AYM'nin 2019/37305 başvuru numaralı kararı

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, cemaat vakfının taşınmazın iadesi talebinin reddedilmesi nedeniyle mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 12/11/2019 tarihinde yapılmıştır. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

3. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

4. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

5. Başvurucu 20/2/2008 tarihli ve 5737 sayılı Vakıflar Kanunu'nun 3. maddesinde tanımı yapılan cemaat vakfı niteliğindedir.

A. Cemaat Vakıflarının Taşınmaz Edinme Yetkileriyle İlgili Tarihsel Süreç

6. Boyacıköy Panayia Evangelistra Kilisesi ve Mektebi Vakfı (B. No: 2015/17576, 1/2/2017, §§ 34-43) kararında, cemaat vakıflarının taşınmazları ve taşınmaz edinme yetkileriyle ilgili tarihsel süreç açıklanmıştır.

7. Osmanlı Dönemi'nde ilk defa 16 Şubat 1328 (1912) tarihli "Eşhası Hükmiyenin Emvali Gayrimenkuleye Tasarruflarına Mahsus Kanun-u Muvakkat" ile tüzel kişilere taşınmaz mal edinebilme olanağı tanınmıştır. Bu nedenle gayrimüslim cemaat vakıflarının tasarruflarında bulunan taşınmazlar söz konusu düzenlemenin yürürlüğe girdiği 1912 yılına kadar üçüncü kişiler adına tescil edilmiş olup bu işleme de nam-ı müstear veya nam-ı mevhum denmiştir. Anılan Kanun'la tüzel kişilere bu tarihten sonra taşınmazlarda temellük ve tasarruf imkânı sağlanmış, ayrıca tüzel kişilerin bu tarihte fiilen tasarrufları altında olup başkaları adına tapuya tescil ettirdikleri mallarının da kanunda öngörülen koşullar dâhilinde kendi adlarına tescil edilmesine olanak sağlanmıştır.

8. Cumhuriyet Dönemi öncesinde geniş bir uygulamaya sahip olan vakıf müessesesi, 17/2/1926 tarihli ve 743 sayılı mülga Türk Kanunu Medenisi'nin kabulünden sonra da varlığını sürdürmüştür. 29/5/1926 tarihli ve 864 sayılı mülga Kanunu Medeninin Sureti Mer’iyet ve Şekli Tatbiki Hakkında Kanun'un 8. maddesinde 743 sayılı mülga Kanun'un yürürlüğe girmesinden önce kurulan vakıflar için ayrı bir tatbikat kanunu çıkarılması gerektiği, yeni kurulan vakıfların ise 743 sayılı Kanun'a tabi olacağı belirtilmiştir (Agavni Mari Hazaryan ve diğerleri, B. No: 2014/4715, 15/6/2016, § 80).

9. Bu doğrultuda 5/6/1935 tarihli ve 2762 sayılı mülga Vakıflar Kanunu'nun 1. maddesinde gayrimüslim cemaatlerce idare edilen vakıflar, mütevellileri veya seçilmiş heyetleri tarafından idare olunmak üzere mülhak vakıflar arasında sayılmış; bu Kanun'un 44. maddesinde de vakıfların tasarruflarında bulunan taşınmazların vakıf kütüğüne ve tapu siciline tescil edilmesi öngörülmüştür. Ayrıca aynı Kanun’un geçici 1. maddesinde de gayrimüslim cemaat vakıflarını idare eden kişilerce bu vakıflara ait bütün malların, gelirlerin ve bunları sarf ettikleri yerlerin birer beyanname ile Vakıflar İdaresine bildirilmesi gereği düzenlenmiştir. Uygulamada 1936 Beyannamesi olarak adlandırılan bu bildirimler, Yargıtay tarafından vakıf senedi olarak kabul edilmiştir.

10. Osmanlı Dönemi'nde 1912 yılına kadar tüzel kişilerin taşınmazlarını kendi adlarına tapuya tescil ettirememeleri sebebiyle çoğunlukla bir nam-ı müstear ya da nam-ı mevhum adına kaydedilen taşınmazlar bakımından Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 2/12/1942 tarihli ve 3/25 sayılı içtihadı birleştirme kararı ile 2762 sayılı Kanun'un 44. maddesine göre bu tür taşınmazların vakıf adına idari yoldan tapuya tescil edilebilmesi için kayıt sahibinin muvafakatine ihtiyaç olduğu belirtilmiştir.

11. Buna karşılık 2762 sayılı Kanun’un 44. maddesine ilişkin olarak Türkiye Büyük Millet Meclisinin (TBMM) 2/7/1956 tarihli ve 1972 sayılı tefsir kararında nam-ı müstear veya nam-ı mevhum adına kaydedilen taşınmazların kayıt malikinin rızası aranmaksızın cemaat vakıfları adına tapuya tescil edilebileceği belirtilmiştir. Bu kararın ilgili kısmı şöyledir:

"...Şu halde yukarda izah edildiği veçhile kanun vazu gerek 16 Şubat 1328 tarihli kanun ve gerekse 2762 sayılı kanunun 44 üncü maddesinde koyduğu hükümlerle ondan evvel hükmi şahısların gayrimenkule tasarruf hakkının memnu olmasından doğan ıztırar ile tapuda cemaatlerle münasebeti olan mevcut veya mevhun hakikî şahıslar üzerinde kaydedilmiş ve fakat fiilî tasarruf ve intifaı cemaat vakıflarına ait olduğu 44 üncü maddede yazılı karinelerle bir hakikat olarak kabul edilmiş bulunan gayrimenkullerin cemaat hükmi şahısları namına kayıtlarının tashihi için tapuca bu mallar kendi uhdelerinde mukayyet görünen şahısların rıza ve muvafakatlerine ihtiyaç olmadan tescili kanun vazıının matlûp ve maksudu olduğuna şüphe edilemez..."

12. Ancak Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 8/5/1974 tarihli ve E.1971/2-820, K.1974/505 sayılı kararıyla cemaat vakıflarının 1936 yılında verdiği beyannamelerin vakıfname olarak kabulünün zorunlu olduğu, vakıfnamelerinde mal ya da bağış kabul edebileceği yönünde açıklık bulunmayan vakıfların ise gerek doğrudan gerekse vasiyet yoluyla taşınmaz mal iktisap edemeyeceği belirtilmiştir. Benzer yaklaşım, Danıştay tarafından da benimsenmiştir (Danıştay Onuncu Dairesinin 26/5/1982 tarihli ve E.1982/3285, K.1982/1413 sayılı; 26/3/1992 tarihli ve E.1991/1596, K.1992/1144 sayılı kararları).

13. 3/8/2002 tarihli ve 4771 sayılı Kanun’un 4. maddesiyle 2762 sayılı Kanun’un 1. maddesine eklenen fıkralarla yapılan değişiklikle, vakfiyeleri olup olmadığına bakılmaksızın cemaat vakıflarının Bakanlar Kurulunun izniyle dinî, hayri, sosyal, eğitsel, sıhhi ve kültürel alanlardaki ihtiyaçlarını karşılamak üzere taşınmaz mal edinebilmelerine ve taşınmaz malları üzerinde tasarrufta bulunabilmelerine olanak sağlanmıştır. Bu kanun değişikliğinin iptali için Anayasa Mahkemesine yapılan başvuru da Anayasa Mahkemesinin 27/12/2002 tarihli ve E.2002/146, K.2002/201 sayılı kararıyla reddedilmiştir. Anılan karardan sonra da 2/1/2003 tarihli ve 4778 sayılı Kanun’la yapılan düzenleme ile Bakanlar Kurulu yerine Vakıflar Genel Müdürlüğünün izninin yeterli olacağı hükmü getirilmiştir.

14. 27/2/2008 tarihinde yürürlüğe giren 20/2/2008 tarihli ve 5737 sayılı Vakıflar Kanunu'nun 80. maddesi ile 2762 sayılı Kanun yürürlükten kaldırılmıştır. 5737 sayılı Kanun'un 3. maddesinde cemaat vakıfları, vakfiyeleri olup olmadığına bakılmaksızın 2762 sayılı mülga Kanun gereğince tüzel kişilik kazanmış ve mensupları Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olan Türkiye’deki gayrimüslim cemaatlere ait vakıflar olarak tanımlanmıştır. Bu Kanun'un 12. maddesiyle de önceki yasal düzenlemelerden farklı olarak cemaat vakıflarına herhangi bir makamdan izin almaksızın ve vakıf amacıyla öngörülen hizmetleri gerçekleştirme koşulu aranmaksızın mal edinebilme olanağı tanınmıştır. Anılan maddenin iptali için yapılan başvuru ise Anayasa Mahkemesinin 17/6/2010 tarihli ve E.2008/22, K.2010/82 sayılı kararıyla reddedilmiştir.

15. Bunun yanı sıra 5737 sayılı Kanun’un geçici 7. maddesi ile 1936 Beyannamesi'nde kayıtlı olup hâlen bu vakıfların tasarruflarında bulunan nam-ı müstear veya nam-ı mevhumlar adına tapuda kayıtlı olan taşınmazlar ile 1936 Beyannamesi'nden sonra cemaat vakıfları tarafından satın alınmış veya cemaat vakıflarına vasiyet edildiği ya da bağışlandığı hâlde mal edinememe gerekçesiyle Hazine veya Vakıflar Genel Müdürlüğü ya da vasiyet edenler veya bağışlayanlar adına tapuda kayıtlı olan taşınmazların tapu kayıtlarındaki hak ve mükellefiyetleri ile birlikte bu Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on sekiz ay içinde müracaat edilmesi hâlinde Vakıflar Meclisinin olumlu kararından sonra ilgili tapu sicil müdürlüklerince cemaat vakıfları adına tescil edilmeleri hükme bağlanmıştır.

16. 5737 sayılı Kanun'a 22/8/2011 tarihli ve 651 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 17. maddesiyle eklenen geçici 11. maddenin birinci fıkrası ile cemaat vakıflarının 1936 Beyannamesi'nde kayıtlı olup malik hanesi açık olan taşınmazları, 1936 Beyannamesi'nde kayıtlı olup kamulaştırma, satış ve trampa dışındaki nedenlerle Hazine, Vakıflar Genel Müdürlüğü, belediye ve il özel idaresi adına kayıtlı taşınmazları ve 1936 Beyannamesi'nde kayıtlı olup kamu kurumları adına tescilli olan mezarlıkları ile çeşmelerinin tapu kayıtlarındaki hak ve mükellefiyetleri ile birlikte bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on iki ay içinde müracaat edilmesi hâlinde Vakıflar Meclisinin olumlu kararından sonra ilgili tapu sicil müdürlüklerince cemaat vakıfları adına tescil edilmesine olanak tanınmıştır. Ayrıca maddenin ikinci fıkrasında da cemaat vakıfları tarafından satın alınmış veya cemaat vakıflarına vasiyet edildiği ya da bağışlandığı hâlde mal edinememe gerekçesiyle Hazine veya Vakıflar Genel Müdürlüğü adına tapuda kaydedilen taşınmazlardan üçüncü şahıslar adına kayıtlı olanların Maliye Bakanlığınca tespit edilen rayiç değerinin Hazine veya Vakıflar Genel Müdürlüğü tarafından ödeneceği düzenlenmiştir.

B. Başvurucuya İlişkin Süreç

17. Başvurucu, İstanbul ili Fatih ilçesi Koca Mustafa Paşa Mahallesi 1182 ada 12 parselde bulunan taşınmazın 5737 sayılı Kanun'un geçici 11. maddesi kapsamında iadesi için 15/8/2012 tarihinde Vakıflar Genel Müdürlüğüne başvurmuştur. Söz konusu taşınmazın tapu kaydında 3/5/1985 tarihinde hükmen Abdi Çelebi Vakfı adına tescil edildiği belirtilmiştir.

18. Vakıflar Genel Müdürlüğünce Fatih Kaymakamlığı Tapu Sicil Müdürlüğünden taşınmaza ilişkin Kadastro Tutanağı'nın gönderilmesi istenmiş ancak anılan Müdürlük tarafından gönderilen 19/4/2013 tarihli cevap yazısında, taşınmazın Kadastro Tutanağı'na ulaşılamadığı bildirilmiştir.

19. Vakıflar Genel Müdürlüğü Vakıflar Meclisi 17/9/2013 tarihli kararla başvurucunun talebini reddetmiştir. Kararda, taşınmazın 5737 sayılı Kanun'un geçici 11. maddesi kapsamında olmadığı ifade edilmiştir.

20. Başvurucu, 13/1/2014 tarihinde İstanbul 6. İdare Mahkemesinde (İdare Mahkemesi) iptal davası açmıştır. Dava dilekçesinde başvurucu, taşınmazın 1936 Beyannamesi'nde "Tramvay Caddesinde 262 No'lu Hane" şeklinde beyan edildiğini belirtmiş; Vakıflar Genel Müdürlüğünün ilgili belgeleri incelemeden karar vermesinden yakınmıştır. Dilekçede başvurucu, Vakıflar Genel Müdürlüğünce 1936 Beyannamesi'nde yer alan taşınmazın kadastro çalışmaları sırasında neden Hazine adına tescil edildiği ilgili kurumlar nezdinde araştırılmadan, muğlak bir gerekçeyle talebin reddedilmesinin 5737 sayılı Kanun'un 11. maddesinin amacıyla çeliştiğini ileri sürmüştür.

21. Davalı Vakıflar Genel Müdürlüğünün savunma yazısında; taşınmazın başvurucu tarafından verilen 1936 Beyannamesi'nde "Tramvay Caddesinde 262 No'lu Hane" şeklinde beyan edilen taşınmaz olmadığı iddia edilmiş, kadastro çalışmaları sırasında malik hanesi açık bırakılan taşınmazın 1985 yılında hükmen Abdi Çelebi Vakfına intikal ettiği ve başvurucuyla bir ilgilinin bulunmadığı ileri sürülmüştür. Savunma yazısında, taşınmazın başvurucuya iade edilebilmesi için malik hanesinin açık olması ve 1936 Beyannamesi'nde yer alması gerektiği belirtilmiş; somut olayda ise taşınmazın malik hanesi açık olmadığı gibi 1936 Beyannamesi'nde de yer almadığı ifade edilmiştir.

22. İdare Mahkemesi 27/11/2014 tarihinde davayı reddetmiştir. Kararın gerekçesinde özetle şunlar ifade edilmiştir:

i. Cemaat vakıfları adına taşınmazın tescilinin yapılabilmesi için 5737 sayılı Kanun uyarınca, tescile dayanak teşkil eden her türlü bilgi ve belgenin idareye verilmesi gereklidir. Taşınmaz tescilinde ilgililerin ibraz ettiği bilgi ve belgeler de gözönüne alınarak değerlendirme yapılacaktır. İdari karar ile tapuda değişiklik yapılacağından ilgililerin gerekli bilgi ve belgeleri sunma ya da bilgi ve belge bulunmadığı hususunu bildirme sorumluluğu vardır.

ii. Olayda, tescili talep edilen taşınmaz tapuda başka kişi adına kayıtlıdır. Kamu özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişiler adına kayıtlı taşınmazların başvurucu adına tescil edilmesi talebi ancak adli yargıda açılacak tapu sicilin düzeltilmesi davasında incelenebilir. Dava konusu taşınmaz 1985 yılında hükmen Abdi Çelebi Vakfı adına tescil edilmiştir. Ayrıca taşınmaz nam-ı müstear veya nam-ı mefhum adına kayıtlı olmadığı gibi satın alınmış veya bağışlanmış ya da vasiyet edilmiş olup da Hazine veya Vakıflar Genel Müdürlüğü ya da vasiyet edenler veya bağışlayanlar adına kayıtlı değildir. Bu şartlar altında taşınmazın başvurucu adına tescil edilmesi mümkün değildir.

23. Başvurucu bu karara karşı temyiz yoluna müracaat etmiştir. Temyiz dilekçesinde başvurucu; ilk derece aşamasında ileri sürülenlere ek olarak Vakıflar Genel Müdürlüğünün kendi elinde bulunan belgelerle diğer kurumlardan temin edeceği belgeleri inceledikten sonra karar vermesi gerektiğini, somut olaydaki kararın eksik incelemeye dayalı olduğunu belirtmiştir. Temyiz dilekçesinde başvurucu ayrıca Abdi Çelebi Vakfının mazbut vakıf statüsünde bulunması sebebiyle Vakıflar Genel Müdürlüğünden ayrı bir varlığının bulunmadığını savunmuştur.

24. Temyiz istemini inceleyen Danıştay Onuncu Dairesi (Daire) 29/4/2019 tarihinde İdare Mahkemesi kararını farklı bir gerekçeyle onamıştır. Onama kararında, 1936 Beyannamesi'nde olduğu iddia edilen taşınmazlar bakımından 5737 sayılı Kanun'un geçici 11. maddesinin birinci fıkrasına göre inceleme yapılması gerektiği belirtilmiş; bu fıkrada ise taşınmazın günümüzde üçüncü kişilere ait olması hâlini düzenleyen bir bendin bulunmadığı ifade edilmiştir. Kararda, üçüncü kişiler adına kayıtlı bulunan taşınmazlara yönelik olarak sözü edilen maddenin ikinci fıkrasında düzenleme bulunsa da 1936 Beyannamesi'nde olduğu iddia edilen taşınmazların anılan fıkranın kapsamına girmediği vurgulanmıştır. Kararda ayrıca Abdi Çelebi Vakfının mazbut vakıf olmasının ve bu nedenle taşınmazın Vakıflar Genel Müdürlüğü tarafından idare edilmesinin taşınmazın malikinin davalı idare olduğu anlamına gelmediğinin altı çizilmiştir. Kararda son olarak idare mahkemelerinin yargısal denetiminin 5737 sayılı Kanun'un geçici 7. maddesi ya da geçici 11. maddesine uygun bir şekilde işlem tesis edilip edilmediği ile sınırlı olduğu, anılan maddelerin kapsamlarının ötesine geçen mülkiyet iddialarına yönelik hukuki incelemelerin adli yargı tarafından yapılması gerektiği açıklanmıştır.

25. Nihai karar 18/10/2019 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

26. İlgili hukuk için bkz. Boyacıköy Panayia Evangelistra Kilisesi ve Mektebi Vakfı, §§ 12-24.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

27. Anayasa Mahkemesinin 19/1/2023 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

28. Başvurucu, davalı idarenin taşınmazın 1936 Beyannamesi'nde bulunmadığını belirtmekle yetindiğini ancak varılan bu sonucun nasıl bir değerlendirmeye dayandığının açıklanmadığını ifade etmiştir. Başvurucu, 1936 Beyannamesi'nde yer aldığı iddia edilen bir taşınmazın sadece güncel tapu kayıtlarına bakılarak eşleştirme yapılmasının mümkün olmadığını ileri sürmüş; bunun ancak Kadastro İdaresinin elinde bulunan belgelerin incelenmesiyle sağlanacağını iddia etmiştir. Başvurucu ayrıca taşınmazın 1985 yılında hükmen intikal ettiği Abdi Çelebi Vakfının Vakıflar Genel Müdürlüğünden ayrı bir tüzel kişiliğinin bulunmadığını savunmuş, taşınmazın 5737 sayılı Kanun'un geçici 11. maddesi kapsamında olmasına rağmen yüzeysel bir incelemeye dayalı olarak iade talebinin reddedilmesinin anılan maddenin amacıyla bağdaşmadığını belirtmiştir. Başvurucu sonuç olarak mülkiyet hakkı ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiğinden şikâyet etmiştir.

29. Bakanlık görüşünde, başvurucunun daha etkili olduğu anlaşılan adli yargıda sicilin düzeltilmesi davası açmadığı için başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle başvurunun kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerektiği ileri sürülmüştür. Başvurucunun mevcut mülkünün ya da taşınmazı iade alacağına dair meşru bir beklentisinin bulunmadığını ileri süren Bakanlık, esasa ilişkin olarak ise yargı mercilerinin başvurucunun şikâyetlerini ilgili ve yeterli gerekçeyle karşıladığını, bu nedenle açık bir ihlalin bulunmadığını ifade etmiştir.

B. Değerlendirme

30. Anayasa'nın iddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak "Mülkiyet hakkı" kenar başlıklı 35. maddesi şöyledir:

"Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.

Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.

Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz."

31. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun şikâyetinin özü 1936 Beyannamesi'nde kayıtlı olan ancak hâlihazırda mazbut bir vakıf adına tescilli bulunan taşınmazın iade edilmemesidir. Bu sebeple başvurucunun adil yargılanma hakkıyla ilgili olarak ileri sürdüğü şikâyetlerin de mülkiyet hakkı kapsamında incelenmesi uygun bulunmuştur.

32. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 45. maddesinin (2) numaralı fıkrasında bireysel başvuruda bulunulmadan önce ihlal iddiasının dayanağı olan işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş olan idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının tüketilmiş olması gerektiği belirtilmiştir. Temel hak ihlallerini öncelikle derece mahkemelerinin gidermekle yükümlü olması, kanun yollarının tüketilmesi koşulunu zorunlu kılar (Necati Gündüz ve Recep Gündüz, B. No: 2012/1027, 12/2/2013, §§ 19, 20; Güher Ergun ve diğerleri, B. No: 2012/13, 2/7/2013, § 26).

33. Başvuru yollarının tüketilmesi gereğinden söz edilebilmesi için öncelikle hukuk sisteminde, hakkının ihlal edildiğini iddia eden kişinin başvurabileceği idari veya yargısal bir hukuk yolunun öngörülmüş olması gerekmektedir. Ayrıca bu hukuk yolunun iddia edilen ihlalin sonuçlarını giderici, etkili ve başvurucu açısından makul bir çabayla ulaşılabilir nitelikte olması ve sadece kâğıt üzerinde kalmayıp fiilen de işlerliğe sahip bulunması gerekmektedir. Olmayan bir hukuki yolun tüketilmesi başvurucudan beklenemeyeceği gibi hukuken veya fiilen etkili bulunmayan, ihlalin sonuçlarını düzeltici bir vasıf taşımayan veya aşırı ve olağan olmayan birtakım şeklî koşulların öngörülmesi nedeniyle fiilen erişilebilir ve kullanılabilir olmaktan uzaklaşan başvuru yollarının tüketilmesi zorunluluğu bulunmamaktadır (Fatma Yıldırım, B. No: 2014/6577, 16/2/2017, § 39). Bununla birlikte norm düzeyinde makul bir başarı sunma kapasitesi bulunan bir yolun uygulamada başarıya ulaşmayacağına dair şüphe, o başvuru yolunun tüketilmemesini haklı kılmaz (Sait Orçan, B. No: 2016/29085, 19/7/2017, § 36).

34. Başvurucunun başvuru yollarının tüketilmesi noktasında kendisinden beklenebilecek her şeyi yerine getirip getirmediğinin başvurunun özellikleri dikkate alınarak incelenmesi gerekir (S.S.A., B. No: 2013/2355, 7/11/2013, §§ 27, 28). Ancak somut olayın koşulları itibarıyla başvuru yollarının tüketilmesinin yarar sağlamayacağının veya etkili olmadığının anlaşılması hâlinde anılan yollar tüketilmeden yapılan bir başvuru incelenebilir (Şehap Korkmaz, B. No: 2013/8975, 23/7/2014, § 33). Öte yandan başvuru yollarının tüketilmesi, çok katı olarak uygulanması gereken mutlak bir kural değildir. Teorik düzeyde var olan bir başvuru yolunun tüketilmesinin somut olayın koşullarında başvurucuya aşırı külfet yüklemesi hâlinde bu yolun tüketilmesinin gerekli olmadığına karar verilebilir (Rasul Kocatürk [GK], B. No: 2016/8080, 26/12/2019, § 38).

35. Somut olayda başvurucu 5737 sayılı Kanun'un geçici 11. maddesi kapsamında yaptığı başvurunun mevcut bireysel başvuruya konu kısmında bir adet taşınmazın tescilini talep etmiştir. Başvurucunun talebi, taşınmazın 5737 sayılı Kanun'un geçici 11. maddesi kapsamında olmadığı gerekçesiyle reddedilmiştir. İdare Mahkemesi ise tapuda başka kişi adına kayıtlı taşınmazın 5737 sayılı Kanun'un geçici 11. maddesi uyarınca başvurucu adına tescil edilmesi talebinin ancak adli yargıda açılacak sicilin düzeltilmesi davasında incelenebileceği sonucuna varmıştır. Daire de 1936 Beyannamesi'nde olduğu iddia edilen taşınmazlar bakımından 5737 sayılı Kanun'un geçici 11. maddesinin birinci fıkrasına göre inceleme yapılması gerektiğini belirtmiş ancak bu fıkrada taşınmazın günümüzde üçüncü kişilere ait olması hâlini düzenleyen bir bendin bulunmadığını ifade etmiştir. Daire başvurucunun iade talebine konu ettiği taşınmazın 5737 sayılı Kanun'un geçici 7. ve 11. maddelerinin kapsamına girmediğini tespit ettikten sonra anılan maddelerin kapsamlarının ötesine geçen mülkiyet iddialarına yönelik hukuki incelemelerin adli yargı tarafından yapılması gerektiğini kabul etmiştir.

36. Anayasa Mahkemesi Boyacıköy Panayia Evangelistra Kilisesi ve Mektebi Vakfı kararında tescil talebinde bulunulan taşınmazların hâlihazırda Hazine veya Vakıflar Genel Müdürlüğü dışındaki kişiler adına tescilli olması durumunda 5737 sayılı Kanun'un geçici 7. maddesinin uygulanamayacağını tespit etmiştir (Boyacıköy Panayia Evangelistra Kilisesi ve Mektebi Vakfı, §§ 44-53). Öte yandan 5737 sayılı Kanun'un geçici 11. maddesinin birinci fıkrasında öngörülen iade imkânının da taşınmazın Hazine, Vakıflar Genel Müdürlüğü, belediye ve il özel idaresi adına kayıtlı olması şartına bağlandığı anlaşılmaktadır. Somut olayda başvurucunun 5737 sayılı Kanun'un geçici 11. maddesi kapsamında yaptığı başvuruda tescilini talep ettiği taşınmaz hâlihazırda Abdi Çelebi Vakfı adına kayıtlıdır.

37. Dolayısıyla üçüncü kişi adına tapuda kayıtlı taşınmazın 5737 sayılı Kanun'un geçici 11. maddesine göre idari yoldan başvurucu adına tescili mümkün olmadığından somut olay bakımından başvurucu tarafından tercih edilen bu yolun etkin bir giderim sağlamaya elverişli olmadığı açıktır. Etkin ve erişilebilir bir çözüm imkânı sunan hukuk yoluna başvurulmaksızın yapılan bireysel başvuruların incelenmesi, bireysel başvuru yolunun ikincilliği ilkesi gereği mümkün değildir (Boyacıköy Panayia Evangelistra Kilisesi ve Mektebi Vakfı, § 53).

38. Buna göre başvurucu tarafından mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddiası ile ilgili olarak idari yargı yerinde iptal davası açma yoluna gidilmekle birlikte somut başvuru açısından etkili giderim yolu olan kayıt maliki aleyhine genel hükümler çerçevesinde adli yargı yerinde tapu iptali ve tescil davası açma imkânı kullanılmaksızın bireysel başvuruda bulunulduğu anlaşılmaktadır.

39. Açıklanan nedenlerle başvurunun diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurunun başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA 19/1/2023 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.