Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 234. maddesinde, yargılamanın soruşturma ve kovuşturma aşamalarını kapsayacak şekilde mağdur ve şikayetçinin haklarından bahsedilmiştir. 237. maddede ise, kamu davasına katılma, 238. madde de katılma usulü düzenlenmiştir. Bir gerçek veya tüzel kişinin, suçtan zarar gördüğüne dair yeterli somut açıklamayı yapıp, bu yönde delil ve emare göstermesi kaydıyla kamu davasının yerel mahkeme aşamasına katılma talebinde bulunması mümkündür.
Kanun koyucu, katılma talebinin değerlendirilmesi için bir zaman sınırlaması öngörmemiştir. Bizce bu talebin, iddianamenin kabulü ile başlayan kamu davasının her anında dikkate alınıp değerlendirilmesi gerekir.
“Duruşmanın başlaması” başlıklı CMK m.191’e göre, duruşmada sırası ile sanığın kimliğinin tespiti, iddianamenin okunması, sanığa haklarının bildirilmesi, sanığın sorgusunun yapılması gerekir. Bu maddede katılma talebinde bulunan ile ilgili bir hüküm yer almadığından, uygulamada katılma talebinin sorgu sonrasında değerlendirildiği, sorgu sırasında ve hemen sorgunun bitişinde katılma talebinde bulunan veya bulunmak isteyene, henüz bu talebi karara bağlanıp kabul edilmediğinden bahisle soru sordurulmaktan imtina edilmekte veya katılma talebinde bulunan sanığa soru sormak istenildiğinde, sanık müdafii katılma talebi kabul edilmediğinden bahisle soru sordurulmasının hatalı olduğunu ve henüz “katılan” sıfatı kazanmayan kişiye soru sordurulmaması itirazında bulunur.
Gerçekten de “Mağdur ve şikayetçinin hakları” başlıklı CMK m.234’e göre, sadece kovuşturma aşamasında mümkün olabilen katılma talebi ve bu sıfatı kazanma ile başlayacak haklara mağdur ve şikayetçi sahip değildir. Örneğin, “Doğrudan soru yöneltme” başlıklı CMK m.201/1’de, katılanın ve katılan avukatın soru sorma hakkı olduğu ifade edilmektedir. Kamu davasına katılmayan, bu yönde talebi reddedilen veya zarar ve ziyanı giderilmekle CMK m.237 kapsamında “mağdur” sıfatını taşımadığı ileri sürülen şikayetçinin, sanığa, tanığa, bilirkişiye ve duruşmaya çağrılmış diğer kişilere soru sorma ve sordurma hakkı olmayacaktır.
Ancak CMK m.201/1’in 1. cümlesinde yer alan “vekil sıfatıyla duruşmaya katılan avukat” ibaresi dikkate alındığında, “katılan temsilcisi” sıfatını taşımayan, fakat müşteki veya mağdurun temsilcisi olarak duruşmaya iştirak eden avukatın; sanığa, katılana, tanıklara, bilirkişilere ve duruşmaya çağrılan diğer kişilere doğrudan soru yöneltebileceği anlaşılmaktadır. Gerçekten de “müşteki” veya “mağdur” sıfatıyla duruşmaya gelip de henüz katılma talebinde bulunmayan veya bu yönde talebi değerlendirilmeyen kişinin avukatının, ilk bakışta mahkemenin kararı ile “katılan temsilcisi” olarak doğrudan ve hatta dolaylı olarak soru soramayacağı sonucuna varılabilir. Çünkü CMK m.234, özellikle 237 ila 243. maddelerinden ve yine CMK m.201’in lafzından hareket edildiğinde, soru sorma hakkının katılana veya katılan temsilcisine ait olduğu anlaşılmaktadır. Bununla birlikte, CMK m.201/1’in 1. cümlesinde yer alan ibareden dolayı doğrudan soru sorma hakkına sahip olabilmek için vekil sıfatıyla duruşmaya katılmanın yeterli olduğu, “katılan” sıfatı kazanılmadan da doğrudan soru sormanın yasaklanamayacağı ileri sürülebilir.
Kanaatimizce CMK m.201/1’in ilk cümlesinde yer alan ibare, yukarıda açıklanan şekilde anlaşılmaya elverişli değildir. Kanun koyucu “vekil sıfatıyla duruşmaya katılan avukat” diyerek, aslında katılanın avukatından bahsetmektedir. Soru sorma hakkı, suçtan zarar gören veya müşteki olan kişinin katılma talebinin mahkemece kabulü ile doğar.
Belirtmeliyiz ki, biz CMK m.237’de geçen “mağdur” kavramından yalnızca maddi kaybı değil, esas itibariyle manevi kaybı da anlamaktayız. Elbette sırf şikayetçi olmak, o kişiyi suçtan zarar gören ve dolayısıyla katılma talebine hak kazanan kişi statüsüne taşımayacaktır. Ancak kişinin, katılma talebinde bulunmadan önce veya bulunduktan sonra maddi zarar ve ziyanı giderilse de, katılma talebinden feragat etmedikçe veya katılmadan vazgeçmedikçe, yerel mahkemenin kovuşturma aşamasında katılma talebine bulunma hakkına sahip olacak ve maddi zarar ve ziyanı giderilse dahi buna bağlı olarak “katılan” sıfatı son bulmayacaktır.
Mahkeme, suçtan zarar gördüğü iddiası ile katılma talebinde bulunan kişinin bu talebini derhal ve bizce sanığın sorgusu öncesinde karara bağlamalıdır. Ancak duruşmada izlenecek usulü gösteren CMK m.191’i dar yorumlayanlar, katılma talebinde bulunmanın ve bunu karara bağlamanın sanığın sorgusu öncesinde olmayacağını ileri sürmekte ise, katılma talebinde bulunanın CMK m.201 kapsamında sahip olduğu doğrudan soru sorma hakkını engellemeyecek şekilde sorgusu yapılmış olsa da sanık duruşmada hazır bulundurulmalı ve bir yere ayrılmasına izin verilmemelidir.
Uygulamada, mağdur veya müşteki sıfatı ile duruşma salonuna gelip de, henüz katılma talebinde bulunmayan veya bu talebi karara bağlanmayan kişi ile avukatına soru sordurulduğu, duruşmaya müdahalesine izin verildiği ve beyanlarının zapta geçirildiği görülmektedir. Kanaatimizce bu usul hatalıdır. Katılanın; soru sorma, duruşmaya müdahale etme, taraf sıfatı ile hareket etme ve mahkemenin kararını temyiz etme hakkı bulunmaktadır. Ancak bu hakkın kazanılması için, öncelikle katılma talebinin karara bağlanması gerekir. Katılma talebi kabul edilmeyen kişinin, soru sorma ve davaya müdahale etme hakkı olmasa da, nihai karar ile birlikte katılma talebinin reddi kararını da temyiz etme hakkı olduğu tartışmasızdır.
Davaya katılmanın usulü CMK m.238’de tanımlanmıştır. Mağdur veya şikayetçinin davaya katılması, bu talebini içeren dilekçe vermesi veya bu talebini içeren sözlü başvurusunu duruşma tutanağına kaydedilmesi suretiyle olur. 238. maddenin 2. fıkrası ilginç bir hükme sahip olup, bu hükmün uygulamada dikkate alınmadığını görmekteyiz. Uygulama, bu hükmün lafzından hareket etmeyip, mağdur veya müştekinin temsilcisi olarak davaya katılma isteğinde bulunan avukatın şikayet ve beyanını yeterli görmektedir. Gerçekten de CMK m.238/2’nin lafzına sıkı sıkıya bağlı kalmayıp kanun koyucunun amacı esas alındığında, müşteki veya mağdurun haklarını temsil eden avukatın da aynı hakları kullanabilmesi sonucuna varılabilmelidir.
CMK m.238/3’e göre, “Duruşma sırasında şikayeti belirten ifade üzerine, suçtan zarar görenden davaya katılmayı isteyip istemediği sorulur”. CMK m.234’e göre, mağdur veya şikayetçinin avukat tutma hakkı bulunmaktadır. Bir başka ifadeyle mağdur veya şikayetçi, kendisini avukatla temsil ettirebilir ve haklarını bu yolla kullanabilir. Avukatla temsil usulü, kamu davasına katılma talebi ile başlayan ve bu talebin kabulü ile devam eden süreçte de geçerlidir.
Bununla birlikte, kamu davasına katılma talebinde bulunulması, bununla ilgili mağdur veya şikayetçinin şikayet ve beyanının alınması sırasında katılma talebinde bulunan kişinin bizzat hazır bulunmasının gerekip gerekmeyeceği konusunu açıklamak gerekir. Uygulamada, katılma talebinde bulunan kişi hazır olmaksızın avukatı vasıtasıyla yapılan katılma talebi ile temsilci sıfatıyla avukattan şikayet ve beyanın yeterli görüldüğü, katılma talebinin incelendiği ve bu taleple ilgili karar verildiği görülmektedir. Oysa CMK 237 ve özellikle 238. maddeler incelendiğinde, kamu davasına katılma talebinde bulunulması ve bu talebin değerlendirilmesi sırasında katılma talebinde bulunan asilin hazır olması, şikayet ve beyanının alınması, suçtan zarar gören kişiden davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulması öngörülmüştür. “Katılanın hakları” başlıklı CMK m.239’da, mağdur veya suçtan zarar gören kişinin davaya katılması sonrasında avukat görevlendirilmesinden bahsedildiği görülmektedir.
Kanaatimizce, kamu davasına katılma isteğinin mahkemeye iletilmesi ve bu talebin mahkeme tarafından değerlendirilmesi sırasında davaya katılmak isteyen asilin duruşmada hazır bulunması veya talimat ya da SEGBİS yöntemi ile şikayet ve beyanının alınması ve davaya katılmak isteyip istemediğinin doğrudan kendisine sorulması usule uygun olacaktır. Bu usul, CMK m.234 uyarınca soruşturma ve kovuşturma aşamalarında avukatla kendisini temsil ettirme hakkına sahip olan mağdur veya şikayetçi yönünden isabetli olmadığı, bu aşamada kendisini avukatla temsil ettiren kişinin kamu davasına katılma talebi ile bu talebe bağlı şikayet ve beyanlarının mahkemeye bildirilmesi sırasında hazır bulunmasının gerekmediği, her ne kadar CMK m.237 ve 238’in lafzi nedeniyle kamu davasına katılma isteği ve bu isteğin kabulü sırasında asilin bulunması gerektiği düşünülse de, bu fikri savunmanın “avukatla temsil” esasına aykırı olacağı yönleri ile eleştirilebilir.
Sonuç olarak uygulamada; kamu davasına katılma isteğini ileten asil hazır bulunmasa da yerine temsilci sıfatı ile katılan avukatın kamu davasına katılma talebinin dikkate alındığı, asilin şikayet ve beyanı alınmasa dahi temsilci avukatın şikayet ve beyanının yeterli görülüp, kamu davasına katılma talebinin karara bağlandığı, CMK m.237 ve özellikle 238. maddeler gereğince kamu davasına katılmak isteyen asilin hazır bulunmaması halinde bu yönde talebin incelenemeyeceğini söyleyen sanık ve müdafiin itirazlarına itibar edilmediği, katılma isteğinde bulunan kişinin avukatı vasıtasıyla yaptığı talebin kabul edilerek, davaya katılan taraf haklarının temsilci avukata kullandırıldığı görülmektedir.
Konu basit bir usul tartışması gibi görülse de, usulün çok önemli olduğu, yeni Ceza Muhakemesi Kanunu konusunda yeknesak ve istikrarlı uygulamaya geçilmesi amacıyla bu tür tartışmaları gündeme taşıyıp değerlendirme yapmanın isabetli olacağı şüphesizdir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan Şen tarafından www. hukukihaber. net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
