İŞ GÜVENCESİNDE OTUZ İŞÇİ KOŞULU ÖLÇÜTÜ ÜZERİNE DEĞERLENDİRME

I-GİRİŞ

1700’lü yıllarda başlayan Sanayi Devrimi ile birlikte ağrı çalışma koşulları neticesinde meydana gelen işçi ölümleri ve ayaklanmaları gibi siyasi ve sosyolojik nedenlerden dolayı devlet müdahaleleri ile İş Hukuku kavramı geliştirilerek zamanla işçiler lehine düzenlemelere gidilmiştir. Liberal devlet anlayışının yerini sosyal devlet anlayışına terk etmesi de bu müdahalelerin nedenlerinden olmuştur.

İşçilerin çalışma hayatlarında karşılaşabileceği en ciddi tehlikeler meslek hastalıkları ve iş kazaları olup bir diğeri ise işlerini kaybetmeleridir. Bu nedenle iş hukukunun en önemli konularından ve amaçlarından birisi de işçinin çalışmasının yani iş sözleşmesinin devamını sağlamaktır.[1] Bu devamlılığın sağlanabilmesi amacıyla güçlü işveren karşısında zayıf işçiyi korumayı en iyi şekilde sağlayacak kurum iş güvencesidir.[2] İşçilerin en fazla korunma ihtiyacı olduğu konuların başında gelen iş sözleşmesinin sona ermesi hususu İş Hukukunun en çok üzerinde durduğu ve önem verdiği bir alan olmuştur.[3]

Çağdaş İş Hukukunun temel amaçlarından biri olan iş güvencesi esasları, mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nda değişiklik öngören 4773 Sayılı Kanun ve daha sonra yürürlükte olan 4857 sayılı İş Kanunu ile Türk hukuk sistemine girmiştir. İş güvencesi kurumu ülkemize girmeden önce Türk Borçları Kanunu’nda düzenlenen feshin kötüye kullanılması teorisi ile işverenin fesih hakkını sınırlandırılmaktaydı.[4] İş güvencesi kurumu bu güvenceden yararlanan işçinin artık belli şartları sağlanmadan iş sözleşmesinin sona erdirilmesi halinde işe iade hakkı doğacaktır.

Bu çalışmada çok geniş bir alanı ilgilendirmekte olan iş güvencesi tüm boyutlarıyla ele alınmamış olup, iş güvencesinin Türk hukukundaki yakın mevzuat tarihçesi, konunun temelini oluşturan ILO normları ve iş güvencesinden yararlanma koşulları üzerinde kısaca durulduktan sonra bu koşullardan biri olan ve bu çalışma konusunu oluşturan otuz işçi koşulu üzerinde detaylı açıklamalar yapılmıştır.

II-İŞ GÜVENCESİNİN TÜRK HUKUKUNDA GELİŞİM SÜRECİ

En temel anlamda iş güvencesi, işçinin feshe karşı korunmasıdır. Ülkemizde işverenin fesih hakkını sınırlandırmaya yönelik 1978 ve 1982 yıllarında her ne kadar tasarı hazırlansa da meclisten geçirilmesi mümkün olmamıştır.[5] İş güvencesine ilişkin hükümler 1475 sayılı İş Kanunu’nda değişiklik öngören 4773 sayılı Kanun’da Türk İş Hukukuna girmiş ve köklü değişimlere neden olmuştur. Kısa süre uygulamada kalan 1475 sayılı Kanun yerini halen yürürlükte olan 4857 sayılı İş Kanunu’na bırakmıştır. Kanun’un 18, 19, 20 ve 21. maddelerinde iş güvencesi esasları yer almaktadır.[6] Türkiye Cumhuriyetinin ilk iş kanunu olan mülga 3008 sayılı İş Kanunu’nda ve şekil bakımıdan Anayasa’ya aykırı olduğu gerekçesi ile Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen 931 sayılı İş Kanunu’nda iş güvencesine ilişkin hükümlere yer verilmemiştir.

Şüphesiz ki iş güvencesinin ülkemizde uygulanan iş hukukuna kazandırılmasında AB normları ve 1994 yılında TBMM tarafından onaylanması uygun bulunan “Hizmet İlişkisine İşveren Tarafından Son Verilmesi Hakkında” 158 sayılı ILO (Uluslararası Çalışma Örgütü) sözleşmesi etkili olmuştur. Söz konusu sözleşme incelendiğinde uygulama alanı olarak tüm ekonomik faaliyet alanlarına ve hizmet sözleşmesi ile istihdam olunanlara uygulanması kararlaştırılmış ancak aynı sözleşmede onaylayan devletlere belli işçi gruplarını sözleşme dışında tutabilmeleri ve istihdam eden işletmenin büyüklüğü veya niteliğinin özel istihdam şartları bakımından esaslı sorunlar yaratması halinde işçilerin bir kısmının sözleşme hükümleri dışından tutulabilecekleri istisnası getirilmiştir.[7] Bu sözleşmenin onaylanması ile yasal düzenlemeler yapılması gerekli kılınmış olup öncelikle 2020 yılından 4773 sayılı Kanun ile mülga 1475 sayılı İş Kanununda değişiklikler yapılarak iş güvencesi hükümlerine yer verilmiş ve ardından 2003 yılında halen yürürlükte olan 4857 sayılı İş Kanunu çıkarılarak iş güvencesine ait hükümlere yer verilmiştir.

III-İŞ GÜVENCESİNDEN YARARLANMA KOŞULLARI

Türk hukukunda iş güvencesi işçi sendikasının işyeri temsilcisi ve işyerinde çalışmaya devam eden yöneticisi için özel iş güvencesi ve belli koşullara sahip işçilere tanınan genel iş güvencesi olarak ikiye ayrılabilir.[8] Otuz işçi koşulunun genel iş güvencesi şartları arasında yer alması nedeniyle çalışmamızda genel iş güvencesi kapsamına yer verilmiştir.

158 sayılı ILO sözleşmesi belirli süreli çalıştırılan işçilerin, deneme süreli hizmet sözleşmesi ile çalışan işçilerin ve süreksiz hizmet ilişkisi içinde çalışan işçilerin iş güvencesi kapsamı dışında tutulabileceklerini belirtmiştir. Ayrıca işletmenin büyüklüğü veya niteliğinin özel istihdam şartları bakımından esaslı sorunlar yaratması halinde işçilerin bir kısmının sözleşme hükümleri dışından tutulabilecekleri istisnası getirilmiştir. Bu düzenlemeye paralel olarak yapılan düzenleme ile 4857 sayılı İş Kanunu’nda iş güvencesinden yararlanabilmek için gerekli şartlar aşağıda belirtilmiştir. Çalışma kapsamının “otuz işçi koşulu” olması nedeniyle diğer hususlar kısaca açıklanmıştır.

1. İşçinin İş Kanunu veya Basın İş Kanunu Kapsamında Olması

İş güvencesi hükümleri; İş Kanunu kapsamına giren işçiler, en az elli bir işçi çalıştıran tarım ve orman işyeri ve işletmeleri ile Basın İş Kanunu’na tabi işçilere ve iş sözleşmesi ile çalışan 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’a göre çalışan özel güvenlik görevlilerine uygulanmaktadır.[9] Bu anlamda iş sözleşmesi kapsamında olmayan sözleşmeli personel, çırak ve stajyerler, Borçlar Kanunu ve Deniz İş Kanunu kapsamında çalışan işçiler iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacaklardır.[10] Bu nedenden dolayı doktrinde bu kapsamın çok sınırlı kaldığı gerekçesiyle eleştirilmektedir.[11]

2. İş Sözleşmesinin İşveren Tarafından Feshedilmesi

İş güvencesine ilişkin hükümler iş sözleşmesinin işveren tarafından feshi halinde mümkündür. Başka bir ifade ile iş sözleşmesinin işçi tarafından feshedilmesi halinde söz konusu işçi iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacaktır.[12] Ayrıca işçinin talebi üzerine iş sözleşmesi işveren tarafından feshi halinde de işçi iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacaktır. Nitekim Yargıtay’ın vermiş olduğu kararında da işçinin talebi üzerine işveren tarafından iş sözleşmesinin feshi halinde, işçinin irade fesadına uğradığını kanıtlayamaması halinde iş güvencesinden yararlanamayacağını belirtmiştir.[13]

3. Belirsiz Süreli İş Sözleşmesi ile Çalışma

İş güvencesinden yararlanabilmenin bir diğer koşulu da işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışıyor olmasıdır. Başka bir deyişle belirli iş sözleşmesi kapsamında çalışan işçilerin iş güvencesinden yararlanmalarına olanak yoktur.[14] Bu husus 158 sayılı Sözleşmeye de uygun düşmektedir. Ancak sözleşmede taraf devletlerden sözleşmenin hükümlerinden kaçınmak amacıyla belirli süreli hizmet sözleşmeleri yapılmasına karşı yeterli güvenceler alınması hususu belirtilmiştir. Nitekim Kanun’da belirli süreli sözleşme yapılabilmesi için objektif koşulların sağlanması gerektiği kabul edilmiştir. Bu koşullar oluşmadığı halde yapılan belirli süreli iş sözleşmelerinin belirsiz süreli olacağı kabul edilmiştir. Dolayısıyla objektif koşullar oluşmadığı halde belirli süreli iş sözleşmesi yapılıp sözleşmesi işverence feshedilen işçi diğer şartlarında varlığı halinde iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilecektir.[15]

4. İşçinin En Az Altı Aylık Kıdeminin Bulunması

İşyerinde altı aydan az kıdemi bulunan işçiler iş güvencesi kapsamında değildirler. Diğer bir ifade ile işçi altı aydan uzun süredir o işyerinde çalışıyor olmalıdır.

Altı aylık kıdem süresinin hesaplanmasında, süre iş sözleşmesinin kurulduğu tarihte başlayacak ve fesih bildiriminin işçiye ulaştığı tarih baz alınacaktır.

Bu zaman aralığının altı aydan fazla olması ve diğer şartları taşıması halinde işçi iş güvencesi kapsamında değerlendirilecektir. Ayrıca altı aylık kıdemin hesabına deneme ve askı süreleri dâhil olup işyeri ve iş sözleşmelerinin devri halinde hem devreden hem de devralan işveren nezdinde ki tüm toplam süre üzerinden altı aylık kıdem hesaplanmalıdır.[16]

Ayrıca belirtilmelidir ki kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılanlar da, kıdemlerinin altı ayı aşması halinde iş güvencesinden yararlanırlar.[17]

5. İşçinin Belirli Konumdaki İşveren Vekili Niteliğinde Olmaması

Kanun hükmünde belirtildiği üzere işletmenin bütününü yöneten işveren vekilleri ve yardımcıları iş güvencesi kapsamı dışındadır. Aynı şekilde işletmenin bütününü yönetmemekle birlikte işyerinin bütününü yöneten ve işçiyi işe alma ve çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleri de bu güvenceden faydalanamazlar. Burada önemli olan husus bu düzenlemenin kümülatif olduğu, işyerinin bütününü yönetmenin yeterli olmayacağı aynı zamanda işçiyi işe alma ve çıkarma yetkisinin de bulunması gerektiğidir.

6. En az Otuz İşçinin Çalıştığı Bir İşyerinde Çalışıyor Olması

Mülga 1475 sayılı İş Kanunu’da iş güvencesinin kapsamının belirlenmesinde işyeri baz alınarak on işçi ölçütü esas alınmışken 4857 sayılı İş Kanunu’nda aynı işverene ait aynı iş kolundaki tüm işyerleri kapsam altına alınarak işletme bazında otuz işçi ölçütü belirlenmiştir.[18]

İş güvencesinde otuz işçi koşulu çalışma kapsamında olup ayrı bir başlık olarak kapsamlı şekilde ele alınacaktır.

IV-İŞ GÜVENCESİNDE OTUZ İŞÇİ KOŞULU

İş güvencesinden yararlanma koşullarından birisi olan en az otuz işçi sayısının belirlenmesinde belirli ölçütlerin tespiti önem arz etmektedir. Otuz işçi sayısına hangi işyerlerinde çalışan işçilerin dâhil edileceği, işçinin çalıştığı iş sözleşmesi türünün önemli olup olmadığı, hangi işçilerin bu sayıya dâhil olup hangi işçilerin kapsam dışı bırakıldığı, merkezi yurt dışında bulunan işyerlerinin Türkiye’de bulunan şubelerinde çalışan işçilerin iş güvencesi kapsamında değerlendirilebilmesi için yurt dışında bulunan işçilerin bu sayıya dâhil olup olmadığı, işveren vekilleri ve yardımcıların durumu, grup şirketlerinde çalışmakta olan işçilerin durumu, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu kapsamında iş güvencesi hükümleri, otuz işçi sayısının nispiliği ve yerindeliği hususları üzerinde durulacaktır.

1. Yer Bakımından Değerlendirilmesi

İş güvencesi hükümleri otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerinde uygulanmaktadır. Yargıtay bu sayının tespitinde SGK'dan fesih tarihinde işyerinde çalışan işçi sayısı sorularak ve işyerinden ilgili aya ait bordroları getirtilerek 30 işçi koşulunun gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesi gerektiğini, gerekli araştırma yapılmadan soyut olarak otuzdan fazla olduğunun kabulü ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı bulup bozma kararı vermiştir.[19]

İşverenin tek bir işyerine sahip olması halinde o işyerindeki işçilerin yaptıkları iş ayırt edilmeksizin tümü hesaba katılırken aynı işverene ait birden fazla işyeri bulunması halinde sayının nasıl tespit edileceği hususu akla gelmektedir. 4773 sK.’da bu hususta bir açıklık bulunmamaktaydı. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. Maddesinin 4. Fıkrasında yer verilen düzenlemeye göre, işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan sayısı bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. Yani aynı iş kolunda aynı işverene ait farklı işyerlerinde çalışan işçiler otuz sayısının tespitinde göz önünde bulundurulurken aynı işverene ait farklı iş kollarında çalışan işçiler bu sayıya dâhil edilmeyeceklerdir.[20]

Burada dikkat edilecek bir başka husus da işyeri kavramı içerisine nelerin dâhil olduğudur. İş Kanunu'na göre işverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler ile dinlenme, çocuk emzirme, bakım gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. Aynı şekilde Sendikalar Kanunu gereği asıl işe yardımcı işler de o iş kolundan sayılmaktadır. Sonuç olarak eklentiler ve yardımcı işlerde çalışanlar da otuz işçi hesabında dikkate alınmalıdır. Uyuşmazlık halinde mahkemece karar verilirken otuz işçi sayısının tespitinde bu hususlar detaylıca araştırılmalıdır. Keza Yargıtay’ın vermiş olduğu bir kararda işverene ait 2 ayrı işyeri görüldüğü, bu iki ayrı işyerinin niteliği ve çalışan sayısı yasal düzenleme karşısında değerlendirilerek 30 işçi sayısının olup olmadığı saptanmadan karar verilmesinin hatalı olduğu kanaatine varılarak kararın bozulmasına hükmetmiştir.[21]

Aynı iş kolu esasının anlaşılması için bir örnek verecek olursak, bir işverene ait maden ocaklarının her birinde yirmişer işçinin çalıştığı, aynı işverene ait tek bir lokantada ise yirmi işçi çalışması halinde maden ocaklarında çalışan işçilerin otuz işçi ölçütüne uygun olarak iş güvencesi kapsamında olacak, buna karşılık lokantada çalışan işçilerin diğer koşulları sağlasa bile otuz işçi ölçütü dışında kalması nedeniyle iş güvencesi kapsamı dışında tutulacaktır.[22]

Deniz ve hava taşıma işleri, elliden az (elli dâhil) işçinin çalıştığı tarım ve orman işleri, dışarıdan birinin katılmayarak, bir ailenin üyeleri arasında (3. dereceye kadar hısımlar arasında) evlerde yapılan el sanat işleri, ev hizmetleri işleri de iş güvencesi kapsamı dışında bırakılmıştır. Esnaf ve Küçük Sanatkarlar Kanunu’ndaki tanıma uygun olarak en fazla üç kişinin çalıştığı işyerleri de İş Kanunu kapsamı dışında tutulduğundan bu işyerlerinde iş güvencesi hükümleri uygulanmayacaktır.[23]

2. İş Sözleşmesinin Türü Bakımından Değerlendirilmesi

Otuz işçi ölçütünde göz önünde bulundurulacak diğer bir husus da çalışan işçilerin iş sözleşmelerinin türünün önem arz edip etmediğidir. Yargıtay kararlarında da otuz işçi sayısının belirlenmesinde iş sözleşmesi türleri arasında ayrım yapılmaksızın sayıya dâhil edilir. Ayrıca işçilerin fiilen çalışıyor olması gerekmemektedir. Ancak izin, hastalık, gebelik vb. nedenlerle ayrılan işçi yerine bu süre için ikame işçi temin edilmiş ise bu ikame işçiler otuz işçi sayısına dâhil edilmeyecektir.[24]

3. Kişi Bakımından Değerlendirilmesi

İş Kanunu kapsamı dışında kalan çırak, stajyerler ile süreksiz işlerde çalışanlar da otuz işçi sayısının belirlenmesinde hesaba katılmazlar.[25] Aynı şekilde profesyonel sporcular, rehabilite edilenlere de İş Kanunu kapsamı dışında tutulmaları nedeniyle otuz işçi sayısının hesabında dikkate alınmazlar. İş sözleşmesi feshedilen işçi ise otuz işçi sayısına dâhil edilmelidir.[26] Aynı işyerinde çalışıyor olsalar dahi alt işveren işçileri ve geçici (ödünç) iş ilişkisi ile çalışan işçiler sayının hesabında dikkate alınmayacaklardır. Bu işçiler alt işverenin işyeri ve ödünç veren işverenin işyeri hesabında dikkate alınacaklardır.[27] Ancak Yargıtay kararlarında da açıklandığı üzere geçici iş ilişkisinde gönderen işveren olarak nitelendirdikleri ancak yaptıkları iş, işverenlerine işçi temin etmekten ibaret olanlara kayıtlı bulunan işçiler otuz işçi sayısının hesabında göz önünde bulundurulmalıdır. Aynı şekilde alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olduğunun tespiti halinde alt işveren işçilerinin en başından beri asıl işverenin işçileri olarak kabul edileceğinden, bu halde alt işveren işçileri de otuz işçi hesabına dâhil edilmelidir.[28]

4. Yurt Dışında Çalışan İşçilerin Değerlendirilmesi

İşçinin merkezi yurt dışında bulunan bir işyerinde çalışması ve işyerinde ki işçi sayısının otuz işçinin altında kalması halinde iş güvencesi hükümlerinden yararlanıp yararlanamayacağı sorusu önem arz etmektedir. Örnek verecek olursak Fransa merkezli bir firmanın yirmi işçi çalışan Türkiye şubesindeki işçinin iş güvencesi kapsamında olup olmadığı tespit edilirken Fransa’da bulunan işçilerin bu sayıya dâhil edilip edilmeyeceği sorusu akla gelmektedir.[29] Yargıtay’ın konu hakkında vermiş olduğu kararında 158 sayılı ILO Sözleşmesinde işçilerin bir kısmının kapsam dışında tutulabilecekleri öngörülmesine rağmen Kanun’un yurt dışında aynı işkolundaki işyerlerinde çalışan işçilerin dikkate alınmayacağı başka bir anlatımla aynı işkolundaki işyerlerinin sadece ülke sınırları içerisinde değerlendirileceğine ilişkin hüküm olmaması ve işçi lehine hareket edilerek işverene ait tüm işyerlerinin dikkate alınması gerektiğine karar vermiştir.[30]

5. İşveren Vekilleri ve Yardımcılarının Değerlendirilmesi

Bilindiği üzere belli konumdaki işveren vekilleri ve yardımcıları iş güvencesi kapsamı dışında tutulmuştur. Ancak konumu itibariyle her ne kadar bu işveren vekilleri ve yardımcıları iş güvencesi kapsamı dışında tutulsalar da o işyerinde otuz işçi sayısı tespit edilirken bu sayıya dâhil edileceklerdir.[31]

6. Zaman Bakımından Değerlendirilmesi

Bir diğer husus da otuz işçi sayısı belirlenirken hangi tarihteki işçi sayısının dikkate alınacağıdır. Yargıtay’ın konu hakkında yerleşik içtihatlarında otuz veya daha fazla işçi sayısının tespitinde fesih tarihinde ki işçi sayısının baz alınması gerektiği belirtilmiştir.[32] Fesih tarihinden önce işten çıkarılanların varsa işe iade davalarının sonucu mutlaka bekletici mesele yapılması gerekmektedir.[33] Nitekim Yargıtay kararında da feshin geçersizliğine karar verilen işçinin işe başlatılması için başvuru yapması halinde söz konusu işçinin de otuz işçi sayısında değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir.[34]

7. Grup Şirketlerinde Birlikte İstihdam Durumunun Değerlendirilmesi

Aynı şirketler topluluğunda olsalar dahi ayrı tüzel kişilere ait işyerlerinde çalışan işçiler otuz işçi sayısının tespitinde birlikte değerlendirilmezler.[35] Yargıtay kararlarında otuz işçi sayısının hesabında şirketler grubunda birlikte istihdam şeklindeki çalışmada yer alan işçiler ile ilgili uygulamada değişik yıllarda uyuşmazlıklar çıkmıştır. Burada sorun işçilerden bir bölümünün aynı anda birden fazla işverene hizmet vermesidir. Buradaki yasal sorun her bir işverene ait işyerindeki işçi sayısının mı yoksa tüm işverenlere ait işyerlerinde çalışan işçi sayısının mı tespit edileceğidir.[36] Yargıtay içtihatlarında grup şirketlerde çalışan işçilerin birlikte istihdam edilmeleri halinde otuz işçi sayısının hesaplanmasında bir bütün olarak ele alınacağını belirtmiştir.[37]

8. 6356 Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu Kapsamında İş Güvencesi

Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu işyeri sendika temsilcilerini işverenin feshine karşı korumayı amaçlamıştır. Bu kapsamda bulunan işçinin sözleşmesi haklı bir neden olmadıkça işveren tarafından feshedilemeyecektir. İşverenin fesih bildirimi yapması halinde 1 ay içinde temsilci dava açma hakkına sahiptir. Temsilcinin işe iadesine karar verilmesi halinde 6 iş günü içinde işe başvurması şartıyla belirtilen süre içerisinde işverence işe başlatılmaması halinde iş ilişkisinin devam ettiği kabul edilir. Bu koruyucu düzenlemeler işyerinde çalışmaya devam eden yöneticiler hakkında da uygulanır.[38]

9. Otuz İşçi Sayısının Nispi Emrediciliği

İş Kanunu’nun mutlak emredici hükümleri işçi lehine dahi olsa değiştirilemez iken nispi emredici hükümleri ise işçi lehine değiştirilebilir ancak işçi aleyhine değiştirilememektedir. Burada otuz veya daha fazla sayıda işçi sayısının mutlak mı yoksa nispi emredici bir hüküm mü olduğu sorusu ortaya çıkmaktadır.

İşçi ve işveren iş sözleşmesi ile veya toplu iş sözleşmesi il otuz işçi kıstasının daha az seviyede uygulanacağını veya bu sayının dikkate alınmayacağını kararlaştırabilirler.[39] Keza Yargıtay kararlarıyla da söz konusu hükmün nispi emredici olması nedeniyle işçi lehine olmak kaydıyla değiştirilebileceği kabul edilmiştir.[40] Dolayısıyla iş güvencesi hükümlerinden Borçlar Kanunu, Deniz İş Kanunu ve İş Kanunu’nda kapsam dışı bırakılan işçilerinde toplu iş sözleşmesi ile yararlandırılması mümkün olmaktadır. Ancak bu işçiler toplu iş sözleşmesi ile iş güvencesinden yararlandırılsalar bile görev konusunun kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle uyuşmazlıkları iş mahkemelerinde değil, asliye hukuk mahkemelerinde görülecektir.[41]

10. Otuz İşçi Sayısının Yerindeliğinin Değerlendirilmesi

Kanun tasarı teklifinde mülga kanunda olduğu gibi on işçi teklif edilmiş ancak tasarı değiştirilerek otuz işçi olarak kanunlaşmıştır. Kanun gerekçesi ve komisyon toplantıları incelendiğinde küçük işyerleri ve henüz işyerine yeni giren işçiler bakımından iş güvencesi hükümlerinin uygulanması uygun görülmemiş bu nedenden dolayı tasarıda en az on işçi çalışma ölçütü getirilerek daha sonra otuz işçi olarak kanunlaşmıştır.[42] Konu eşitlik ilkesine aykırı olduğu gerekçesiyle Anayasa Mahkemesine taşınarak iptal davası açılmış ancak kamu yararı gözetilerek reddedilmiştir.[43]

Bazı ülkelerin hukuklarında da işyerinde çalışan işçi sayılarının ölçü alındığı ve feshe karşı koruma kapsamı dışında bırakıldığı görülmektedir. Örneğin Alman Hukukunda 5 veya daha az işçi çalıştıran işyerleri, Fransa Hukukunda ise 11’den az işçi çalıştıran işyerleri iş güvencesi hükmü dışında tutulmuştur. Belli sayının altında kalan işyerlerinde çalışan işçilerin iş güvencesi kapsamı dışında tutulmaları ILO Sözleşmesine aykırı olmadığı ancak ülkemizde yaratacağı hukuki etkinin Sözleşmeye aykırı olacağı savunulmaktadır. Zira ülkemizdeki işyerlerinin çok büyük kısmı 30 işçi sayısının altında işçi çalıştırmaktadır. [44]

V-SONUÇ

İş güvencesi kurumu mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nda değişiklik öngören 4773 Sayılı Kanun ve daha sonra yürürlükte olan 4857 sayılı İş Kanunu ile Türk hukuk sistemine girmiştir. Söz konusu düzenleme ile belli şartlara sahip işçinin iş sözleşmesinin işverence feshedilmesinin geçerli durumların varlığına bağlı kılarak sınırlandırmaktadır. Böyle bir düzenlemeye gitmenin temelinde ise 158 sayılı ILO Sözleşmesi yer almaktadır.

İş güvencesi işçi sendikasının işyeri temsilcisi ve işyerinde çalışmaya devam eden yöneticisi için özel iş güvencesi ve belli koşullara sahip işçilere tanınan genel iş güvencesi olarak ikiye ayrılabilir. Özel iş güvencesi kapsamında korunan sendika temsilcisi veya halen çalışmakta olan yöneticisinin mahkemece işe iadesine karar verilmesi halinde başvurusu halinde işveren tarafından işe başlatılması zorunludur. Aksi halde iş sözleşmesi devam ediyormuşçasına işçi ücret ve haklarını almaya devam edecektir. Belli şartlara sahip olması nedeniyle iş güvencesi kapsamında olan işçiler açısından geçerli olan genel iş güvencesi durumunda ise farklı bir tablo ortaya çıkmaktadır. Mahkeme kararı ile işe iadesi karar verilen işçiye işveren tarafından 4 aya kadar ücret ve hakları ödenerek işe başlatılabileceği gibi 4 aydan az olmamak ve 8 aydan fazla olmamak üzere iş güvencesi tazminatı ödenerek işe başlatmama hakkı da bulunmaktadır. Kanaatimce özel iş güvencesi tam bir güvence sağlarken genel iş güvencesi ise bu fonksiyonu tam olarak yerine getirememektedir. İş güvencesinde bulunan işçi ile bulunmayan işçi arasındaki fark geçerli bir neden olmaksızın işçinin işine son verilememesinden ziyade iş güvencesi kapsamında olan işçinin belli bir tazminat ile işine son verilip iş güvencesi kapsamında olmayan işçinin ise tazminatsız işine son verilmesidir.

Çalışma kapsamında iş güvencesinin koşulları açıklandıktan sonra otuz işçi koşulu üzerinde detaylı açıklamalarda bulunulmuştur.

İşverenin birden fazla işyeri bulunması halinde “işkolu” baz alınarak, aynı iş kolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan sayısı bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenecektir. Bu iş yerlerinde çalışan işçilerin iş sözleşmesi türünün ise önemi bulunmamaktadır. Alt işveren işçileri ile ödünç iş ilişkisi ile çalışan işçiler ise bu sayıya dâhil edilmezler. Ancak Yargıtay kararında da belirtildiği üzere bordro işveren olarak faaliyet gösteren ve yaptıkları iş, işverenlerine işçi temin etmekten ibaret olanlara kayıtlı bulunan işçiler de sayı ölçütünde göz önünde bulundurulmalıdır. Muvazaa halinde alt işveren işçileri de bu sayıya dâhil edilmelidir. İşveren vekilleri de her ne kadar iş güvencesinden yararlanamasalar dahi işçi sayısının tespitinde hesaba katılmalıdırlar.

Otuz işçi sayısının tespitinde fesih bildiriminin işçiye ulaştığı tarih dikkate alınacaktır. Fesih tarihinde işe iade davalarının bulunması halinde bekletici mesele yapılarak bu davaların sonucuna göre karar verilecektir.

Grup şirketlerinde her bir şirketin ayrı tüzel kişiliği bulunması nedeniyle her şirkette çalışan işçilerin sayısının ayrı ayrı tespit edilmesi gerekmektedir. Ancak Yargıtay içtihatlarında da belirtildiği üzere birlikte istihdam edilmeleri halinde sayının hesaplanmasında bir bütün olarak ele alınmalıdır.

Otuz işçi sayısı hükmünün mutlak emredici mi yoksa nispi emredici mi olduğu hususunda ise nispi emredici bir hüküm olduğu açıktır. Zira bu konuda Kanun’da yasaklayıcı bir hüküm olmaması ve işçi lehine değiştirilebilme kuralı gereği bu sayının iş sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesi ile daha aşağı seviyeye çekilebilme olanağı bulunmaktadır.

Otuz işçi sayısının yerindeliği hususu tartışmalara neden olmuş ve bu hususta Anayasa Mahkemesine eşitlik ilkesine aykırı olduğu gerekçesiyle iptal davası açılmıştır. Ancak Yüksek Mahkeme iptal davasını kamu yararı gözeterek reddetmiştir. 1475 sayılı Kanun’da bu sayı on olarak belirlenmiş daha sonra 4857 sayılı Kanun’da on işçi olarak teklif edilmiş ancak değişiklik önergesi ile otuz işçi olarak yasallaşmıştır. Bazı ülkelerin hukuk sistemlerinde de bu şekilde işçi sayısı ölçüt alınarak kapsam dışı bırakıldıkları görülmektedir. Ülkemizde de getirilen bu ölçüt ILO Sözleşmesine mutlak bir uyumsuzluk doğurmaz. Çünkü Sözleşmede de istihdam eden işletmenin büyüklüğü açısından esaslı sorunların varlığı halinde istihdam olunanlardan sınırlı bir kategorinin bu Sözleşme hükümlerinin kapsamı dışında tutulabileceklerini belirtmektedir.

Kanaatimce; şüphesiz ki otuz işçi ölçütü Sözleşmenin lafzına aykırı değildir. Ancak Sözleşme ile güçsüz konumda bulunan işçi güçlü konumda bulunan işverene karşı korunmak istemektedir. Ülkemiz şartlarına bakıldığında çok büyük bir kısım işyerinde otuz veya daha az işçi çalıştırıldığı görülmektedir. Dolayısıyla bu şekilde işçilerin büyük kısmı iş güvencesi kapsamı dışında bırakılmış olmaktadır. Bundan dolayı bu ölçüt Sözleşmenin lafzına aykırı olmasa da Sözleşme ile amaçlanan hukuki etkinin amacına aykırı olduğu, bu sayının daha aşağılara çekilerek mümkün olduğunca fazla işçinin iş güvencesi kapsamına alınması gerektiği kanaatindeyim.

Stj. Av. Recep DURSUNOĞLULARI

V-KAYNAKÇA

Akyiğit, Ercan, Bireysel İş Hukuku Ders Kitabı. Ankara: Seçkin, 2020.

Aras, Talip, “İş Güvencesinde Yararlanmanın Koşulları ve Emrediciliği,” TBB Dergisi, 119, (2015), 430-456.

Çelik, Nuri, “Grup Şirketlerinde İşçilerden Bir Kısmının Aynı Anda Birden Fazla İşverene Hizmet Vermesinden Doğan Sorun,” Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt:15, Özel Sayı, (2013), 25-31.

Eyrenci, Öner, Sözer, Ali N. ve Güzel, Ali, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Akademik Forumu İstanbul: Legal Yayıncılık, 2014.

Gerek, Nüvit, Gökçek Karaca, Nuray ve Baybora, Dilek, İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku, Eskişehir: Anadolu Üniversitesi, 2013.

Göktaş, Seracettin, “İş Sözleşmesinin İşverence Feshi ve İş Güvencesi,” Ankara Barosu Dergisi, 1, (Kış 2008), 16-43.

Hukuk Etkinlikleri-1, İş Hukuku Yargıtay İlke Kararları. Ankara: Türkiye Barolar Birliği, 2013.

Korkmaz, Fahrettin, Bireysel İş Hukuku. Ankara: Seçkin, 2019.

Kutal, Metin, “İş Güvencesi ile İlgili ILO Normları ve Türk Mevzuatının Durumu,” 24-36.

Sarıbay, Gizem, Türk İş Hukukunda İş Güvencesi Kapsamında Fesih Usulü, Feshe İtiraz ve Feshe İtirazın Sonuçları. İstanbul: Legal Yayıncılık, 2007.

Sarıoğlu, Halil İ., İş Hukuku. İstanbul Üniversitesi Açık ve Uzaktan Eğitim Fakültesi Ders Notları,

Sümer, Haluk H., İş Hukuku Uygulamaları. Ankara: Seçkin, 2019.

Yavuz, Aslı, “Türk İş Hukuku’nda Genel İş Güvencesinin Kapsam ve Koşulları,” Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Üniversitesi, 2010.

Yılmaz, Merve, “İş Güvencesi Kapsamında Olan ve Olmayan İşçilerin Belirsiz Süreli İş Sözleşmesinin Feshinden Doğan Haklarının Karşılaştırılması,” Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Üniversitesi, 2011.