Son bir haftadır üzerine en çok konuşulan hukuki meselelerin başında şüphesiz ki 7589 sayılı Yargının Etkin ve Verimli İşlemesine Yönelik Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 13. maddesi ile birlikte Geçici 6. ve 7. maddeleri gelmektedir. Söz konusu düzenlemede yer alan Geçici Madde 7’nin hatalı bir şekilde yorumlanmaya müsait bir hüküm olduğu kanaatindeyim.

Geçici Madde 7 aynen şöyledir;

“Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce 5237 sayılı Kanunun 157 nci veya 158 inci maddesi uyarınca haklarında hüküm verilmiş olup da dosyası infaz aşamasında olan ve haklarında 5237 sayılı Kanunun 168 inci maddesi uygulanmamış hükümlülerden, bu maddeyi ihdas eden Kanunla 5237 sayılı Kanunun 158 inci maddesine eklenen dördüncü fıkranın uygulanacağı hükümlüler, mağdurun uğradığı zararı mahkemece yapılacak ihtardan itibaren altı ay içinde aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, 5237 sayılı Kanunun 168 inci maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanabilir. Bu süre içinde mağdurun zararı tamamen giderilinceye kadar, bu fıkra uyarınca infazın ertelenmesine veya durdurulmasına karar verilemez. Bu fıkra hükümleri, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla hüküm verilmiş olup da kanun yoluna başvurulmaması sebebiyle bu maddenin yürürlüğe girmesinden sonra kesinleşen hükümler bakımından da uygulanır.”

Hükmün ilk okunuşunda zihinde beliren soru şudur: Kanun koyucu, TCK m. 158/4'ün infaz aşamasındaki dosyalara uygulanmasını mağdurun zararının altı ay içinde tamamen giderilmesi koşuluna mı bağlamıştır? Bir başka deyişle, zararı gideremeyen ya da gidermeyen hükümlü, lehine getirilen yeni düzenlemenin kapısından infaz hukuku açısından geri mi çevrilecektir? Maddenin lafzının bu yönde bir muhakemeye müsait olduğu inkâr edilemez. Ne var ki, aşağıda ortaya konulacağı üzere, böyle bir muhakeme hem hükmün sistematik konumuyla hem de ceza hukukunun temel ilkeleriyle bağdaşmamakta; geçici maddenin gerçekte TCK 168/2 ile düzenlenen etkin pişmanlık kurumundan tekrardan faydalanma imkanını düzenlediği gerçeğini gözden kaçırabilecektir.

Geçici Madde 7 Neyi Düzenlemektedir?

Sorunun cevabı, geçici maddenin ihdas ediliş amacında saklıdır. Bilindiği üzere TCK m. 168/2'de düzenlenen etkin pişmanlık, hüküm verilinceye kadar ileri sürülebilen bir kurum olup hükmün kesinleşmesiyle birlikte bu imkân ortadan kalkmaktadır. 7589 sayılı Kanun’un Geçici Madde 7'nin asıl düzenleme konusu, kural olarak kapanmış olan bu kapının, haklarında TCK m. 158/4 uygulanacak hükümlüler lehine, bir defaya mahsus ve altı aylık süreyle sınırlı olarak yeniden aralanmasıdır. Maddede öngörülen mağdurun uğradığı zararı altı ay içinde tamamen giderme koşulu, işte münhasıran bu istisnai imkânın (kesinleşme sonrası etkin pişmanlıktan yararlanmanın) şartıdır.

O hâlde şu tespit yapılmalıdır: Geçici Madde 7, TCK m. 158/4'ün infaz aşamasındaki dosyalara uygulanmasının şartlarını düzenleyen bir hüküm değildir; bu uygulamaya ek olarak tanınan etkin pişmanlık imkânının şartlarını düzenleyen bir hükümdür. Zira TCK m. 158/4'ün kesinleşmiş hükümlere uygulanması, geçici maddenin lütfuna muhtaç olmayıp, doğrudan doğruya TCK m. 7/2'den kaynaklanan bir zorunluluktur. Anılan hüküm emredici bir dille şunu buyurmaktadır:

“Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.” (TCK m. 7/2)

Lehe kanunun geçmişe yürümesi ilkesinin kesinleşmiş mahkûmiyetler alanındaki görünümü olan uyarlama yargılaması, bu emredici hükmün zorunlu sonucudur. Sonradan yürürlüğe giren TCK m. 158/4 kapsamına giren hükümlüler bakımından tartışmasız biçimde lehe bir düzenleme teşkil ettiğine göre bu fıkranın şartlarını taşıyan hükümlüler hakkında mağdurun zararını gidermiş olup olmadıklarına bakılmaksızın uyarlama yargılaması yapılması zorunludur. Geçici bir maddenin niteliği gereği yeni düzenlemenin geçiş sürecine katkıda bulunduğu, dolayısıyla ceza hukukunun anayasal dayanağı da bulunan bu temel güvencesini zımnen bertaraf ettiği sonucuna varılamaz; istisnai ve geçici nitelikteki hükümlerin dar yorumlanacağı ve ancak açıkça düzenledikleri konu bakımından sonuç doğuracağı yorum metodolojisinin yerleşik bir gereğidir.

Şu hâlde ilk soruya verilecek cevap açıktır: Zararı gidermeyen hükümlü yalnızca TCK m. 168/2'deki indirim imkânından mahrum kalır; TCK m. 7/2 uyarınca hakkında uyarlama yargılaması yapılması ve TCK m. 158/4'ün lehe hükmünden yararlandırılması ise her hâlükârda mümkündür ve gereklidir.

Peki ya İnfazın Durdurulması? Zararı Gideremeyen Hükümlü, Lehine Olduğu Tartışmasız Bir Kanuna Rağmen Cezaevinde mi Kalacaktır?

Asıl çetrefilli soru budur ve kaynağı, geçici maddenin şu cümlesidir: “Bu süre içinde mağdurun zararı tamamen giderilinceye kadar, bu fıkra uyarınca infazın ertelenmesine veya durdurulmasına karar verilemez.”

Bu cümle, ilk bakışta, altı aylık süre içinde zararını gideremeyen hükümlü bakımından infazın durdurulmasının mutlak surette yasaklandığı izlenimini uyandırmaktadır. Böyle bir muhakeme kabul edilirse ortaya şu tablo çıkar: Hakkında uyarlama yargılaması yürütülen, HAGB alacağı kuvvetle muhtemel olan ancak ekonomik imkânsızlık nedeniyle zararı gideremeyen hükümlü uyarlama süreci boyunca infaza katlanmaya devam edecektir. Bu sonuç kabul edilebilir midir?

Kanaatimizce hayır ve bunun cevabı yine cümlenin kendi lafzında gizlidir. Cümledeki “bu fıkra uyarınca” ibaresi, yasağın kapsamını bizzat kanun koyucunun kalemiyle sınırlamaktadır. Yasaklanan husus, salt geçici madde ile tanınan etkin pişmanlık imkânına dayanılarak, yani “zararı altı ay içinde gidereceğim” beklentisi ileri sürülerek infazın ertelenmesi veya durdurulmasıdır. Kanun koyucunun buradaki amacı isabetlidir ve bellidir: Zararı henüz gidermemiş hükümlünün, sırf kendisine tanınan süreden söz ederek infazı sürüncemede bırakmasının önüne geçmek.

Ancak bu yasaktan, infazın hiçbir hukuki sebebe dayanılarak durdurulamayacağı sonucunu çıkarmak, “bu fıkra uyarınca” ibaresini metinden silmek anlamına gelecektir. Oysa kanun koyucunun gerçek amacı göz önüne alındığında metindeki her ibareye bir anlam yüklenmesi gerekir. Dolayısıyla, kanun koyucu mutlak bir yasak murat etseydi, yasağı “bu fıkra uyarınca” verilecek kararlara özgülemez, kayıtsız şartsız kaleme alırdı.

TCK m. 7/2'ye dayalı uyarlama yargılaması ise geçici maddeden bağımsız, kendi hukuki rejimine tâbi bir süreçtir. Bu süreçte infazın durdurulmasına karar verilip verilemeyeceği, uyarlama yargılamasına ilişkin genel hükümlere göre belirlenecek olup Geçici Madde 7'deki yasak bu alana sirayet etmez.

Mutlak yasak yorumunun varacağı sonucun düzenlemenin esasıyla ne ölçüde bağdaşmaz olduğu, somut bir örnekle çarpıcı biçimde görülebilir. Yeni düzenlemedeki şartları taşıyan ve TCK m. 158/1-f kapsamında, 1/6 oranında indirim de uygulanmak suretiyle 3 yıl 4 ay hapis cezasına mahkûm edilen ve hükümlü bulunan bir kişi düşünüldüğünde; TCK m. 158/4'ün uyarlama yoluyla uygulanması hâlinde bu kişinin cezası yarı oranında inerek 1 yıl 8 aya düşecek, böylece diğer koşulların da varlığı hâlinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanma ihtimali dahi gündeme gelecektir.

Bu örnek kapsamında sorulması gereken soru işe şudur: Uyarlama sonucunda cezası bu ölçüde değişecek, hatta mahkûmiyet hükmü askıya alınma ihtimali beliren bir hükümlünün infazının durdurulabilmesi için zararın giderilmiş olmasını aramak hangi hukuki gerekçeyle savunulabilir? Böyle bir yorum, hükümlüyü, hukuka uygunluğu artık esaslı biçimde tartışmalı hâle gelmiş bir infaza, üstelik sırf ödeme gücü bulunmadığı için katlanmaya zorlamak anlamına gelecektir. Bu ise hem kanun koyucunun lehe düzenlemeyi geçmişe etkili kılma yönündeki açık iradesiyle hem düzenlemenin ele alınış biçimi ve esasıyla hem de HAGB kurumunun uygulanabilmesi durumuyla açıkça çelişecektir. Dahası, zararı giderme imkânı bulunan varlıklı hükümlü ile bu imkândan yoksun hükümlü arasında, salt ekonomik güce dayalı bir infaz farklılığı yaratır ki, böyle bir sonucun eşitlik ilkesi karşısında savunulması mümkün değildir.

Sonuç olarak; Geçici Madde 7, kanun koyucunun amacına uygun olarak muhakeme edilmezse yanlış okumaya müsait bir hükümdür. Doğru okuma şudur: (i) Maddedeki zararı giderme koşulu ve altı aylık süre, münhasıran kesinleşme sonrası etkin pişmanlıktan (TCK m. 168/2) yararlanmanın şartıdır. (ii) TCK m. 158/4'ün infaz aşamasındaki dosyalara uygulanması ise TCK m. 7/2'nin emredici hükmü gereği, zararın giderilip giderilmediğinden bağımsız olarak zorunludur. (iii) İkinci cümledeki infaz yasağı, “bu fıkra uyarınca” ibaresinin çizdiği sınır içinde, yalnızca etkin pişmanlık beklentisine dayalı erteleme ve durdurma taleplerini kapsamaktadır. Dolayısıyla, TCK m. 7/2'ye dayalı uyarlama sürecinde infazın durdurulması genel hükümler çerçevesinde her hâlükârda mümkündür.