Teknolojik gelişmelerin etkisiyle bahis ve şans oyunları faaliyetleri büyük ölçüde dijital ortama taşınmış, internet üzerinden gerçekleştirilen işlemler bu alandaki hukuka aykırı faaliyetlerin tespiti ve cezalandırılmasında yeni tartışmaları da beraberinde getirmiştir. Özellikle yurt dışı merkezli bahis platformlarının internet aracılığıyla Türkiye’deki kullanıcılara erişim sağlaması, 7258 sayılı Futbol ve Diğer Spor Müsabakalarında Bahis ve Şans Oyunları Düzenlenmesi Hakkında Kanun kapsamında düzenlenen suç tiplerinin uygulanmasında önemli hukuki sorunların ortaya çıkmasına neden olmaktadır. Bu kapsamda, bahis oynatma faaliyetinin yalnızca varlığının tespiti yeterli olmayıp erişim sağlanan platformun (sitenin) yurt içi veya yurt dışı kaynaklı olup olmadığının belirlenmesi de suçun vasfı ve uygulanacak yaptırm bakımından belirleyici bir unsur olarak karşımıza çıkmaktadır.

Yasa koyucu, yurt dışında oynatılan bahis ve şans oyunlarına Türkiye’den erişim sağlanmasını, temel suç tipine nazaran daha ağır yaptırıma bağlayarak bu fıili ayrıca düzenlemiştir. Bu nedenle, soruşturma ve kovuşturma makamlarınca yürütülen incelemelerde teknik ve elektronik delillerin titizlikle değerlendirilmesi, erişim sağlanan bahis sitelerinin kaynağının (yurt içi-yurt dışı olması hususunun) kuşkuya yer bırakmayacak şekilde ortaya konulması hükmedilecek cezanın tayini yönünden önemlidir.

7258 sayılı Futbol ve Diğer Spor Müsabakalarında Bahis ve Şans Oyunları Düzenlenmesi Hakkında Kanun’un 5. maddesi incelendiğinde, maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde düzenlenen suç tipinin, aynı fıkranın (a) bendinde yer alan suçun nitelikli hali niteliğinde olduğu görülmektedir. Nitekim 5/1-a maddesinde spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ile şans oyunlarının oynatılması ya da bunların oynanmasına yer veya imkân sağlanması yaptırım altına alınmışken; 5/1-b maddesinde, yurt dışında oynatılan bahis veya şans oyunlarına internet veya sair yollarla erişim sağlanarak Türkiye’den oynanmasına imkân tanınması ayrıca ve daha ağır yaptırımla düzenlenmiştir.

Yargıtay uygulaması da bu yöndedir. Yüksek Mahkeme kararlarında, 7258 sayılı Kanun’un 5/1-b maddesinde düzenlenen fiilin, 5/1-a maddesinde yer alan temel suçun nitelikli hali olduğu açıkça ifade edilmektedir. Bu nedenle, söz konusu suçlara ilişkin soruşturma ve kovuşturmalarda, erişim sağlanan bahis veya şans oyunu platformlarının yurt dışı kaynaklı olup olmadığının belirlenmesi, suç vasfının doğru tayini bakımından zorunlu bir inceleme olarak karşımıza çıkmaktadır.

T.C. Yargıtay 7. Ceza Dairesi’nin 2021/15525 E. 2021/10533 K. 16/09/2021 tarihli ilamında “7258 sayılı Yasanın 5/1.a maddesinde yer alan “Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli ve müşterek bahis veya şans oyunlarını oynatanlar ya da oynanmasına yer veya imkân sağlayanlar…” şeklindeki düzenleme ile suçun maddi unsurunun belirlendiği, aynı fıkranın “b” bendindeki “Yurt dışında oynatılan spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarının internet yoluyla ve sair suretle erişim sağlayarak Türkiye’den oynanmasına imkân sağlayan kişiler…” hükmü ile de bu fiilin yurtdışında düzenlenen bahis oyunlarının yurtiçinde oynanmasına imkan sağlamak suretiyle işlenmesinin nitelikli hal olarak kabul edildiği, hal böyle iken sanıkların eyleminin hangi bent kapsamında kaldığı duraksamaya yer bırakmayacak şekilde belirlendikten sonra, buna göre hukuki durumlarının takdir ve tayini yerine, sanıklar hakkında her iki bentten ayrı ayrı hükümler kurulmak suretiyle fazla ceza tayini (BOZULMASINA)” yönünde hüküm kurularak kanunun 5/1-a maddesinde suçun maddi unsurlarının ortaya konulduğu, aynı fıkranın “b” bendinin ise nitelikli hal olarak düzenlendiği vurgulanmıştır.

Uygulamada bazı mahkemeler tarafından 5/1-a ve 5/1-b maddelerinin bağımsız suçlar gibi değerlendirilerek her iki hükümden ayrı ayrı mahkûmiyet kararları verildiği, yani fikri içtimanın uygulandığı görülmektedir. Ancak Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarında, her iki hükmün unsurlarının aynı olayda birlikte gerçekleşmesi halinde sanık hakkında yalnızca nitelikli hal kapsamında hüküm kurulabileceği belirtilmektedir. Bu doğrultuda, somut olayın 5/1-b maddesi kapsamına girdiğinin tespit edilmesi halinde, hüküm fıkrasında da bu maddenin gösterilmesi gerekmektedir.

Yargıtay 7. Ceza Dairesi’nin 2023 tarihli bir kararında söz konusu hususa ilişkin “Sanık hakkında, sabit görülen eylemi nedeniyle uygulanmasına karar verilen fiile ilişkin kanuni dayanağın, 7258 sayılı Kanunun “5/1-b” maddesi olması gerekirken, hatalı olarak “5/1-a-b” olarak gösterilmesi, " nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir.” yönünde değerlendirme yapılmıştır. Yine, Yargıtay 7. Ceza Dairesi’nin 2023 tarihli bir başka kararında da “Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 16.09.2021 tarihli ve 2021/15525 Esas, 2021/10533 Karar sayılı kararı ile Samandağ Asliye Ceza Mahkemesinin 18.01.2016 tarihli kararı, 7258 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, (a) bendindeki suçun nitelikli halinin düzenlendiği, sanıkların eylemlerinin hangi bent kapsamında kaldığı belirlendikten sonra hukuki durumlarının tespiti gerekirken her iki bent uyarınca ayrı ayrı cezalandırılmalarının hukuka aykırı olması nedeniyle bozulmuştur.” denilmek suretiyle yalnızca nitelikli halden ceza verilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

Yargıtay’ın güncel kararları incelendiğinde, 7258 sayılı Kanun kapsamında yürütülen soruşturmalarda bahis oynatıldığı iddia edilen internet sitelerinin yurt dışı kaynaklı olup olmadığının araştırılmamasının eksik inceleme olarak değerlendirildiği görülmektedir. Bu kapsamda Yargıtay 7. Ceza Dairesi, 2022 tarihinde verdiği bir kararında; suçun oluşabilmesi için bahis kuponlarında yer alan liglerin veya müsabakaların yurt dışı kaynaklı olmasının tek başına yeterli olmadığını, asıl olarak Türkiye’den erişim sağlanan bahis sitelerinin yurt dışı kaynaklı olduğunun tespit edilmesi gerektiğini vurgulamıştır.

Anılan kararda ayrıca, bozma ilamı sonrasında alınan ve hükme esas kabul edilen bilirkişi raporunda bahis sitelerinin yurt dışı kaynaklı olup olmadığına ilişkin herhangi bir değerlendirmeye yer verilmediği belirtilmiştir. Bu nedenle, iş yerinde bahis kuponlarının ele geçirilmiş olması ve sanığın bahis oynattığını ikrar etmesine rağmen, sitelerin yurt dışı kaynaklı olduğuna ilişkin teknik ve somut tespit yapılmaksızın 5/1-b maddesi kapsamında mahkûmiyet kararı verilmesinin hukuka aykırı olduğu ifade edilmiştir. Yargıtay, bu durumda sanığın ancak 5/1-a maddesi kapsamında sorumlu tutulabileceğini, aksi yöndeki kabulün sanık hakkında daha ağır ceza uygulanmasına neden olacağını belirtmiştir.

Söz konusu kararda aynen “7258 sayılı Kanunun 5/1-b maddesinde belirtilen suçun oluşması için, sanık tarafından oynatılan bahis oyunlarına ilişkin kuponlarda yer alan lig ve/veya müsabakaların yurt dışı kaynaklı olmasının yeterli olmadığı, internet yoluyla ve sair suretle erişim sağlayarak Türkiye’den oynanmasına imkan sağlanan sitelerin yurt dışı kaynaklı olduğunun tespit edilmesi gerektiği, Yargıtay bozma ilamı sonrasında alınan ve hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise bu yönde herhangi bir tespitin yapılmadığının anlaşılması karşısında, iş yerinde kupon ele geçen ve bahis oynattığı ikrarı ile de sabit olan sanığın, 7258 sayılı Kanunun 5/1-a maddesi uyarınca mahkumiyetine karar verilmesi yerine, hatalı kabul ve gerekçe ile anılan Kanunun 5/1-b maddesi uyarınca mahkumiyetine karar verilerek sanık hakkında fazla ceza tayin edilmesi” değerlendirmesi yapılarak, yukarıda izah edildiği üzere, ikrar dahi olsa bu hususun araştırılması gerektiğinin altı çizilmiştir.

Sonuç olarak, 7258 sayılı Kanun’un 5/1-b maddesi kapsamında bir değerlendirme yapılabilmesi için, bahis oynatıldığı ileri sürülen internet sitelerinin yurt dışı kaynaklı olduğunun teknik inceleme ve bilirkişi değerlendirmeleriyle kesin biçimde ortaya konulması gerekmektedir. Bu husus yalnızca suçun maddi unsurunun belirlenmesi bakımından değil, aynı zamanda fail hakkında uygulanacak yaptırımın doğru tespiti açısından da belirleyici niteliktedir. Yargıtay içtihatları, bu araştırmanın yapılmamasını eksik soruşturma ve eksik inceleme olarak kabul etmekte; hatta sanığın ikrarının bulunması halinde dahi bu zorunluluğun ortadan kalkmayacağını açıkça ortaya koymaktadır.

Yargıtay’ın istikrarlı uygulaması da, bahis sitelerinin yurt dışı kaynaklı olup olmadığına ilişkin araştırmanın eksik bırakılmasını bozma nedeni olarak kabul etmekte; hatta sanığın ikrarı veya bahis oynattığına ilişkin diğer delillerin varlığı hâlinde dahi bu zorunluluğun ortadan kalkmayacağını vurgulamaktadır. Bu yaklaşım, ceza muhakemesinin maddi gerçeğe ulaşma amacının ve şüpheden sanık yararlanır ilkesinin doğal bir sonucudur.

Dolayısıyla, 7258 sayılı Kanun kapsamında yürütülen soruşturma ve kovuşturmalarda, suçun hukuki nitelendirmesinin doğru yapılabilmesi ve fail hakkında adil bir yaptırım uygulanabilmesi için, erişim sağlanan bahis sitelerinin yurt dışı kaynaklı olup olmadığının uzman bilirkişiler aracılığıyla ayrıntılı biçimde incelenmesi zorunludur. Aksi yöndeki değerlendirmeler hem eksik incelemeye hem de hatalı suç vasfı belirlemesine yol açarak adil yargılanma ilkesinin zedelenmesine neden olabilecektir.