Ön alım hakkı, diğer adıyla şufa, paylı mülkiyete tabi taşınmazlarda hissedar olan kimselere tanınmış bir imkan olup, bu hak sayesinde paydaşlardan birinin hissesini üçüncü bir şahsa satması halinde, diğer paydaşlar aynı bedel üzerinden söz konusu payı satın alabilmektedir. Türk Medeni Kanunu’nun 732. maddesi, önalım hakkının kullanılmasına ilişkin koşulları ayrıntılı biçimde düzenlemekte ve bu suretle paydaşlar arasındaki menfaat dengesini muhafaza etmeyi amaçlamaktadır. Bu hakkın tanınmasının gayesi, özellikle taşınmaza yabancı bir kimsenin ortak sıfatıyla dahil olmasını engellemek, mevcut paydaşlar arasındaki iştirak bağını ve taşınmazın fiili kullanımındaki düzeni muhafaza etmektir. Ne var ki, hukuk sistemimizde her durumda önalım hakkına müracaat edilmesi mümkün görülmemiş, belirli istisnai hallerde bu hakkın ya doğmadığı ya da icra edilemeyeceği kabul edilmiştir.

Önalım Hakkının Doğmadığı veya Kullanılamadığı Haller

Önalım hakkı, yalnızca paylı mülkiyete tabi taşınmazda bir payın gerçek bir satış akdiyle üçüncü kişiye temliki halinde gündeme gelir. Bunun dışında kalan devir işlemleri yahut bazı özel hukuki muameleler karşısında şufa hakkının doğmayacağı, dolayısıyla bu yolla dava açılmasının hukuken mümkün bulunmadığı kabul edilmektedir. Bu noktada kanun koyucu, satış kavramını dar anlamda yorumlamakta ve bağış, trampa, miras taksimi veya cebri icra satışları gibi satış dışı temliklerde önalım hakkına başvurulmasına cevaz vermemektedir.

1. Satış Dışındaki Tasarruflar

Önalım hakkının vücut bulabilmesi, paylı mülkiyete konu taşınmazdaki hissenin gerçek bir satış akdi ile üçüncü şahsa temliki şartına bağlıdır. Bu nedenle, bağış (hibe), trampa, miras veya vasiyet yoluyla intikal yahut satış vaadine ilişkin akitler, hukuki mahiyetleri itibarıyla “satış” sayılmadığından, bu gibi tasarruflarda şufa hakkına müracaat edilemez. Özellikle hibe ve vasiyetle yapılan intikallerde, işlemde bir bedel unsurunun bulunmaması sebebiyle, önalım davası açılması halinde davacı tarafından yatırılacak bir satış bedelinin iadesine dayanak teşkil edecek herhangi bir yasal zemin de mevcut değildir.

Trampa muamelelerinde, her ne kadar mülkiyetin devri söz konusu olsa da bu işlem bedel esasına değil, malların karşılıklı değişimine dayanmakta olduğundan, Yargıtay içtihatları bu tür tasarruflarda da önalım hakkının doğmayacağını açıkça ifade etmiştir. Aynı şekilde bir payın şirket sermayesi olarak konulması da satış işlemi kapsamında değerlendirilemez. Zira şirket ortaklık yapısında pay devri serbestçe gerçekleştirilebilmekte, bu tür devirler önalım hakkının kapsamına sokulmamaktadır.

2. Hissenin İçeriden Bir Paydaşa Devredilmesi

Şufa hakkının varlık sebebi, paydaşlar arasındaki dengeyi muhafaza etmek ve özellikle taşınmaza yabancı bir kimsenin ortaklık ilişkisine dahil olmasını menetmektir. Bu itibarla, hissedarlar arasında gerçekleştirilen satış muameleleri bakımından önalım hakkına başvurulması mümkün değildir. Zira bu durumda ortaklık ilişkisine dışarıdan yeni bir kişi katılmamakta, yalnızca mevcut paydaşlar arasındaki oranlar değişmektedir.

Aynı şekilde, bir payın evvela ortaklardan biri tarafından üçüncü kişiye satıldığı, ancak bu üçüncü şahsın akabinde aynı payı yeniden bir diğer ortağa devrettiği hallerde de, nihai paydaş artık yabancı sıfatını haiz bulunmadığından, önalım davası açılması hukuken sonuç doğurmamaktadır. Yargısal içtihatlarda da yeni malik mevcut ortaklardan biri olduğunda önalım hakkının işletilemeyeceği açıkça kabul edilmiştir. Bu düzenleme, şufa hakkının fonksiyonunu aşırı geniş yorumlarla maksadından saptırmamak, ortaklık ilişkisini istikrarlı biçimde sürdürmek amacıyla öngörülmüştür.

3. Yakın Akrabalara Yapılan Satışlar ve Gizli Bağışlar

Uygulamada sıklıkla rastlanan bir durum, vergisel avantajlar yahut işlemlerin kolaylaştırılması saikiyle akrabalar arasında yapılan devirlerin, tapuda “satış” başlığı altında gösterilmesidir. Ancak gerçekte bu tür muameleler, çoğu zaman bağış yahut miras paylaşımı mahiyetindedir. Yargıtay içtihatlarında da açıkça ifade edildiği üzere, aile fertleri arasında gerçekleştirilen ve karşılığında gerçek bir bedel ödenmeyen ya da yalnızca sembolik bir bedel gösterilen temlikler, hakiki anlamda satış olarak kabul edilemez. Bu tür tasarrufların “gizli bağış” yahut “miras taksimi” niteliğinde olduğuna hükmedilmekte ve bu sebeple önalım hakkına dayalı davalar reddedilmektedir.

Nitekim 1957 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararı bu konuda emsal teşkil etmiş, özellikle yakın akrabalar arasında gerçekleştirilen bu tür devirlerin esasen bağış veya paylaşım mahiyetinde kabul edilmesi gerektiğini ortaya koymuştur. Dolayısıyla, davacı taraf gerçek bir satış akdinin varlığını ispat edemediği müddetçe, sırf tapu sicilindeki satış kaydına dayanarak önalım hakkını ileri süremez. Bu yaklaşım, şufa hakkının özüne ve fonksiyonuna uygun düşmekte; hak sahibinin, şeklen yapılan işlemleri kötüye kullanmasını engellemeyi amaçlamaktadır.

4. Fiili Taksim ve Kötü Niyet

Paylı mülkiyete konu taşınmazlarda paydaşların uzun süre boyunca fiili taksim suretiyle taşınmazı bölüşerek kullanmaları halinde, önalım hakkının işletilmesi çoğu kez dürüstlük kuralı ile bağdaşmaz. Türk Medeni Kanunu’nun 2. maddesinde düzenlenen dürüstlük ilkesi uyarınca, hakkın kötüye kullanılmasına hukuk düzeni himaye tanımaz.

Yargıtay’ın yerleşmiş kararlarında da görüldüğü üzere, yıllar boyunca tarafların belirli bölümleri fiilen kullanmak suretiyle taşınmazı paylaşmaları, ortaklık ilişkisinin pratikte sona erdiğini göstermektedir. Bu durumda paydaşlardan birinin payını üçüncü kişiye satması üzerine diğer paydaşın şufa davası açması, çoğu kez kötü niyetli addedilmektedir. Zira fiili taksimin varlığı, paydaşların rızai olarak ortaklığı fiilen sona erdirdiklerinin göstergesidir.

Bununla birlikte her somut olayın kendi şartları içerisinde değerlendirilmesi gerekmektedir. Fiili taksimin varlığı, süresi, tarafların bu tasarrufu hangi maksatla sürdürdükleri ve üçüncü kişiye satışın hangi bağlamda yapıldığı hususları birlikte incelenmeli; davacının iyi niyetle mi yoksa salt menfaat saikiyle mi hareket ettiği araştırılmalıdır. Ancak bu şekilde, önalım hakkının hakkaniyete uygun biçimde sınırlandırılması sağlanabilir.

5. Tarafların Genel veya Özel Feragat Beyanı

Şufa hakkı, kanunla tanınmış olmakla birlikte, paydaşların kendi iradeleriyle bu haktan vazgeçmeleri mümkündür. Feragat, genel veya özel nitelikte olabilir. Genel feragat, taşınmazın tapu kütüğüne şerh verilmek suretiyle aleniyet kazanır ve bu yönüyle tüm paydaşlar bakımından bağlayıcı etki doğurur. Buna mukabil, yazılı şekilde yapılan basit feragat beyanları, yalnızca belirli bir satış işlemine münhasır olup genel nitelikte hüküm ifade etmez.

Hukuk düzeninde geçerlilik kazanabilmesi için, feragat iradesinin ya belirli bir satış muamelesine ilişkin olarak yazılı şekilde beyan edilmesi yahut tapuda resmi senet düzenlenerek tapu siciline şerh edilmesi icap eder. Bu şekil şartları yerine getirilmeksizin yapılan feragatler, hüküm ve sonuç doğurmaz. Böyle bir durumda, paydaşın daha sonra önalım hakkına dayanarak dava açmasına hukuken engel yoktur. Zira şekle aykırı feragat, hak doğurucu yahut hak düşürücü nitelikte sayılmamaktadır.

6. Bağımsız Bölüm ve Kat İrtifakı / Kat Mülkiyeti Satışları

Kat mülkiyeti sisteminde, her bağımsız bölüm kendi başına müstakil bir mülkiyet hakkı teşkil ettiğinden, bu tür bölümlerin devri paylı mülkiyetin konusu dışındadır. Bu nedenle kat mülkiyeti kurulmuş bir bağımsız bölümün yahut kat irtifakı aşamasında oluşturulan bağımsız payların satışı halinde, önalım hakkı doğmaz. Zira burada söz konusu olan, müşterek mülkiyet değil, her bağımsız bölüm üzerinde kurulu müstakil aynî haktır.

Aynı şekilde, taşınmazın bütün paylarının paydaşların ittifakıyla üçüncü kişiye satılması halinde de şufa hakkı işletilemez. Çünkü bu durumda paylı mülkiyet ilişkisi kökten sona ermekte, taşınmaz tamamen üçüncü kişiye geçmekte ve paydaşların korunmasını gerektiren bir ortaklık ilişkisi kalmamaktadır. Dolayısıyla, bütün payların topluca devrinde önalım hakkının tanınması hukuken ve hakkaniyet gereği anlamlı görülmemektedir.

7. Taşınır Mallar ve Tapusuz Taşınmazlar

Şufa hakkı, hukuken yalnızca tapu siciline kayıtlı taşınmaz mallar bakımından gündeme gelir. Paylı mülkiyet rejimine tabi olmayan taşınır mallar yahut tapuya tescil edilmemiş (tapusuz) taşınmazlar üzerinde önalım hakkının doğması mümkün değildir. Zira bu tür mallarda, paydaşlık ilişkisi ve mülkiyetin devri hususları resmi sicilde kayıt altına alınmadığından, üçüncü kişilerin korunması ve hukuki işlem güvenliği sağlanamaz. Dolayısıyla ne taşınır mallarda ne de tapusuz taşınmazlarda, şufa hakkına dayalı bir dava açılmasına cevaz verilmemektedir.

8. İcra Satışları ve Kanuni Müzayede

Taşınmazların cebri icra yoluyla yahut kanuni artırma (müzayede) usulüyle satılması halinde de önalım hakkı söz konusu olmaz. Zira cebri satış, özel hukuka dayalı bir tasarruf değil, doğrudan doğruya kamu gücü kullanılarak gerçekleştirilen bir işlem niteliğindedir. Bu tür satışlarda ihale yoluyla mülkiyet devredilir; alıcı birden fazla kişi olabilir ve satış süreci kamu düzeni esaslarına tabidir.

Yargıtay kararlarında da açıkça belirtildiği üzere, özel hukuktan kaynaklanan bir hak olan şufa, cebri satışlarda uygulanamaz. Çünkü bu satışlar kamu hukuku kuralları çerçevesinde yapılmakta, işlem güvenliği ve aleniyet ilkeleri devlet otoritesiyle sağlanmaktadır. Dolayısıyla, cebri icra yoluyla veya kanuni müzayede suretiyle yapılan satışlara karşı önalım davası açılamaz.

Ön alım hakkı, paydaşların taşınmaza dışarıdan ortak girmesini engelleyen önemli bir haktır. Ancak bu hak sınırsız değildir. Gerçek satışın bulunmadığı devirlerde, alıcının hâlen paydaş olduğu durumlarda, fiili taksimin varlığı ve kötü niyet, feragat, tapusuz mallar, kat mülkiyeti satışları ve cebri icra satışları gibi hallerde şufa hakkı kullanılamaz. Yargıtay uygulaması, Türk Medeni Kanunu’nun lafzı ile dürüstlük kuralını birlikte değerlendirerek bu sınırları oluşturmuştur. Geleceğe yönelik olarak, gayrimenkul piyasasında tapu işlemlerinin şeffaflığının artırılması ve miras paylaşımı işlemlerinde gizli bağış uygulamalarının önlenmesi, ön alım davalarının sayısını azaltabilir. Ayrıca fiili taksim sorununu ortadan kaldırmak için paydaşların resmi taksim yoluna yönlendirilmesi hukuki güvenliği artıracaktır.

Önalım hakkı, paydaşların menfaatlerini koruyan ve özellikle taşınmazın mülkiyetine dışarıdan yabancı bir kimsenin dahil olmasını engellemeye matuf önemli bir kurumdur. Bununla birlikte bu hak mutlak nitelikte olmayıp, kanun koyucu ve içtihatlarla çizilmiş birtakım sınırlar içerisinde icra olunabilir. Nitekim gerçek bir satış akdinin bulunmadığı temlikler, alıcının hâlen paydaş sıfatını taşıdığı devirler, fiili taksimin varlığı ve kötü niyet hallerinde, paydaşların açık veya zımni feragat beyanları ile tapusuz taşınmazlar, kat mülkiyeti veya kat irtifakı kapsamındaki bağımsız bölümler ve nihayet cebri icra yahut kanuni müzayede yoluyla yapılan satışlar karşısında şufa hakkına müracaat mümkün görülmemektedir.

Yargıtay uygulamaları, Türk Medeni Kanunu’nun lafzını, dürüstlük kuralı (TMK m.2) ile birlikte değerlendirerek bu istisnai durumları belirgin hale getirmiştir. Böylece, önalım hakkının kötüye kullanılmasının önüne geçilmiş ve hakkın özüne uygun olarak yalnızca gerçek satış işlemleri bakımından işletilebilmesi teminat altına alınmıştır.

Av. Ahmet Tarık KOÇAK