Bu itibarla, yargının olmazsa olmazlarından; savunma mesleğini icra eden bir avukat olarak, adil yargılanma hakkı, yargı bağımsızlığı ve adalet sistemimize ilişkin tartışmaların yoğunlaştığı bir dönemde, bu konudaki hukuki düzenlemeler ve mevcut uygulamalar hakkında bilgi vermeyi sorumluluk anlayışımın gereği sayıyorum.
Yargı bağımsızlığına ilişkin temel ilke ve kurallar, BM İnsan Hakları Evrensel Bildirisi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Anayasamızın 138. Maddesinde düzenlenmiştir. Bu bağlamda, Anayasamızın 138. Maddesi ve ilgili diğer kanunlarımızın yanı sıra, bu yazımda BM İnsan Hakları Evrensel Bildirisi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve içeriğinde düzenlenen evrensel hukuk kurallarını değerlendireceğim. Konuyu, bir hukukçu bakış açısıyla ve objektif bir anlayışla ele alacağım.
Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Bildirisi’nin 10 maddesi: “Herkes, haklarının ve yükümlülüklerinin veya kendisine yöneltilen herhangi bir suçlamanın saptanmasında, tam bir eşitlikle davasının bağımsız ve tarafsız bir mahkemece adil bir şekilde ve açık olarak görülmesi hakkına sahiptir.”
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin, adil yargılanma hakkını düzenleyen 6. maddesinde, “Herkes, gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir. Bir suç ile itham edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar suçsuz sayılır.”
BM İnsan Hakları Evrensel Bildirisi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin konuya ilişkin düzenlemeleri incelendiğinde, adil yargılanma hakkının ancak, yasayla kurulmuş; bağımsız ve tarafsız mahkemeler ile, dolayısıyla, hem yasama, hem de yürütmeden bağımsız, tarafsız ve objektif olması ile mümkün olduğunu belirtmektedir.
BM İnsan Hakları Evrensel Bildirisi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi bağımsız yargı ve adil yargılanma hakkına ilişkin temel ilke ve kriterleri, soyut bir şekilde ele alarak belirlemiştir. Anayasamızın 138. Maddesinde ise, evrensel düzenlemeler ile soyut olarak temel ilke ve kriterleri belirlenen bu hak, somutlaştırılmıştır:
“Hâkimler görevlerinde bağımsızdırlar. Anayasa, kanuna ve hukuka uygun olarak ve vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez, genelge gönderemez tavsiye ve telkinde bulunamaz.”
Anayasamızın 138. maddesini anlamak ve yorumlamak için, hukukun temel ilkelerinden olan, keza Türk Medeni Kanunu’nun 1. Maddesinde düzenlenmek suretiyle Türk Hukukunda da hakim olan, “Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.” anlayışını esas almak gerektiği kanaat ve düşüncesindeyim.
Şöyle ki;
Şöyle ki;
Anayasamızın 138. Maddesi bağlamında yargı bağımsızlığı değerlendirildiğinde, bu maddenin sadece sözüne değil; özü ve amacına da aykırı olarak çıkarılan bütün yasa ve düzenlemelerin yargı bağımsızlığını zedeleyeceğini göz önünde bulundurmak gerekmektedir. Aksi takdirde, bu konuda çıkarılan yasaların ve yapılan düzenlemelerin, Anayasaya aykırı olacağını ve bu anlayışın da Hukuk Devleti ve Demokrasiyle bağdaşmayacağını unutmamak gerekir. Peki, Anayasamızın 138. Maddesinde yer alan ve “olması gereken”’i ifade eden, yargı bağımsızlığı ülkemizde uygulanmakta mıdır? Yargı organına ilişkin yasal düzenlemeler ışığında, bu hususun sorgulanması gerekir. Bu bağlamda;
Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun, teşkil tarzını ele aldığımızda, 6087 Sayılı HSYK Kanunu’nun, 3. Maddesinde, Kurulun Başkanının, Adalet Bakanı, Müsteşarın da, kurulun tabii üyesi olduğu düzenlenmektedir. HSYK gibi bağımsız olması gereken bir kurulun başkanı Adalet Bakanı, onun tayin ettiği müsteşar da kurulun tabii üyesi ise; ve ayrıca, hakim ve savcıların tayin, terfi ve her türlü özlük haklarını düzenleyen, büyük oranda Adalet Bakanlığı ise, yargı bağımsızlığından söz etmek olanaksızdır. Bütün siyası partiler, muhalefette iken, yargı bağımsızlığını savunuyor ve dillerinden düşürmüyorlar. Ancak, iktidara geldiklerinde, söylediklerini unutuyor ve yargının kendilerine yakın olmasını istiyorlar. Galiba böylesi işlerine geliyor… Bu anlayış ve kısır döngü ile de yargıyı bağımsızlaştırmak mümkün değildir.
Bugün, 2802 Sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun ilgili yasal düzenlemeleri uyarınca, Hâkim ve Savcı olabilmek için, iki aşamalı sınav yapılmaktadır. Birinci sınav yazılı, ikinci sınav ise, sözlüdür; mülakattır. Yazılı sınavda başarılı olanlar, mülakata alınırlar. Yazılı sınav meslek bilgi ve ehliyetiyle ilgilidir. Mülakatta ise, objektif kriterler değil, sübjektif kriterler esas alınmaktadır. Yazılı sınavda, alınan puan çok yüksek olsa bile, hâkim, savcı olamazsın! Mülakatı yapan kurulun kendi kuralları vardır(!) Bu kurallar içine giremezsen, ağzınla kuş tutsan, yine, hâkim ve savcı olamazsın!
2802 Sayılı Yasanın 9/A maddesi uyarınca, Mülakat kurulu şu üyelerden oluşmaktadır: Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulu Başkanı, Ceza işleri Genel Müdürü, Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürü, Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürü, Müsteşar ve iki kişi de Adalet Akademisi içinden seçilmektedir. Bunların büyük bir ekseriyeti Adalet Bakanlığına bağlıdır. Büyük bir ekseriyeti Adalet Bakanı tarafından seçilen üyelerden teşkil edilen bu mülakat kurulunda, objektif bir anlayışla, hakim ve savcı alımı mümkün mü? Anlayacağınız, hakim ve savcı alımlarında hakim anlayış, siyasidir demek yanlış olmaz. Hukuk Fakültesini bitiren bir gencin, hakim-savcı olmak gibi bir ideali ve hayali varsa, bunu engellemek hakkını nasıl kendilerinde bulabiliyorlar? anlamak mümkün değil! Bu adaletsizliğe, hukuksuzluğa, vicdansızlığa hangi yürek dayanır? Bu adaletsizliği yapanlar, empati kurarak, ideal ve hayal sahibinin kendi çocukları olduğunu bir an düşünseler, bu durumu kabullenebilir miydi acaba?
Oysa, yapılan mülakatta, bir hakim ve savcı adayı değerlendirilirken, sübjektif kriterler yerine, belirttiğim şu objektif kriterler gözetilmelidir; bu adalete olan inancı sağlamanın bir gereğidir:
Üst düzeyde mesleki ve sözel yeteneğe,
İkna gücüne, sağlam bir mantık ve sezgiye,
Muhakeme yeteneğine sahip olmak,
Sabırlı ve anlayışlı olmak,
Tarafsız karar verebilmek,
Sorumluluk sahibi olmak,
Farklı görüşlere ve yeniliklere açık olmak,
Okumayı ve araştırmayı sevmek.
Mülakat bu gibi kriterler baz alınarak yapılsaydı, objektif ve tarafsız olan bu mülakat sonuçlarına kimsenin bir itirazı olmazdı. Yapılacak mülakat, adayların bu kriterler hususundaki yeterliliklerini ölçmeye yönelik makul ve her adaya aynı şekilde yöneltilen sorulardan ibaret olmalıydı...
Anayasamızın 10. Maddesine göre, , herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle, ayrım gözetilmeksizin, kanun önünde eşittir. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde, kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadır. Mevcut mülakat uygulamasının, Anayasanın eşitlik ilkesine de aykırılık teşkil edeceği açıkça ortadadır. Bu ,taraflı uygulamayla, bu anlayışla, yargıyı bağımsız hale getirmek olanaksızdır. Bu uygulamada ne eşitlik, ne hukuk, ne de adalet vardır. Üstelik, bu eşitsizliği, hukuksuzluğu ve adaletsizliği yapanlar, hukukçu kimlikleriyle, bunu yapmaktadırlar. Bu da, sözüm ona “hukukçular” için ayrı bir talihsizliktir.
Ülkemizde yargı bağımsızlığı, gerçekten uygulamada yerini almış olsaydı, bugün, hala, tartışılıyor olmazdı; gün geçtikte, bu konudaki tartışmaların dozu da artmazdı. Gönül isterdi ki , gerçek anlamda yargı bağımsızlığı sağlansın ve bu konudaki tartışmalar son bulsun. Ama, nerede o günler!!! Nitekim, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanı, Sayın Cemil Çiçek, 03/01/2014 tarihinde yaptığı açıklamada, “Hukuk Adaletin enstrümanıdır, siyasetin enstrümanı değildir.” “Anayasa’nın 138. maddesi bu memlekette ölmüştür” dediğine göre, demek ki, Yargı Bağımsızlığı konusundaki tartışmalar sona erdirilmiş ve sözün bittiği yere gelinmiştir.
Yargı bağımsızlığı, ülkemizde gerçek anlamda yerini bulamamışken ve bu konudaki kusur ve sorumluluk tamamen siyasilerdeyken, şimdilerde, siyasiler, hakim ve savcıların yürüttükleri soruşturma ve kovuşturmaların yasa ve hukuka aykırı olmasından yakınmaktadırlar. Bu şu demektir: bağımsız yargı ve adalet, bir gün herkese lazım olacaktır. Bir ülkede yargı bağımsız olmayınca, ne o ülke hukuk devleti olur, ne de demokrasi olur; Yargı, benim, senin, onun yargısı değil, hepimizin yargısıdır ve bağımsız olmalıdır.
6524 Sayılı Kanun ile HSYK kanunda önemli değişikler yapılarak, Adalet Bakanına geniş yetkiler verildi. Bu değişiklik yapılırken, yapılan değişiklerin, Anayasaya aykırı olduğunu Sayın Adalet Bakanı Sayın Milletvekilleri biliyorlardı. Bu yasa, onaylanması için Sayın Cumhurbaşkanına gönderildiğinde, Cumhurbaşkanı, bu yasa değişikliğinin Anayasaya aykırı olduğunu açıkladı. Ve yine de, yasayı onayladı ve yasa yürürlüğe girdi. Yasa değişikliğinin anayasaya aykırı olduğunu bile bile, bu yasayı meclisten geçiren milletvekilleri ve yasayı onaylamak suretiyle, yürürlüğe girmesini sağlayan, Cumhurbaşkanı, hukukun üstünlüğüne, demokrasiye ve anayasa bağlılık yeminini, dilerdim ki unutmasınlar. Ama maalesef unuttular.
Bu aşamalardan sonra, yasayı inceleyen Anayasa Mahkemesi, bu yasanın Anayasaya aykırı olduğuna karar verdi. Anayasa mahkemesi HSYK değişikliğini iptal edene kadar T.B.M.M. de çıkarılan bu yasayla bir kısım hâkim ve savcıların yetkileri elinden alındı ve görev yerleri değiştirildi. Elbette, hâkim ve savcılar yetkilerini kullanırken ve görevlerini yaparken, yasa ve hukuka uygun olarak yapmalıdırlar. Yetkilerini kullanırken, görevlerini yaparken yasa ve hukuka aykırı işlem ve tasarrufları varsa, onlar hakkında, yasaların öngördüğü üzere adli ve idari soruşturma açılır. Gerektiğinde, yetkileri ellerinden alınır ve görev yerleri değiştirilir. Hukuk Devletinde, hiçbir kimsenin suç işleme imtiyazı olmadığı gibi, adaletin gerçekleşmesini sağlayacak olan hâkim ve savcıların da, hiç ama hiç yoktur.
Anayasa mahkemesi kararları geriye yürümez. Şekli anlamda, bu doğrudur. Anayasa Mahkemesinin iptal kararı, iptal kararından önce, aradaki boşluktan faydalanmak suretiyle yetkileri ellerinden alınan ve görev yerleri değiştirilen hakim ve savcılarla ilgili olarak yapılan işlemlerdeki anayasaya aykırılık ve hukuksuzluğu ortadan kaldırmadığı gibi, vicdanları da rahatlatmamıştır.
Siyasal iktidarın muktedir olma algısını, yasamadaki çoğunluk iradesine bağlı olarak tatmin etmesi ve bunu ‘’hukuk dışına’’çıkarak , ‘’kanun yapma yetkisine ‘’dayalı olarak, gerçekleştirmesi, asla kabul edilemez.
Siyaset, yargıya müdahale etmemelidir. Bu kuvvetler ayrılığı prensibinin olmazsa olmaz şartıdır. Eğer, yargı siyasallaştırılırsa, yani yargı yürütmenin emrine alınırsa, bugün için yürütme erkini elinde bulunduranların işlerine yarar ama, ortada ne hukuk kalır ne de ülkedeki rejim demokrasi olur. Bunu unutmayınız, bağımsız yargı bir gün herkese gerek olur!
Siyaset, yargının içinde olmamalıdır. Guizot, ‘’Siyaset Mahkeme salonlarında girdiği zaman, adalet oradan çıkmalıdır.’’demiştir.
Cumhurbaşkanı, Türkiye Büyük Millet Meclisi ve Yürütme organı, varlıklarını Anayasadan alırlar. Böyle olunca da, varlıklarını anayasadan alan bu kurum ve kuruluş temsilcilerinin, Anayasaya aykırı ,yasa çıkarma hak ve yetkisini kendilerinde bulamamaları gerekir. Bu Hukuk Devleti olmanın gereğidir. Aksi görüş ve düşünce kendi varlık nedenlerinin sorgulanmasını gerektirir.
İstatistik verileri incelendiğinde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına göre Adil Yargılama hakkının ihlali nedeniyle mahkumiyette Avrupa’da birinci sıradayız. AİHM’de yapılan yargılamalar neticesinde, adil yargılanma ihlali nedeniyle, büyük oranda tazminata mahkum ediliyoruz. AİHM kararları bizim için bağlayıcı olduğundan bu tazminatları ödüyoruz. Ödenen bu tazminatların içinde tüyü bitmemiş yetim hakkının olduğunu unutmayalım. Adil yargılanma hakkı ihlalinin cezasını, sadece bu hakkı ihlal edilenler değil, bütün toplum çekiyor.
HMK’nın 46. maddesi hakimlerin yargılama faaliyetinden dolayı devlet aleyhine tazminat davası açılabileceğini ve Devletin de sorumlu hakime ödeme tarihinden itibaren bir yıl içinde rücu edeceğini belirtmektedir. HMK’nın bu maddesinin; hakimin verdiği kararlardan dolayı tazminat sorumluluğunun yeterli olduğu söylenemez.
Bu itibarla da HMK’da yeni bir yasal düzenleme yapılmak suretiyle adil yargılanma hakkının ihlali nedeniyle yanlış karar veren hakim ve mahkemeler hakkında etkin bir tazminat yaptırımı getirilmelidir ki; hakimler, verdikleri kararlarda, yasa ve hukuka uygun; özenli ve dikkatli karar versinler; ‘’Ben karar vereyim üst mahkeme incelesin bozarsa bozsun ‘’ düşüncesi olmasın! Zira, yargı bağımsızlığı hakime açık ve net bir şekilde yasa ve hukuka aykırı hareket etme hakkı vermediği gibi sorumsuz ve keyfi bir anlayışla görev yapma hakkı da vermez. Bu itibarla da yasa ve hukuka aykırı karar veren hâkime tazminat yükümlülüğü getirildiğinde, hâkim karar verirken, dosyayı iyi inceleyerek; gerekli araştırmayı da yaparak yasa ve hukuka uygun karar verme gereği duyar. Böylece hakkın ve adaletin gerçekleşmesini sağlar ve bir hâkimin keyfi karar vermesi de en aza indirgenir. Ayrıca bu düzenlemedeki rüc’u için süre öngörülmüş olması ve bu sürenin 1 yıl olması da, bu yasal düzenlemenin uygulanmasını fiilen olanaksız hale getirmektedir. Zira açılan herhangi bir davanın sonuçlanması, temyiz incelemesinden dönmesi, iç hukuk yollarının tüketilmesi ve hatta bir çok kez AİHM’e başvurulması ve sonucunun beklenmesi gibi yasal prosedürler dikkate alındığından, bir yıldan çok daha uzun sürecektir. Dolayısıyla, HMK 46. Madde hükmü, fiilen hiçbir somut uyuşmazlıkta uygulama alanı bulamamaktadır.
Bu itibarla da HMK’da yeni bir yasal düzenleme yapılmak suretiyle adil yargılanma hakkının ihlali nedeniyle yanlış karar veren hakim ve mahkemeler hakkında etkin bir tazminat yaptırımı getirilmelidir ki; hakimler, verdikleri kararlarda, yasa ve hukuka uygun; özenli ve dikkatli karar versinler; ‘’Ben karar vereyim üst mahkeme incelesin bozarsa bozsun ‘’ düşüncesi olmasın! Zira, yargı bağımsızlığı hakime açık ve net bir şekilde yasa ve hukuka aykırı hareket etme hakkı vermediği gibi sorumsuz ve keyfi bir anlayışla görev yapma hakkı da vermez. Bu itibarla da yasa ve hukuka aykırı karar veren hâkime tazminat yükümlülüğü getirildiğinde, hâkim karar verirken, dosyayı iyi inceleyerek; gerekli araştırmayı da yaparak yasa ve hukuka uygun karar verme gereği duyar. Böylece hakkın ve adaletin gerçekleşmesini sağlar ve bir hâkimin keyfi karar vermesi de en aza indirgenir. Ayrıca bu düzenlemedeki rüc’u için süre öngörülmüş olması ve bu sürenin 1 yıl olması da, bu yasal düzenlemenin uygulanmasını fiilen olanaksız hale getirmektedir. Zira açılan herhangi bir davanın sonuçlanması, temyiz incelemesinden dönmesi, iç hukuk yollarının tüketilmesi ve hatta bir çok kez AİHM’e başvurulması ve sonucunun beklenmesi gibi yasal prosedürler dikkate alındığından, bir yıldan çok daha uzun sürecektir. Dolayısıyla, HMK 46. Madde hükmü, fiilen hiçbir somut uyuşmazlıkta uygulama alanı bulamamaktadır.
AİHM’nin verdiği kararlarda, adil yargılanma hakkının ihlalinden dolayı en çok mahkum olan ve tazminata hükmedilen ülkeyiz. Yine, ülkemiz, yargı bağımsızlığında tüm dünya genelinde, 143 ülke içinde 80. sıradadır. Bu durum, ülkemizi yönetenlerin, hukuk devleti anlayışını yeterince içselleştirmediklerini, bu konuda kusur ve sorumluluklarının olduğunu göstermektedir. Bu nedenle de, ülkemizi yönetenlerin kendilerini sorgulayarak, özeleştiri yapmaları gerektiğini düşünüyorum.
Yargı Bağımsızlığı konusunda, aşağıda belirttiğim özlü sözlerden faydalanmak ve ders çıkarmak gerektiğini düşünüyorum.
‘’Allah hak ve adaletle idare edenleri sever.’’(Kur’an)
‘’Adaleti çiğneyen devlet adamlarını cezalandırmayan milletler çökmek zorundadır.’’(Hz.Muhammed )
‘’Adalet gücü bağımsız olmayan bir milletin devlet halinde varlığı kabul olunmaz.”(Mustafa Kemal Atatürk)
“Zayıf, daima adalet ve eşitlik ister, hâlbuki bunlar kuvvetlinin umurunda bile değildir.”(Aristoteles)
“Adaletin kuvvetli, kuvvetlilerin de adil olmaları gerekir.”(Blaise Pascal)
“Yasama, yürütme, yargı iç içe geçmişse, özgürlükler garantide değilse, anayasa yok demektir. Kuvvet kimdeyse o hâkimdir.”( Jean –jacgues Rousseau)
Bütün kurum ve kuruluşlar varlıklarını yasadan, uluslararası sözleşmelerden, Anayasadan ve evrensel hukuk kurallarından almaktadırlar. Hiç bir Anayasal kurum ve kuruluş diğerini yok saymamalıdır.
Özellikle;
Özellikle;
Demokrasinin olmazsa olmazı olan Kuvvetler Ayrılığı prensibinin uygulamada gerçek yerini almasını,
Yasama, yürütme ve yargı erkleri arasında bir dengenin kurulmasını,
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin ve Evrensel hukuk kurallarının, Anayasamızın düzenlediği temel ilkelerin, hukuk devleti olmanın bir gereği kabul edilmesini,
Bu kurallara kayıtsız şartsız bağlı olmakla yargı bağımsızlığının gerçekleşeceğine inanmalarını dileyerek;
Bağımsız yargının SİZE DE, BİZE DE, HERKESE BİR GÜN LAZIM olacağını ASLA UNUTMAYINIZ !!!
Avukat Aziz CANATAR
Gaziantep Barosu
(Bu köşe yazısı, sayın Avukat Aziz CANATAR tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
