilemez.

‘’…Suça sürüklenen çocuk açısından yapılan incelemede, her üç müştekiye yönelik hırsızlık suçu açısından giderilmesi gerekli somut (maddi) bir zarar bulunmadığı, suça sürüklenen çocuğun kayden sabıkasız olduğu, CMK’nın 231 maddesinin 6. fıkrasının (b) bendinde yer alan ölçütün değerlendirilerek, “duruşmadaki tutum ve davranışları” lehine görülerek 5237 Sayılı TCK’nın 62. maddesiyle cezadan indirim yapıldığı, suça sürüklenen çocuğun tekrar suç işlemeyeceği yolunda kanaate ulaşılarak tayin edilen cezanın ertelendiği, erteleme müessesesinden daha lehe olduğunda kuşku bulunmayan hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşullarının oluştuğu gözetilmeden ve bu husus tartışılmadan “suça sürüklenen çocuk’un adli sicil kaydında görünen birden fazla HAGB niteliğindeki kayıtların suça sürüklenen çocuğun’un kurumun getiriliş amacına aykırı hareket ettiği mahkememizce değerlendirilerek CMK’nın 231 vd. maddelerinin uygulanmasına yer olmadığına” şeklinde hüküm kurulması hukuka aykırıdır . … ‘’ (Yargıtay 13. Ceza Dairesi E. 2015/10654 - Karar: 2017/580).

Seçenek Yaptırımlara Çevirme Sorunu

Uygulamada ‘’… fiili işlediği tarihte onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş bulunanların mahkûm edildiği bir yıl veya daha az süreli hapis cezası, birinci fıkrada yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilir’’ şeklindeki TCK 50/3 hükmü gereğince hapis cezası, zorunlu olduğu gerekçesiyle seçenek yaptırımlara çevrilebilmektedir. Hatta kimi zaman ilk derece mahkemesi tarafından ertelenen hüküm, TCK 50/3 gerekçesiyle bozulmakta ve suça sürüklenen çocuğa adli para cezası verilebilmektedir. Şüphesiz bu gibi durumlar HAGB’nin getiriliş amacına aykırı olup yetişkinlere göre çocuğun daha yararına olması gerekirken, suça sürüklenen çocuğun oldukça basit bir suçtan dahi HAGB’den yararlanamaması, para cezası ödemesi ve sabıka kaydına sahip olması sonucunu doğurmaktadır.

Normun lafzına göre suça sürüklenen çocuklar bakımından hapis cezası seçenek yaptırımlara çevrilmek zorundadır fakat seçenek yaptırımlara çevirmeden önce daha lehe olduğu ve 3 yıl denetim süresi geçtikten sonra hükmün var olmaması sonucunu doğurduğu için HAGB kararı verilmesi gerekmektedir. Ceza hukukunda suça sürüklenen çocuklara karşı olan bakış açısı  doğrultusunda ilgili norm yorumlandığı zaman bu husus çok açık bir şekilde ortaya çıkmaktadır. Suça sürüklenen çocuğun ilk olarak HAGB’den yararlanması ve eğer açıklanması geri bırakılan hüküm TCK 50/3’te belirtilen bir yıl veya daha az süreli hapis cezası ise hükmün açıklanması halinde yeniden duruşma açılarak bu konuda zorunluluk bulunduğu için hükmün seçenek yaptırımlara çevrilmesi gerekir.

HAGB’nin seçenek yaptırımlardan önce değerlendirilmesi gerektiğini belirten yüksek mahkeme kararları aşağıdadır;

-‘’ … Sanık hakkında hükmolunan hapis cezası, henüz seçenek yaptırım olarak adli para cezasına ve tedbire çevrilmeden hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşullarının değerlendirilmesi zorunlu olup … ‘’ (CGK. E. 2012/9-7 K. 2012/1783)

- ‘’ … Öte yandan kanun koyucu, kişi hakkında kurulan hükmün hukuki sonuç doğurmamasını ifade eden hükmün açıklanmasının geri bırakılması ile belirli şartların gerçekleşmesi halinde kişilerin işledikleri bir takım suçlardan dolayı adli yönden lekelenmemeleri için bir fırsat tanımak istemiştir. Kanun koyucu, 5271 sayılı CMK'nun 231. maddesine 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını düzenlediği 5-14. fıkraları eklediği aşamada 5237 sayılı TCK'nun 50/3. maddesindeki yasal düzenlemeyi ve zorunlulukları bilmektedir. Buna rağmen CMK'nun 231. maddesinin 7. fıkrasındaki düzenlemeyi yapmakla, açıklanması geri bırakılan hükümlerde 5237 sayılı TCK'nun 50/3. maddesindeki yaptırıma çevirme zorunluluğunun uygulanmamasını istediği yönündeki iradesini açıkça ortaya koymuştur. Aksi görüşün kabulü, daha önce hapis cezasına mahkum olmamış çocuklar hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanmaması suretiyle adli yönden lekelenmeme haklarının ellerinden alınması sonucunu doğurur ki, bu sonuç hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının düzenleniş amacına açıkça aykırıdır. … Bu itibarla, yerel mahkeme direnme hükmünün hüküm tarihi itibariyle hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükmünün diğer kişiselleştirme hükümlerinden önce re'sen değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, sanıklar hakkında hükmolunan kısa süreli hapis cezasının TCK'nun 50/3. maddesi uyarınca zorunlu olarak seçenek yaptırıma çevrildiği gerekçesiyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi ve kabule göre de 5237 sayılı TCK'nun 50. maddesinin 6. fıkrası ile yalnızca yetişkin sanıklarla ilgili bir düzenleme öngörülmüş olduğundan … ‘’ (CGK.  2014/86 E. 2015/200 K.)

‘’… Ceza Genel Kurulunun 19.02.2008 gün ve 346-25, 03.02.2009 gün ve 250-13 ile 29.09.2009 gün ve 130-213 sayılı kararları başta olmak üzere birçok kararında da açıkça belirtildiği gibi, şartlı bir düşme nedeni oluşturan hükmün açıklanmasının geri bırakılması, objektif şartların (mahkumiyet, suç niteliği ve ceza miktarı, daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmama, zararın giderilmesi) varlığı halinde, 6008 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önce re’sen, bu değişiklikten sonra ise sanığın hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair bir beyanının olmaması halinde mahkemece diğer kişiselleştirme hükümleri olan seçenek yaptırımlara çevirme ve ertelemeden önce değerlendirilmesi gerekmektedir. … (CGK 2015/222 E. 2015/ 48 K.)

Sonuç

Fiiliyatta gerçekleşen olaylara uygulanan ve ‘’olması gerekeni’’ amaçlayan hukuk normları, olaylara olduğu gibi uygulandığında hiç de hakkaniyetli sonuçlar doğmayabilir. Hakkaniyetli bir sonuca ulaşabilmek için normlar mutlaka yorumlanarak olaylara uygulanmalıdır.

Av. Alp Öztekin

(Bu köşe yazısı, www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanmak üzere kaleme alınmış olup, ancak hukuka ve etik ilkelere uygun atıf yapılması suretiyle kullanılabilir.)


Avatar
Adınız
Yorum Gönder
Kalan Karakter:
Yorumunuz onaylanmak üzere yöneticiye iletilmiştir.×
Dikkat! Suç teşkil edecek, yasadışı, tehditkar, rahatsız edici, hakaret ve küfür içeren, aşağılayıcı, küçük düşürücü, kaba, müstehcen, ahlaka aykırı, kişilik haklarına zarar verici ya da benzeri niteliklerde içeriklerden doğan her türlü mali, hukuki, cezai, idari sorumluluk içeriği gönderen Üye/Üyeler’e aittir.
Avatar
Ridvan 1 yıl önce

Öncelikle kolay gelsin Benim bi akrabam var 16 yaşında 18; yaşında bi arkadaşının suça suruklemesiyle iki defa polise uyuşturucu götürüyor görüntü ve konuşma var öğün mahalleden çok kişi alındı için akrabamida o dosya içine konuluyor eğer şahıslar ve akrabam İlk soruşturmada ne onlar ne bizimki tanimadiklarini söylüyor akrabam tek bi kişi tanıdığını söylüyor onun da o çeteden ismi gecmiyen bri dışarda geziyor gelecek ay mahkemesi var sonuç ne olur okula giden bi çocuk tskler