İHALEYE FESAT KARIŞTIRMA SUÇU

Av. Çağrı AKAR

24.04.2023 - 09:28 Yayınlanma

24.04.2023 - 09:29 Güncelleme

1. İhale Kavramı

İhale sözcüğü Arapça kökenli olması ve TDK’da ise “iş, mal ve benzerlerinin birden fazla istekli arasından en uygun şartlarla kabul edene verme, eksiltme veya artırma” olarak tanımlanmıştır.

İhale kavramı 4734 sayılı (KİK) “Tanımlar” başlıklı 4. Maddeye göre, Kanun’da belirtilen usûl ve koşullarla, idarenin mal ya da hizmet alımları ile yapım işlerini, istekliler arasından seçtiği biri üzerinde bıraktığı ve akabinde bu istekli ile sözleşme imzaladığı işlemler şeklinde tanımlanmaktadır.

2. İHALEYE FESAT KARIŞTIRMA

2.1. Yasal Düzenleme

İhaleye fesat karıştırma suçu, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun, özel hükümlere ilişkin “İkinci Kitabı”nın, “Topluma Karşı Suçlar” adlı üçüncü kısmında ve “Ekonomi, Sanayi ve Ticarete İlişkin Suçlar” başlıklı dokuzuncu bölümünde yer alan 235’inci maddesinde düzenlenmektedir.Mezkur Madde’ye göre ;

“Madde 235- (1) Kamu kurumu veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerine fesat karıştıran kişi, üç yıldan yedi yıla kadar112 hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Aşağıdaki hallerde ihaleye fesat karıştırılmış sayılır:

a) Hileli davranışlarla;

1. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,

2. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak,

3. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu halde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak,

4. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı halde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak.

b) Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak.

c) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek.

d) İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ih(3) İhaleye Fesat Karıştırma Suçunun;ale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları.

(3) İhaleye Fesat Karıştırma Suçunun;

a) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi hâlinde temel cezanın alt sınırı beş yıldan az olamaz. Ancak, kasten yaralama veya tehdit suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca bu suçlar dolayısıyla cezaya hükmolunur

b) İşlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş ise, bu fıkranın (a) bendinde belirtilen hâller hariç olmak üzere, fail hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(4) İhaleye fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar.

(5) Yukarıdaki fıkralar hükümleri, kamu kurum veya kuruluşları aracılığı ile yapılan artırma veya eksiltmeler ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler veya kooperatifler adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara fesat karıştırılması hâlinde de uygulanır.”

Kanun maddesinin açıkça belirttiği üzere , suç konusu olan mal alım veya satıma yönelik ihaleler ile hizmet alımın ya da satımına ilişkin ihaleler oluşturur. Ayrıca kiralama ihaleleri ile yapım ihaleleri de mezkur suça konu olabilir.Burada ayrıca belirtmek gerekir ki yapılacak olan ihalelerin KİK veya DİK kapsamında yapılması zorunluluk olarak öngörülmemiştir[1].

2.2. Korunan Hukuki Değer

Hukuki değer, toplumun korunan yaşamsal değerlerini ifade ederken maddi konusu suçun üzerinde gerçekleştiği şeydir. Fesat karıştırma mahiyetindeki davranışların negatif neticeleri arasında ise bu yoldan bazı kişilere haksız çıkarlar elde edilmesi ve bundan dolayı idareye duyulan güvenin sarsılması ve bir yandan da ihaleye katılmak isteyen kişilerin mezkur ihaleye katılamamaları , idarenin de ihaleye konu olan mal , iş veya hizmet hakkında maddi olarak zarara uğraması ve kendisine en uygun öneriyi kabul etmekten yoksun bırakılmaktır[2].

Mezkur maddenin gerekçesinde ise suçla korunan hukuki değerin, kamusal faaliyetlerin dürüstlük ilkesi kapsamında yürütülmesi gerektiğine yönelik ve bilhassa mal veya hizmet alım ya da satımı gibi ihale muamelelerinin yapılmasıyla ilgili olarak, kamu görevlilerine duyulan güven olduğu ileri sürülmektedir[3].

Öğretide , ihaleye fesat karıştırma suçuyla ilgili korunması gereken hukuki değerin farklı farklı mütalaalar bulunmaktadır. Bununla birlikte ihaleye fesat karıştırma suçuyla korunan hukuki değer , karma niteliktedir denilebilir. Bir görüşe göre bu suçla korunmak istenen hukukî değer, ilk olarak kamu idaresine olan güvenilirlik ve kamunun saygınlığı ve bunun yanında da kamunun ekonomik yönden çıkarıdır. Diğer bir mütalaaya göre ise suçla korunan hukuki değer , özgür rekabet ortamı olup, hem kamunun ekonomik çıkarları hem de ihaleye katılan kişilerin ekonomik çıkarlarıdır[4].Yargıtay da verdiği bir karar da suçla korunan hukuki değer de karma nitelikte olduğu görüşünü benimsemiş bulunmaktadır[5].

2.3. Suçun Unsurları

2.3.1. Genel olarak

Bir suçun var olabilmesi için gereken bütün koşullara ‘unsur’ denilmektedir. Doktrinde suçun kanuni unsur veya yasallık unsuru olarakta isimlendirilen tipiklik suç sayılan eylemin kanunda yer verilen mücerret halidir. Failin fiili , mücerret haliyle somutlaşır ve iradi olarak da bir davranış karşılığında kanunda yer verilen unsurları ihlal etmesiyle beraber tipiklik gerçekleşmiş olmaktadır[6].

Makalemizin konusunu oluşturan ihaleye fesat karıştırma suçu ,TCK’nin 235. Maddesinde tanımlanmış olup ,bu suç için tipikliğin gerçekleşebilmesi için fesat karıştırılan ihalelerin muayyen niteliklere sahip olması ve fesat olarak kabul edilebilecek eylemlerinde tanımda belirtilen şekilde gerçekleşmesi gerekmektedir.[7]

2.4. Maddi Unsurları

2.4.1. Fail

Öğretide , ihaleye fesat karıştırma suçunun TCK madde 235’te yer alan bütün fıkra ve alt bentler olarak herhangi bir alamet-i farikaya gerek olmadan tüm bireyler tarafından işlenebileceği yönünde görüş vardır[8].Yargıtay ise bu suçun özgü suç olduğu görüşüne sahiptir[9].

İhaleye fesat karıştırma suçu gerçek kişilerce işlenebilecek bir suç tipi olsa bile bu suçtan çıkar sağlayan tüzel kişiler bakımından da güvenlik tedbiri yoluna gidilmesi mümkündür.Özel hukuk tüzel kişisi faydasına işlenen mezkur suçta ihaleye fesat karıştıran organ kim ya da kimler tarafından oluşmuşsa o kişiler fail olacaktır[10].

İhaleye fesat karıştırma suçu tek failli suça yatkın olmakla beraber TCK 235/2-d kapsamında düzenlenmiş bulunan suçun meydana gelmiş olması için ‘anlaşma yapmak’ şart olduğundan , bu bentte yer alan suçu için çok fail olabilmesi mümkündür[11]

Bu suçun herkes tarafından işlenme ihtimali olsa da mezkur suç genel anlamda ihaleye katılan kişiler , ihale de görevli memurlar , ihaleye katılan veya katılmak isteyen kişiler tarafından işlenmektedir.

2.4.2. Mağdur

TDK’ya göre “gadre uğramış kişi” ,“haksızlığa uğramış kimse” olarak tanımlanmaktadır. Bir suçun oluşabilmesi için menfaat olarak zarar görmüş kişi veya kişilerin olması gerekmektedir.Bütün suçların kesin olarak mağduru olmakta olup,mağdursuz suç yoktur[12].

İhaleye fesat karıştırma suçunda geniş olarak mağdurdan bahsedecek olursak ihale sürecinin dürüstlük ve rekabet kurallarına uygun olarak yapılması konusunda mevcut olan menfaatleri ihlal edildiğinden kamuyu oluşturan herkesten mağdur olarak söz edilecetir.[13]

Tüzel kişilerin özellikleri gereği bir suçun mağduru olması söz konusu olamadığından , bu yüzden bir suçun işlenmesi sonucunda menfaatleri zarar gören tüzel kişiler bu suç dolayısıyla mağdur olarak değil , suçtan zarar gören olabilirler[13]

2.4.3. Suçun Konusu

Suçun konusu, öğretide suçun maddi konusu veya hareketin konusu olarak adlandırılmakta ve suçun maddi unsurları arasında incelemeye tabi tutulmaktadır[14].Suçun konusu, hareketin yönelik olduğu ve suç tipinde belirtilen konu iken suçun hukuki konusu işlenen fiille ihlal edilen hukuki varlık veya menfaati ifade eder.

İhaleye fesat karıştırma suçunun konusunu , maddede mahiyeti belirtilmiş olan ‘kamu kurum ve kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alımı veya satımları ya da kiralamaları ile yapım işlerine ilişkin ihaleler’ oluşturur[15].

Yargıtay , suçun konusunu sadece KİK ve DİK kapsamında ihale usulleri kapsamında kalan yöntemlerle yapılan işler ile sınırlamıştır[16].“4734 sayılı KİK veya 2886 sayılı DİK kapsamındaki ihalelerin suçun konusunu oluşturacağına ilişkin şüphe yoktur. Ancak suçun konusunu oluşturan ihaleler sadece bu iki kanunda sayılanlarla sınırlı değildir. Burada önemli olan kamu kurum ve kuruluşları adına yapılan ihalenin varlığıdır. Dolayısıyla kanunlardaki özel düzenlemeler çerçevesinde, kamu kurum ve kuruluşları adına yapılan ihaleler de bu suçun konusunu oluşturmaktadır. Örneğin, 6114 sayılı Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığı’nın Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun’un 3. maddesinde, Başkanlıkça icra edilen sınav hizmetleriyle sınırlı kalmak üzere mal ve hizmet satın alınmasında Kamu İhale Kanunu hükümlerinin uygulanmayacağı, bu mal ve hizmetlerin teminine ilişkin usûl ve esasların Kamu İhale Kurumu’nun görüşü alınarak YÖK tarafından hazırlanacak yönetmelikle belirleneceği kabul edilmiştir. Buna göre 6114 sayılı Kanunun öngördüğü usûl ve esaslara göre ÖSYM Başkanlığınca yapılan ihaleler de TCK’nin 235. maddesinin konusunu oluşturacaktır.”,

2.4.4. Fiil

Maddi ceza hukukunda fiil, belirli bir amaca yönelen, kişinin isteğine göre ve iradesine bağlı, dış dünyada etki doğuran icrai yahut ihmali bir insan davranışıdır.Öğretiye göre her suçun bir neticesi olması gerekmediğinden dolayı fiil esas suçun maddi unsuru olarak kabul edilmektedir.İhaleye fesat karıştırma suçunun meydana gelebilmesi için iki koşul vardır.Bunlardan biri ihalenin varlığı olup , ikincisi bu ihalede madde 235’te belirtilen eylemleri gerçekleştirmektir.

İhaleye fesat karıştırma , ihale sürecinin herhangi bir aşamasında , ihale sürecinin kanuna ve usule uygun bir şekilde yapılmasını etkileyen , değiştiren ve ihale ile ulaşılmak istenen gayeye engel olabilecek her türlü harekete denir[17]

5237 sayılı TCK madde 235/2’de fesat karıştırma fiiline somutlaştırılmıştır. Buna göre;

“(2) Aşağıdaki hallerde ihaleye fesat karıştırılmış sayılır: a) Hileli davranışlarla;

1. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,

2. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak,

3. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu halde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak,

4. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı halde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak.

b) Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak.

d) İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları.”

İhaleye fesat karıştırma suçunun madde 235 ‘te belirtilen eylemlerden birinin gerçekleştirilmesiyle işlenebileceği için ,seçimlik hareketli yalnız kanunda sayılanlar dışındaki hareketlerle işlenme ihtimali olmadığı için bağlı hareketli bir suç tipidir[18].

Kanun koyucu 235. Madde de bu suçun tanımını yaparken , suçun oluşabilmesi için herhangi bir sonucun gerçekleşmiş olması şartını aramadığı için bu suç sırf hareket suçu veya neticesi harekete bitişik bir suç tipidir[19]

2.4.4.1. Hileli Davranışlarla İhaleye Fesat Karıştırma

Hile, TDK’ya göre “birini aldatma veya yanıltma amacıyla icra edilen düzen, dolap, oyun, ayak oyunu, alavere dalavere, desise, entrika” olarak tanımlanmıştır.Tck madde 235’te hilenin tanımı yapılmamıştır.Bir diğer yandan hile icrai bir hareketle yapılabileceği gibi ihmali bir hareketle de yapılabilir[20].

Fesat ise bir davranışın karşı taraftaki kişilerin iradelerini ve herhangi bir hukuki işlemin geçerliliğinde olumsuz bir davranışa sebep oluyorsa o davranış fesat olarak adlandırılabilir[21].

2.4.4.1.1. İhaleye Katılma Yeterliğine veya Koşullarına Sahip Olan Kişilerin İhaleye veya İhale Sürecindeki İşlemlere Katılmalarını Engellemek

İhaleye fesat karıştırma suçunu oluşturan seçimlik hareketlerden birincisi, ihaleye katılma yeterliği veya koşullarını taşıyan kişiler tarafından hileli hareketler vasıtasıyla ihaleye ve ihale sürecindeki işlemlere katılımı engellemesidir.

2886 sayılı DİK “İhaleye katılabilme şartları” başlıklı 5. maddesi uyarınca, “Bu Kanuna göre yapılacak ihalelere katılabilmek için kanuni ikametgâh sahibi olmak, gerekli nitelik ve yeterliği haiz bulunmak, istenilen teminat ve belgeleri vermek zorunludur.”

6. maddesinde ise “ihaleye katılamayacak olanlar” sayılmıştır. Buna göre; İhaleyi yapan idarede görev yapan ita amirleri ile ihale sürecinde yapılacak muameleleri hazırlayan, yürüten, neticelendiren ve denetleyen görevliler ile bu kişilerin eşleri ve ikinci dereceye kadar kan ve kayın hısımları ve bunların ortakları ihalelerde yer alamayacaklardır.

Madde 235/2-a-1’de gösterilen suçun meydana gelebilmesi için öncelikli olan şart,ihale sürecinde katılımcı olarak yer alması engellenecek olan kişinin,ihale de katılımcı olarak yer alabilmek için gereken bütün özelliklere taşıması gerekmektedir. Bir kişinin ihaleye katılabilmek için yeterli şartlara sahip olmadığının , ihale sürecinde yer aldıktan sonra ortaya çıkması durumunda veya öncesinde bu şartlara sahip olmakla beraber ,ihale sürecinde bu şartları yitirdiğinin anlaşılması durumunda bu işlenemeyecektir.[22]

TCK 235/2-a da ki suçların meydana gelebilmesi için 235/2-a da ki hareketler ile hile arasında nedensellik bağının bulunması gerekmektedir.

Engelleme eylemine ilişkin madde sınırlayıcı herhangi bir durum bulunmadığından , engellemeye yönelik tüm hileli hareketler bu madde kapsamında değerlendirilecektir.[23][23]

Pratikte sık şekilde görülen hileli davranışları örneklendirirsek; ihale sürecinde yetkili kamu görevlisinin gerçeğe aykırı bir şekilde, isteklinin ihaleye katılabilmesi için gerekli yeterlik belgelerinin bulunmadığını veya bu belgelerin eksik veya yetersiz olduğunu ileri sürmesi veya sonradan ikmal edilmesi mümkün olan bir belgenin bulunmadığını ileri sürerek ihale sürecinde katılımcı olarak yer almak isteyen bir kimsenin ihaleye katılmasını engellemesi verilebilir[24].

2.4.4.1.2. Hileli Davranışlarla İhaleye Katılma Yeterliğine veya Koşullarına Sahip Olmayan Kişilerin İhaleye Katılmasını Sağlamak (md. 235/2-a-2)

Rekabet ilkesinin en önemli özelliklerinden biri de katılma yeterlik ve koşullarını sağlamayan isteklilerin ihalede değerlendirme dışı bırakılmalarıdır.İhaleye katılma yeterliliğine sahip olmayan kişilerin hileli hareketlerle ihaleye katılması ağırlıklı olarak kamu görevlilerince işlenmektedir.Örnek olarak ihaleye pey sürerek katılan kişinin ihale komisyonun verdiği bilgi ve belgelerin sahte olduğunun tespit edilmiş olduğu halde sanki bu belge ve bilgiler yeterliymiş gibi işlemler yaparak ihaleye katılmasını sağlamak verilebilir[25].

İhale sürecinde ihaleye katılma yeterliliğine sahip olan kişilerin hileli hareketlerle ihaleye katılmasını engellemek olduğu kadar ihaleye katılma yeterliğine sahip olmayan kişilerin hileli hareketlerle ihaleye katılmasını sağlamakta önemlidir[26].

235/2-a-2’da ihaleye katılmak için gereken şartları taşımayan bir kişinin ihaleye katılabilmek için hileli davranışlarına örnek verecek olursak , ihaleye katılmak için gereken şartları yerine getirmemesine rağmen ,bu şartları yerine getirdiğine dair hileli içeriklerle eylem gerçekleştirmiş olması , bu şartları taşıdığına dair sahte belgeler düzenlemesi verilebilir[27].

2.4.4.1.3. Teklif Edilen Malları, Şartnamesinde Belirtilen Niteliklere Sahip Olduğu Halde, Sahip Olmadığından Bahisle Değerlendirme Dışı Bırakmak veya Teklif Edilen Malları, Şartnamesinde Belirtilen Niteliklere Sahip Olmadığı Halde, Sahip Olduğundan Bahisle Değerlendirmeye Almak

Burada ilk olarak belirtmek gerekir ki TCK’nin 235/2-a-3 ve 235/2-a-4 fıkralarında “teklif edilen malların” denilmek suretiyle bu suçun sadece mal alım ihalelerinde uygulama alanı bulabileceği kanun koyucu tarafından belirlenmiştir.Hizmet ihaleleri ,yapım ya da kiralama ihalesi gibi ihalelerde suçta ve cezada kanunilik ilkesi gereğince bu suç oluşması mümkün değildir.Söz konusu madde özgülenmiş durumdadır.

İhale konusu mal veya hizmet alım, satım işleri veya yapım işleri ile ilgili olarak her türlü özelliği düzenleyen belgelere şartname denilir[28].

KİK md. 12/1’e göre, “ İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.”

Madde 12/2’de ise “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir.” denilmektedir.

İhale sürecinde peylerin ileri sürülmesi ve söz konusu tekliflerin açılması sonrasında geçilen değerlendirme aşamasında ihale komisyonunca ihaleye katılanlar tarafından teknik şartnameye uygun şartlarda mal teklif edilmesine rağmen uygun değilmiş gibi teklifin değerlendirme dışı bırakılması ile teknik şartnamede belirlenen şartlarda olmadığı halde uygunmuş gibi değerlendirmeye alınması bu suçun meydana gelmesini sağlayacaktır[29].

Kural olarak şartname idare tarafından hazırlanırken, KİK 12. Maddeye göre şartnamenin idare tarafından hazırlanmadığı hallerde yine idare tarafından onay verilerek ve KİK maddeleri gözetilmek şartıyla şartnameler başka bir heyet tarafından da hazırlatılabilmektedir[30].

2.4.4.1.4. Tekliflerle İlgili Olup Da İhale Mevzuatına veya Şartnamelere Göre Gizli Tutulması Gereken Bilgilere Başkalarının Ulaşmasını Sağlamak (md. 235/2-b)

Şeffaflık ilkesince , ihale sürecindeki yolsuzlukların önüne geçebilmek için, ihaleye katılmış bütün kişilerin ihale hakkında detaylı olarak aydınlatılma hakkına sahiptir.İhalenin sağlıklı bir şekilde yapılabilmesi için bazı işlemlerin gizlilik ilkesi uyarınca yapılmalıdır.

Gizlilik , KİK 5. maddesinde sayılan ihalenin temelini oluşturan en önemli ilkelerden biridirç

İhale mevzuatına ve şartnamelere göre herkes tarafından gizli tutulması gereken bilgiler mevzuatta düzenlenmiştir. Genel olarak bu gizli bilgiler;

1. Yaklaşık Maliyetin Gizliliği

2. Tekliflerin Gizliliği

3. Bilgi ve Belgelerin Gizliliği

şeklinde söyleyebiliriz[31].

Yaklaşık maliyetin, ihaleye başlamadan önce peylerin ve gizliliğe tabi bilgi ve belgelerin, bunları öğrenme yetkisini sahip olmayan kimseler tarafından öğrenilmesi, madde 235/2-b kapsamında ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturur.Yalnızca gizliliğin ihlal edilmiş olması değil, ayrıca bunu öğrenme yetkisine sahip olmayan kişiler tarafından öğrenilmesi bu suçun oluşmasını sağlayacaktır.Yaklaşık maliyet, doğrudan ileri sürülen peylerin değerlendirilmesi öneme sahip olduğu için gizli tutulması gerekir[32].

KİK’in “Bilgi ve Belgeleri Açıklama Yasağı” başlıklı 61. maddesine göre ‘Bu Kanunun uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanlar; ihale süreci ile ilgili bütün işlemlere, isteklilerin iş ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve malî yönlerine ilişkin olarak gizli kalması gereken bilgi ve belgelerle işin yaklaşık maliyetini ifşa edemezler, kendilerinin veya üçüncü şahısların yararına kullanamazlar’.

Suçun failinin ihalede görevli bir kişi olması zorunlu bir husus değildir , maddede sayılmış olan bilgi ve belgelere erişen bir kişinin bunları başkasına aktarmasıyla bu suç oluşacaktır.Yani söz gelimi suç herkes tarafından işlenmesi mümkündür.Mezkur bilgi ve belgelere ulaşmak icrai bir davranış olabileceği gibi ihmali bir davranışla da yapılabilir[33].

2.4.4.1.5. Cebir veya Tehdit Kullanmak Suretiyle ya da Hukuka Aykırı Diğer Davranışlarla, İhaleye Katılma Yeterliliğine veya Koşullarına Sahip Olan Kişilerin İhaleye, İhale Sürecindeki İşlemlere Katılmalarını Engellemek (md. 235/2-c)

Hukuk sözlüğünde “zorla yapılan; zor kullanarak yaptırılan; zor altında; güç kullanarak” olarak ifade edilmiştir.Cebir TCK. 108. Maddesinde ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır.Madde gerekçesinde cebir, “kişiye karşı fiziki güç kullanmak suretiyle, onun veya bir üçüncü kişinin iradesi ve davranışları üzerinde zecrî bir etki meydana getirilmesi” olarak tanımlanmıştır.Hukuka aykırı diğer davranışlar ise hukuk düzenin belirlemiş olduğu emir ve yasak şeklindeki her türlü hukuk kuralına aykırı davranış söylenebilir.

Burada engellemekle kastedilen ; bir kişi ihaleye katılmışsa çekilme veya ihaleye katılamamak şeklinde olabilecektir[34].

Cebrin ,fiilin devam ettiği müddetçe olması gerekmiş olmayıp, mağdurun iradesini etkileyecek ve direncini kıracak şekilde olması yeterli olacaktır[35].

Eylemin yapılışına yönelik cebir kullanmak, kişinin ihaleye katılım iradesini zayıflatmaya yönelik maddi zorlamaları kapsamakta iken, korunmak değen bir malvarlığı vb. zarar verilmesine yönelik açıklamalar ile tehdit etme ise mağdurun korkutulmasından ibarettir. Örneğin, isteklinin cinsel dokunulmazlığına, özgürlüğüne, malvarlığına yönelik zarar verme beyanı ile katılımın sağlanamaması halinde tehdit söz konusu olacaktır[36].

Cebrin , bizzat ihaleye katılacak veya ihale sürecine katılacak bir kişi üzerinde yapılması gerekirken tehdidin , ihaleye katılacak kişiye veya bir yakınına yönelik yapılması da mümkündür.Tehdit veya cebir yoluyla oluşan ihaleye fesat karıştırma suçlarında , bu suçun oluşabilmesi için tehdit veya cebir yeterli olmayıp , mağdurun ihaleye katılımından engellenmesi gerekir[37].

Tehdit, mağdurun bizzat hazır olduğu durumda yapılabileceği gibi, mağdıra ulaşmak kaydıyla gıyabında da yapılabilir[38].

2.4.4.1.6. İhaleye Katılmak İsteyen veya Katılan Kişilerin İhale Şartlarını ve Özellikle Fiyatı Etkilemek İçin Aralarında Açık veya Gizli Anlaşma Yapmaları (md. 235/2-d)

Bu suçun oluşabilmesi için madde metninde açık bir şekilde ifade edildiği üzere ihaleye katılan veya ihaleye katılmak isteyen kişiler arasında açık veya gizli bir şekilde anlaşma yapmış olmaları gerekmektedir.

Yapılacak olan bu anlaşma ile ileri sürülen tekliflerde malzemenin niteliğinin düşürülmesi sağlanması ,istekli lehine birim fiyatının arttırılması veya isteklilerin ihale sürecine hiç katılmaması ve ihalenin bu yolla daha uygun bir bedelle alınması kararlaştırılmış olabilir[39].

Mezkur anlaşma ihale koşullarını veya fiyatları etkilemek amacıyla yapılmamışsa veya muayyen bir ihaleye yönelik değilse ihaleye fesat karıştırma suçu oluşmayacaktır.Örneklendirecek olursak işin teslim süresini uzatmak,kullanılacak malzemenin kalitesini düşürmek veya birim fiyatın artmasını sağlamak amacıyla yapılan anlaşmalar bu madde kapsamında sayılabilir[40].

Mezkur bentteki anlaşmadan kasıt hazırda gerçekleşen bir ihaleye yönelik olabileceği gibi gelecekte gerçekleşme ihtimali olan bir ihaleye yönelikte olabilir[41].

Yapılacak anlaşma herhangi bir şekle bağlı olmadan açık veya zımni bir şekilde, yazılı veya sözlü olarakta yapılabilir.Mezkur suçun oluşabilmesi anlaşma yapılması yeterli olup , anlaşma sonucunda fiyatının düşmüş veya ihalenin etkilenmiş olması şartı aranmaz[42].

Anlaşmaya göre ihalenin anlaşılan kişinin üzerinde bırakabilmek için diğer isteklilerin teklif ileri sürmekten kaçınmalarına sınırlayıcı teklifler;ihale de serbest rekabet gerçekleşiyormuş gibi izlenim yaratarak bir kişi üzerinde ihalenin kalabilmesi için diğer katılanların mümkün olmayacak şekilde teklifler sunmalarına tamamlayıcı teklif denilmektedir.İhale sürecindeki serbest rekabet ortamını ve kamu yararını ihlal edecek bu iki durumda da , ihaleye fesat karıştırma söz konusu olabilecektir[43].

2.4.5. Netice

Bütün davranışların bir neticesi olmakla beraber suçun maddi unsurları arasında sayılan netice ,eylemin dış dünyada meydana getirdiği değişiklik olarak tanımlanabilir.Ceza Hukuku bakımından ise eylemin meydana getirdiği değişikliğin suçun kanuni tanımında yer aldığı hali suçun maddi unsuru olan neticedir.[44]

İhaleye fesat karıştırma suçu bakımından neticeyi ele alacak olursak fesat oluşturan hareketlerin yapılmasının yeterli olduğu , suçun yasal düzenlemesinde neticeyi bir unsur olarak ele almadığı görülmektedir.İhaleye fesat karıştırma suçu niteliği itibarıyla hareket suçu olduğundan fesat karıştırma suçunu oluşturan eylemlerin yapılmasıyla beraber suç tipi işlenmiş olmaktadır[45].

2.4.6. Nedensellik Bağı

Suçun maddi unsurlarından , hareket ve neticeden sonra gelen ve bunları birbirine bağlayan alt unsur nedensellik bağıdır.Nedensellik bağı , fail ve meydana getirdiği fiil ile gerçekleşen netice arasındaki objektif ilişkiyi ifade eder.

İhaleye fesat karıştırma suçu niteliği itibarıyla sırf hareket suçu olduğu için yani eylemin yapılması yeterli görüldüğünden ötürü nedensellik bağı bakımından bir sıkıntı olmayacaktır[46].

2.4.7. Suçun Nitelikli Hâlleri

Suçun nitelikli halleri, suçun temel şekline eklenen ve cezanın artırılması veya indirilmesini gerektiren suçun objektif tipikliğine yani maddi unsuruna ait haller olarak tanımlanmaktadır[47].

TCK. madde 235/3-a’da suçun temel haline göre daha ağır cezayı gerektiren nitelikli unsuruna yer verilmiştir. Maddeye göre;

“İhaleye fesat karıştırma suçunun;

Aynı fıkranın (b) bendinde ise daha az cezayı gerektiren bir nitelikli unsura yer verilmiştir. Hükme göre; “İhaleye fesat karıştırma suçunun; b) İşlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş ise, bu fıkranın (a) bendinde belirtilen hâller hariç olmak üzere, fail hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.”

Suçun nitelikli halinin gerçekleşip gerçekleşmediğinin bilinebilmesi için ihaleye fesat karıştırma sonucunda ortaya muayyen bir zararın çıkıp çıkmadığının araştırılması gerekmekte eğer ortaya bir zarar çıkmadığı tespit edilirse daha az ceza verilmelidir.Eğer ortaya zarar çıktığı tespit edilir ise hafifletici nedenin uygulanması söz konusu olamaz[48].

Yargıtay Ceza Genel Kurulu E. 2007/4-88, K. 2007/94, T. 17.04.2007 tarihli kararında zararla ilgili şöyle bir karar vermiştir: ‘‘ “Kamu zararı" gerekçedeki açıklamaya göre ekonomik zarar anlamındadır. Somut (maddi) olmalıdır. Ancak, bunun için miktarın kesin olarak belirlenmesi şart olmayıp, olayın özelliğine göre somut bir zararın meydana geldiği anlaşılabiliyorsa, bu durum da kamu zararının varlığını kabul için yeterlidir. Buna göre, mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması kamu zararıdır.’’

2.5. Suçun Manevi Unsuru

Modern ceza hukuku açısından failin sorumlu olabilmesi için sadece fiilin varlığı yeterli değildir, failin kusurlu olması da gerekir. Suçun manevi (sübjektif) unsuru kusurluluk, hareketin veya ihmalin mutlaka bilinçli ve iradi olması anlamına gelir. Kusurluluk kasıt veya taksir biçiminde ortaya çıkar.

Suçun manevi veya sübjektif unsuru, “kusurluluk” olarak ifade edilmektedir. Bu unsur, hareketin veya ihmalin mutlaka iradi olmasını gerektirir. Kusurluluk, esasen kasıt, istisnai olarak da taksir biçiminde ortaya çıkar.

İhaleye fesat karıştırma suçunun manevi unsuru kasttır. İhaleye fesat karıştırma suçunun taksirle işlenmesi söz konusu değildir.Failin alım satım , mal veya hizmet ihalelerinde bilerek ve isteyerek fesat karıştırması gerekmektedir.Failin yetersiz bilgiye sahip olması dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranmış olması durumunda mezkur suç işlenmemiş olacaktır[49].

Madde 235/2-d’deki suçun oluşumu için özel kast aranmaktadır. Çünkü md. 235/2-d kapsamındaki anlaşmanın, ihale koşullarını ve ayrıca fiyatı doğrudan etki altıda bırakmak için yapılması gerekmektedir. Bu itibarla, md. 235/2-d’deki suçun olası kastla işlenmesi mümkün değildir[50].

2.4.6. Hukuka Aykırılık Unsuru

Hukuka aykırılık, işlenen ve yasallık unsurunu barındıran fiilin hukuk düzeni ile çelişki ve çatışma halinde bulunmasıdır. Yani suçun bir unsuru da hukuka aykırı olmasıdır. Bir fiil tipe uygun olmakla birlikte hukuka aykırı değilse hukuka uygunluk sebeplerinden birini içermektedir.

TCK’da da bir fiili hukuka uygun hale getiren durumlar md. 24’teki “kanun hükmü ve yetkili mercii tarafından verilen emrin ifası ”, md. 25’teki “meşru müdafaa” ve md. 26’daki “hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası” olarak sayılmıştır.

İhaleye fesat karıştırma suçuna özgü bir hukuka uygunluk sebebi bulunmamakla beraber “kanun hükmünü yerine getirme”, “hakkın kullanılması”, “ cebir veya tehdit”, “haksız tahrik”, “hata”, “geçici nedenler, alkol veya uyuşturucu madde etkisinde olma” halleri dışında ihaleye fesat karıştırma suçu bakımından hukuka uygunluk nedeni söz konusu değildir[51]

Örnek verecek olursak eğer yetkili bir makamın verdiği emri görevi olarak yerine getiren bir kişi bu emrin hukuka ve kanuna aykırı olduğuna dair emri veren makama bildirmek koşuluyla uygulaması halinde ihaleye fesat karıştırma suçu oluşuyorsa bu fiilden dolayı sorumlu olmayacaktır.

İhaleye fesat karıştırma suçu bakımından ‘hakkın kullanılması’ adlı hukuka uygunluk sebebinin uygulanma alanı vardır. Herhangi bir medeni hukuk kişisi katılımcı olarak yer almaya ilişkin şartları taşımadığı halde hileli hareketler sergileyerek ihale sürecine katılmaya çalışırsa ve bir gazetecinin ise bunu basın kanununa göre haber yapması halinde suç oluşmayacaktır[52].

İhaleye fesat karıştırma suçu bakımından somut olayda ‘meşru müdafaa’ hükümleri uygulama alanı çok güçtür.İhaleye fesat karıştırma suçu açısından ‘ilgilinin rızası’ hükümleri uygulama alanı bulamaz çünkü bu suç tipinde bir kişinin üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği bir hak yoktur[53].

3. Suçun Özel Görünüş Şekilleri

3.1. Teşebbüs

TCK 35. Maddesinde ‘Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.’

İhaleye fesat karıştırma suçu ,hareket suçu olduğu için suçun oluşması ihalenin iptali,fiyatların etkilenmesi ,rekabetin bozulması gibi neticelerin olması gerekmemektedir.Bunun doğal sonucu olarakta ihaleye fesat karıştırma suçunda teşebbüs kural olarak mümkün değildir. Ancak fesat olabilecek eylemlerin kısımlara bölünebildiği durumlarda teşebbüs gündeme gelebilecektir[54]

3.2. Gönüllü Vazgeçme

İhaleye fesat karıştırma suçunu icra etmeye başlayan fail, eğer icra hareketlerinden kendiliğinden gönüllü vazgeçer veya kendi emekleriyle suçun oluşmasını veya neticenin gerçekleşmesine engel olursa, gönüllü vazgeçme hükümleri uygulanabilecektir.Örneğin ihaleye katılmak için sahte evraklar kullanan bir kişi sahte belge kullandığını ihale başlamadan önce gereken makamlara bildirir ve ihaleden çekilirse bu suçtan değil belgede sahtecilik suçundan sorumlu olacaktır[55].

Gönüllü vazgeçme ,bütün suç tipleri bakımından etkili olacak şekilde genel hükümlerde düzenlenmiş olup ,suçun tamamlanma aşamasına kadar geçerli olacaktır.Suç tamamlandıktan sonra ise etkin pişmanlık hükümleri devreye girebilir.Ancak ihaleye fesat karıştırma suçu açısından yasa koyucular etkin pişmanlığa açıkça vurgu yapmadıkları için bu suç bakımından etkin pişmanlık söz konusu olamayacaktır[56].

3.3. İştirak

TCK 37. Maddeye göre ‘Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.’

Suça iştirak, bir kişi tarafından işlenebilecek bir suçun aralarında anlaşmak ve işbirliği yapmak suretiyle birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesidir. Ancak kasten işlenen suçlar iştirak halinde işlenebilir, taksirle işlenen suçlara iştirak mümkün değildir.

İhaleye fesat karıştırma suçunda iştirak açısından genel hükümler çerçevesinde ve iştirakin tüm hali mevcuttur.İhaleye fesat karıştırma suçu kural olarak tek faili olan bir suç tipidir.Ancak 235/2-d bakımından ‘anlaşma’ olması zorunlu olduğundan burada çok fail olabilir[57].

İhaleye fesat karıştırma suçunda fesat karıştırılmasına yardım eden ve azmettiren sıfatıyla dahil olma durumu mümkündür.İhaleye fesat karıştırmayı aklından geçirmeyen bir kişiye iradesinin etki altında bırakılarak bu suçu işlemesi sağlayan kişi ,azmettiren sıfatıyla sorumlu tutulabilir[58].

3.4. İçtima

İçtima, birleşme, toplanma manasına gelir. Ortada birden fazla suç bulunmasına karşın faile tek ceza verilmesi durumu suçların içtima olarak adlandırılır. Ceza hukukunda kural olarak fail ne kadar suç işlerse o kadar ceza verilir. Ancak suçların içtima durumu söz konusu olduğunda fail tek suç işlemiş sayılır.

İhaleye fesat karıştırma suçunun meydana gelmesi için gerçekleştirilen bir eylem, aynı durumda başka bir ceza kuralını ihlal edebilecektir.Suçların içtiması TCK.42.madde bileşik suç,43.madde zincirleme suç ve 44.madde fikri içtima olarak TCK genel hükümlerde toplanmış bulunmaktadır.

TCK. 235/4’e göre , suç sonucunda menfaat sağlayan görevli kişiler , ayriyeten bu eylemlerine uygun suçun kanundaki cezası ile cezalandırılırlar.Bu durumda ihale komisyonunda görevli olan kamu çalışanları tarafından ihaleye fesat karıştırılması durumunda bir çıkar sağlanmış olması haline göre irtikap veya rüşvet suçundan ceza alabileceklerdir[59].

Bir tek suçun işlenmesi için bir kararın alındığı durumlarda ,fesat karıştırılan ihale sayısının birden çok olması halinde TCK.43.maddenin devreye girecektir.Mesela ,ihalede görev alan bir kişinin farklı zamanlarda yapılan bir ihaleye dahil olmak isteyen isteklinin teklif ettiği malları şartnameye uygun olmadığı halde uygunmuş gibi göstermesi durumunda ,zincirle suç maddelerinin uygulama alanı bulacaktır[60].

4. Yaptırım

Cezalar yani yaptırım, bir hukuk kuralının ihlal edilmesi sebebiyle ihlal eden kişiye karşı uygulanan tepki olarak açıklanabilir.Ceza hukukunda tepki ise, suç oluşturan eylemi işleyen kişilere devlet tarafından uygulanan maddi sonuçtur.

Türk Ceza Kanunu’nun 235’inci maddesinde, suçun temel hali için üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası öngörülmüştür[61].

Madde 235/3-a’ya göre suçun cebir veya tehdit yoluyla işlenmesi halinde hükmolunacak hapis cezası, beş yıldan az olamaz.Madde 235/3-b’de ise suç işlendikten sonra bir kamu zararı meydana gelmemişse, hükmolunacak hapis cezasının süresinin bir yıl ila üç yıl arasında olduğu ifade edilmiştir[62]

5. Güvenlik Tedbirleri

Güvenlik tedbirleri, suç işleyen kimselerin topluma kazandırılmasını sağlamak ve onlardan ya da kullandıkları araçlardan doğan tehlikeleri önlemek amacıyla öngörülen tedbirlerdir. Güvenlik tedbirleri de cezalar gibi suç niteliğindeki eylemlere uygulanan yaptırımlardır.

TCK’da düzenlenen güvenlik tedbirleri, belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma (madde 53), eşya müsaderesi (madde 54), kazanç müsaderesi (madde 55), çocuklara özgü güvenlik tedbirleri (madde 56), akıl hastalarına özgü güvenlik tedbirleri (madde 57), suçta tekerrür ve özel tehlikeli suçlular (madde 58), sınır dışı edilme (madde 59) ve tüzel kişiler hakkında uygulanan güvenlik tedbirlerinden (madde 60) ibarettir[63].

5.1. Belli Hakları Kullanmaktan Yoksun Bırakma

Fail, ihaleye fesat karıştırma suçundan dolayı hüküm giyerse TCK. 53/1 de sayılı hakları kullanmaktan mahrum bırakılır. İhaleye fesat karıştırma suçunu meydana getiren eylemler, KİK ve DİK kapsamında ihale sürecinde yasaklanmış eylemlerden olması da mümkündür.Bu durumda fail,ihalenin tabi olduğu kanunda öngörülen haklardan da mahrum olur[64].

Anayasamızın 76.maddesinin 2.fıkrasında resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçundan mahkum olmuş kişilerin affa uğramış olsalar dahi milletvekili olamayacaklardır.Yine Siyasi Partiler Kanunu md. 11’e göre de, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçundan mahkum olanlar siyasi partilere üye olamazlar[65].

5.2. Müsadere

Müsadere, işlenen bir suç ile ilgili belirli bazı eşya veya kazançların mülkiyetinin devlete aktarılması olarak tanımlanabilir. TCK da genel müsadere sistemini değil, özel müsadere sistemini benimsemiştir. Yani, müsadere için önkoşul malvarlığı değerinin suç ile bir ilgisinin olmasıdır. İşlenen suç ile ilgisi olmayan eşya, kazanç, para gibi malvarlığı değerleri müsadere edilemez.

İhaleye fesat karıştırma suçunu oluşturan eylemler işlenirken kullanılan veya bu fiillerin işlenmesine yardımcı olan yahut suçun işlenmesi ile elde edilen eşya için müsadere hükümleri uygulanarak el konulmasına karar verilir[66].

Örnek olarak failin,ihaleye katılmak isteyen bir kişiyi bıçakla tehdit edip ihaleye katılmasını engellerse bu bıçağın müsaderesine karar verilebilecektir.

TCK. 55. Madde de düzenlenen kazanç müsaderesinde ise , ihaleye fesat karıştırma suçunun işenmesi sonucun da ele geçirilen veya suçun konusunu oluşturan ya da suçun işlenmesi için sağlanan ekonomik çıkarlar ile bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik kazançlar müsadere edilir[67].

5.3 Tüzel Kişiler Hakkındaki Güvenlik Tedbirleri

TCK 242. Maddeye göre tüzel kişiler, bu suç sonucunda haksız bir menfaat elde etmişlerse, haklarında kişiliklerine uygun düşen bir güvenlik tedbirine hükmedilecektir .Tüzel kişiler hakkında hükmolunabilecek güvenlik tedbirleri, TCK md. 60’da düzenlenmiştir ve bu tedbirler faaliyet izinlerinin iptali ve müsaderedir[68].

Örnek olarak ihaleye katılmak isteyen veya katılan tüzel kişi genel müdürün özellikle fiyatı etkilemek için tüzel kişi yararına diğer isteklilerin bir veya birkaçıyla açık veya zımni anlaşma yaparak menfaat sağlaması hâlinde, bu menfaatin müsaderesine karar verilir[69].

6) Soruşturma ve Kovuşturma Usulü

Ceza Muhakemesinde re’sen soruşturma ve kovuşturma kural olmakla beraber kanunlardaki bazı özel düzenlemeler ile kişi hakkında soruşturma veya kovuşturma yapılması şikâyet, izin, karar, talep gibi koşulların gerçekleşmesine bağlanmış olabilir.İhaleye fesat karıştırma suçunda ise takibi şikayete bağlı değildir[70].

Bu durumda ihaleye fesat karıştırma suçundan yargılanan kişilerin soruşturulmasına hemen başlanabilecektir.

İhaleye fesat karıştırma suçu bir memur tarafından işlenmişse eğer, 4483 sayılı Kanun’da bu kişiler hakkında yargılama için izin alınmak gerektiği söylenmişse de , bu kişiler hakkında yargı sürecinin 3628 sayılı kanunun 17.maddesine göre uygulama alanı bulamayacaktır[71]

7) Görevli ve Yetkili Mahkeme

İhaleye Fesat Karıştırma suçu için kanunda 3 ila 7 yıl arasında bir ceza öngörüldüğünden ötürü 5235 sayılı kanunun 12.maddesine göre görevli mahkemeler asliye ceza mahkemeleridir[72].

Ceza Muhakemesi Kanunu 12.maddeye göre davaya bakacak olan mahkeme suçun işlendiği yerdir.İhaleye fesat karıştırma suçu sırf hareket suçu olduğundan ötürü dava eylemin yapıldığı yerde görülecektir[73].

8) Zamanaşımı

İhaleye fesat karıştırma suçundan dolayı 66.maddenin d bendine göre on beş yıldır.Bu suçtan ötürü kamu kaynakları zarar görmüşse veya mezkur suç cebir ve tehdit yoluyla işlenmişse ,dava zamanaşımı süresi yine yirmi yıl olmakla beraber ,bu suç sonucunda kamu kaynakları zarar görmemişse 66.maddenin e bendine göre zamanaşımı süresi sekiz yıldır.

KAYNAKÇA:

[1]. Arslan, Kazım, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu Bağlamında İhaleye Fesat Karıştırma Suçu, Akdeniz Üniversitesi SBE, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Antalya 2022

2. Kaya, Ayşe Selcan, İhaleye Fesat Karıştırma Suçu, Antalya Bilim Üniversitesi Lisansüstü Eğitim Enstitüsü, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Antalya 2020

3. Sarı, Cahide Gülnur İhaleye Fesat Karıştırm Suçu ,Marmara Üniversitesi SBE Yayımlanmamış Yüksek Lisans tezi ,İstanbul 2019

4.İlhan Üzülmez – Mahmut Koca Ceza Genel Hükümler

--------------------

[1] Arslan, Kazım, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu Bağlamında İhaleye Fesat Karıştırma Suçu, Akdeniz Üniversitesi SBE, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Antalya 2022, s. 29.

[2] Kaya, Ayşe Selcan, İhaleye Fesat Karıştırma Suçu, Antalya Bilim Üniversitesi Lisansüstü Eğitim Enstitüsü, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Antalya 2020, s. 60.

[3] Arslan, s. 38.

[4] Arslan, s. 38.

[5] Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin 03.03.2014 tarihli ve E. 2012/13889, K. 2014/2198 sayılı kararı şu şekildedir: “…Yasa koyucu TCK md. 235 hükmünü getirerek bazı hukuki değerleri korumak istemiştir. Bu suçla korunmak istenen hukuki değerler; toplumun idarenin ihale sürecindeki işlemleri dürüstlük ilkesine uygun bir şekilde yürüttüğüne dair idareye ve ihale süreci yürütmesi için idare tarafından görevlendirilen kişilere duyulan güvenin korunması, ihale sürecinde katılımcı olarak yer alan kişilerin, ihaleyi yapan idarenin ve dolayısıyla da devletin mali açıdan kayba uğramasının önlenmesi, ekonomik sistemin şeffaf ve serbest bir rekabet ortamında işletilmesi.” (Aynı yöndeki diğer kararlar; Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin E. 2017/3886, K. 2018/569 sayılı kararı ve Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin E. 2018/5963, K. 2019/3496 sayılı kararı.) (https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/, Erişim Tarihi: 18.04.2023.

[6] Arslan s. 40

[7] Arslan s.40

[8] Kaya s.62

[9] Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin 22.05.2019 tarihli ve E. 2015/10748, K. 2019/5546 sayılı kararına göre; “ ...Türk ceza hukukunda bazı yazarlar tarafından ihaleye fesat karıştırma suçunun herhangi bir özelliğe, konuma veya sıfata sahip olma koşulu aranmaksızın tüm kişiler tarafından işlenebileceği savunulmaktaysa da, TCK md. 235’in gerekçesi ile TCK md. 235’in anlam bakımından bütünleştirilerek incelenmesinden çıkan sonuç, bu suçun TCK md. 235/2-a,b bakımından yalnızca ihale sürecindeki işlemleri yürütmekle yükümlü ve bu işlemlerin yürütülmesi hususunda yetki sahibi olan kimseler tarafından, md. 235/2-d bakımından ise ihale sürecinde hali hazırda katılımcı olarak yer almakta olan veya alma niyetinde olan kimselerce işlenebileceği ve buradan hareketle bu suçun özgü suç niteliğini haiz olduğudur. Bu suç TCK md. 40/2 uyarınca özgü suç niteliğini haiz olduğu için anılan kimseler dışındaki kimselerce işlenemeyecek olup, bu kimseler dışındaki kimselerin bu suç kapsamındaki fiillerinden dolayı ancak iştirakçi olarak azmettiren veya yardımda bulunan sıfatıyla sorumlu tutulabilecekleri ifade edilmelidir.” (https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/, Erişim Tarihi: 2-19.04.2023).

[10] Sarı, Cahide Gülnur İhaleye Fesat Karıştırm Suçu ,Marmara Üniversitesi SBE Yayımlanmamış Yüksek Lisans tezi ,İstanbul 2019 s.69

[11] Arslan s.64

[12] Sarı s.69

[13] Kaya s.67

[14] Sarı s.70

[15] Arslan s.67

[16] “4734 sayılı KİK veya 2886 sayılı DİK kapsamındaki ihalelerin suçun konusunu oluşturacağına ilişkin şüphe yoktur. Ancak suçun konusunu oluşturan ihaleler sadece bu iki kanunda sayılanlarla sınırlı değildir. Burada önemli olan kamu kurum ve kuruluşları adına yapılan ihalenin varlığıdır. Dolayısıyla kanunlardaki özel düzenlemeler çerçevesinde, kamu kurum ve kuruluşları adına yapılan ihaleler de bu suçun konusunu oluşturmaktadır. Örneğin, 6114 sayılı Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığı’nın Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun’un 3. maddesinde, Başkanlıkça icra edilen sınav hizmetleriyle sınırlı kalmak üzere mal ve hizmet satın alınmasında Kamu İhale Kanunu hükümlerinin uygulanmayacağı, bu mal ve hizmetlerin teminine ilişkin usûl ve esasların Kamu İhale Kurumu’nun görüşü alınarak YÖK tarafından hazırlanacak yönetmelikle belirleneceği kabul edilmiştir. Buna göre 6114 sayılı Kanunun öngördüğü usûl ve esaslara göre ÖSYM Başkanlığınca yapılan ihaleler de TCK’nin 235. maddesinin konusunu oluşturacaktır.”,

[17] Arslan s.42

[18] Kaya s.73

[19] Sarı s.49

[20] Arslans.44

[21] Kaya s.78

[22] Kaya s.80

[23] Arslan s.47

[24] Kaya s.81

[25] Sarı s.59

[26] Arslan s.49

[27] Kaya s.83

[28] Arslan s.52