1. Neden Özel Bir Kanuna İhtiyaç Duyulmaktadır?

Finansal piyasaların derinleşmesi, sürdürülebilirliği ve tabana yayılması; anayasal birer güvence olan iktisadi güven ile hukuki belirlilik ve öngörülebilirlik ilkelerinin eksiksiz bir şekilde tesis edilmesine bağlıdır. Ancak son dönemde sermaye piyasalarımızda yaşanan fon krizleri, iktisadi güvene ağır zarar vermiştir. Mevcut mevzuatımız ise bu güvenin yeniden tesisinde ve zarar gören yatırımcıların korunmasında yetersiz kalmaktadır.

Mevcut yasal çerçeve ve genel tasfiye hükümleri, finansal krizlerin yarattığı tahribatları ve bilgi asimetrisinden doğan hak ihlallerini gidermede yetersiz kalmaktadır. Genel hükümler uyarınca yürütülen bir tasfiye süreci, adaleti sağlamak bir yana, mağduriyetleri daha da derinleştiren bir araca dönüşmektedir. Yürürlükteki mevzuat, kriz anında içeriden edindiği gizli bilgilerle erkenden katılma payı iade talimatı vererek fondan çıkan imtiyazlı azınlığı adeta "korunan alacaklı" konumuna getirmektedir. Şöyle ki; krizin eşik tarihi öncesinde Türkiye Elektronik Fon Dağıtım Platformu (TEFAS) üzerinden katılma payı satış talimatı veren yatırımcılar, alacaklarını kriz öncesindeki cari fiyat üzerinden sabitleyerek fona karşı muaccel alacaklı haline gelmiştir. Buna karşılık, kamuyu aydınlatma belgelerini anlık olarak takip etme imkânı bulunmayan ve kamusal denetime güvenerek fonunda bekleyen dürüst yatırımcı ise tasfiye masasının inisiyatifine terk edilmekte; bir başka ifadeyle "zarara katlanan ortak" konumuna itilmektedir.

Ayrıca mevcut düzenlemelerde enflasyon farkı ödenmesine dair açık bir hüküm bulunmadığından, yüksek enflasyon karşısında paranın alım gücü erimektedir. Yatırımcının reel sermayesini koruyacak bir "Enflasyon Kalkanı" ancak özel bir kanun hükmüyle tesis edilebilir. Yapılacak düzenleme ile küçük yatırımcıların fona yatırdıkları anaparalar, Türkiye İstatistik Kurumu (TÜİK) tarafından ilan edilen Tüketici Fiyat Endeksi (TÜFE) oranında güncellenerek reel değer üzerinden güvenceye alınmalıdır.

Devlet, yaptığı bu ödemeler karşılığında zarar görenin halefi olacağından, zarar verenlere karşı doğrudan rücu davası açma hakkını elde edecektir. Bu yöntemin en önemli avantajlarından biri de ispat kolaylığıdır; zarar gören küçük yatırımcıların devasa finansal kuruluşların veya piyasayı manipüle eden aktörlerin kusurlarını, hilelerini ya da ihmallerini tek başlarına delillendirmeleri son derece zorken, devletin elindeki imkânlarla bunu ispat etmesi çok daha kolaydır. Devlet, bu yolla sermaye piyasası sistemine olan güveni de ayakta tutmuş olur. Zira kusur tespiti, bilirkişi raporları ve temyiz süreçleri nedeniyle tazminat davaları yıllarca sürebilmektedir. Geç gelen adalet, özellikle nakit ihtiyacı olan küçük yatırımcı için işlevini yitirmekte ve mağduriyeti derinleştirmektedir.

Ayrıca devletin ödediği limitin üzerinde kalan zararlar için yatırımcı, kusurlu tarafa karşı mahkemelerde hakkını aramaya devam edebilir. Bu sayede, devletin ve zarar görenlerin birlikte açacağı davalar ile daha etkili bir savunma yapılmış olur.

Açılacak davalar, gerek devlet gerekse zarar görenler tarafından sadece fonlar aleyhine değil; onlarla birlikte, müteselsil sorumluluk esaslarına göre Portföy Yönetim Şirketlerinin (PYŞ) yöneticilerine ve hâkim ortaklarına karşı da yöneltilmelidir. Sermaye Piyasası Kanunu’na tabi olmayan ticaret şirketlerinin ortak ve yöneticileri, Türk Ticaret Kanunu hükümleri uyarınca tüzel kişiliğin perdesi arkasına sığınabilirken; Sermaye Piyasası Kanunu’na tabi fon şirketlerinin ortak ve yöneticilerinin bazı hallerde, şirketle birlikte zarar görenlere karşı şahsi sorumluluğu da kabul edilmiştir.

Bu kapsamda;

· Kamuyu aydınlatma belgelerinde yer alan bilgilerin yanlış, yanıltıcı veya eksik olması durumunda (m. 32),

· Halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşlarının; hâkim ortakları, yöneticileri veya bunlarla ilişkili olan kişiler lehine, emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat, şart veya vadelerle ticari işlemlerde bulunarak şirketin kârını ya da mal varlığını azaltması durumunda,

· Yöneticilerin veya hâkim ortakların "insider trading" (içsel bilgi ticareti) veya manipülasyon (piyasa dolandırıcılığı) suçlarını işlemesi durumunda (m. 106 ve m. 107),

bu hükümlere aykırı hareket eden hâkim ortaklar ve işlemi onaylayan şirket yöneticileri şahsi mal varlıklarıyla sorumlu olur. Ayrıca sermaye piyasası hukukunda "Bilgi Suistimali" (Insider Trading) olarak adlandırılan suçta, sadece şirketin içindeki yöneticiler veya çalışanlar değil; bu kişilerden kamuya açıklanmamış içsel bilgiyi alan ve bu bilgiye dayanarak pay alım-satımı yapan kişiler de doğrudan fail olarak kabul edilir (Karasu, Rauf; AÜHF Dergisi, 2003, Cilt 52, Sayı 4, s. 299-334).

Bu nedenle; fonu kötü yöneten, varlıkları manipülatif veya likiditesi düşük hisselerle dolduran portföy yönetim şirketinin hakim ortakları ve yönetim kurulu üyeleri, kişisel mal varlıklarıyla ve şirket özkaynaklarıyla müteselsil olarak sorumlu kılınmalıdır. Yatırımcıların zararları, öncelikle kusurlu PYŞ'den ve içeriden bilgi alanların müsadere edilen mal varlıklarından karşılanmalıdır.

Sermaye piyasalarının işleyişindeki en ağır suçlardan biri, asimetrik bilgi akışı vasıtasıyla dürüst yatırımcılar aleyhine haksız menfaat temin edilmesidir (içeriden öğrenenlerin ticareti / insider trading). Krizin somutlaştığı kesim tarihinin hemen öncesinde sistemde gözlemlenen olağan dışı ve yoğun satış talimatlarının kaynağı, idari ve adli incelemeye tabi tutulmalıdır.

Siyasi nüfuz sahibi kişilerin, üst düzey kamu görevlilerinin veya bunların yakınlarının kurumsal çöküş bilgilerine önceden vakıf olup olmadıkları ivedilikle aydınlatılmalıdır. İçeriden bilgi sızdırma yoluyla haksız avantaj sağladığı yargısal ve idari incelemelerle tespit edilen kişi ve odakların fiktif veya yüksek fiyatlı satış emirleri geriye dönük olarak geçersiz sayılmalı; payları, tasfiye sürecindeki en düşük fiili piyasa değeri üzerinden hesaplanmalıdır. Bu yolla elde edilen tüm haksız kazançlar müsadere edilerek Takasbank bünyesinde kurulacak *"Küçük Yatırımcıyı Koruma ve Mağduriyet Tazmin Havuzu"*na aktarılmalı ve bilgi ağının dışında kalan dürüst vatandaşların zararlarının karşılanmasında kullanılmalıdır.

2) Hazırlanacak Kanun taslağı içeriği nasıl olmalıdır

Sermaye Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılması ve Sermaye Piyasası Fon Krizlerinde Küçük Yatırımcıların Korunması Hakkında Kanun Teklifi Taslağı

GENEL GEREKÇE

Finansal piyasaların derinleşmesi, sürdürülebilirliği ve tabana yayılması; anayasal bir güvence olan iktisadi güven ve hukuki belirlilik/öngörülebilirlik ilkelerinin eksiksiz tesis edilmesine bağlıdır. Ancak son dönemde sermaye piyasalarımızda yaşanan fon krizleri, iktisadi güvene ağır zarar vermiştir.

Yürürlükteki genel tasfiye hükümleri ve mevcut mülga/cari mevzuat, kriz anında içeriden edindiği gizli bilgilerle erkenden katılma payı iade talimatı vererek fondan çıkan imtiyazlı azınlığı adeta "korunan alacaklı" konumuna getirmektedir. Buna karşılık kamuyu aydınlatma belgelerini anlık takip etme imkânı bulunmayan, kamusal denetime güvenerek fonunda bekleyen dürüst ve küçük yatırımcı ise tasfiye masasının inisiyatifine terk edilmekte; "zarara katlanan ortak" konumuna itilmektedir. Kusur tespiti, bilirkişi raporları ve temyiz süreçleri nedeniyle tazminat davalarının yıllarca sürmesi, adaleti geciktirmekte ve mağduriyeti derinleştirmektedir.

Bu Kanun teklifi ile; kriz dönemlerinde asimetrik bilgi akışı vasıtasıyla (insider trading) yapılan haksız işlemler geriye dönük olarak geçersiz kılınmakta, küçük yatırımcıların anaparaları TÜİK tarafından ilan edilen TÜFE oranında bir "Enflasyon Kalkanı" ile güvenceye alınmakta, devletin mağdurlara yapacağı ödemeler sonrası kusurlu aktörlere (PYŞ yöneticileri ve hâkim ortakları) müteselsilen şahsi mal varlıklarıyla rücu edebilmesinin önü açılmakta ve Takasbank bünyesinde bir "Küçük Yatırımcıyı Koruma ve Mağduriyet Tazmin Havuzu" kurulması amaçlanmaktadır.

MADDE METİNLERİ

Amaç ve Kapsam
MADDE 1 – (1) Bu Kanunun amacı; sermaye piyasalarında faaliyet gösteren yatırım fonlarının tasfiyesi veya krize girmesi durumunda, bilgi asimetrisinden kaynaklanan hak ihlallerini önlemek, küçük yatırımcıların birikimlerini enflasyon karşısında korumak, kusurlu piyasa aktörlerinin şahsi sorumluluklarını tesis etmek ve devletin rücu mekanizması ile piyasa güvenini yeniden inşa etmektir.
(2) Bu Kanun, Sermaye Piyasası Kanununa tabi yatırım fonlarını, portföy yönetim şirketlerini, bunların yöneticilerini, hâkim ortaklarını, içeriden bilgi ticareti ve manipülasyon yoluyla menfaat sağlayan üçüncü kişileri ve mağdur olan yatırımcıları kapsar.

Tanımlar
MADDE 2 – (1) Bu Kanunun uygulanmasında;

· Kriz Eşik Tarihi: Fonun mali bünyesinin bozulduğunun, taahhütlerini yerine getiremediğinin veya tasfiye sürecinin idari/adli makamlarca fiilen başlatıldığının tespit edildiği tarih ve saati,

· Küçük Yatırımcı: Sermaye Piyasası Kurulu düzenlemelerine göre nitelikli yatırımcı sıfatını haiz olmayan gerçek ve tüzel kişileri,

· Havuz: İstanbul Takas ve Saklama Bankası A.Ş. (Takasbank) bünyesinde kurulacak Küçük Yatırımcıyı Koruma ve Mağduriyet Tazmin Havuzunu,

· PYŞ: Portföy Yönetim Şirketini,
ifade eder.

Enflasyon Kalkanı ve Küçük Yatırımcının Korunması
MADDE 3 – (1) Tasfiye edilen veya mali yapısı çöken yatırım fonlarında, küçük yatırımcıların fona yatırdıkları anaparalar kamusal güvence altındadır.
(2) Tasfiye edilen fonların içindeki varlıkların piyasa değerinin küçük yatırımcıların anaparasını karşılamaya yetmediği hâllerde, aradaki fark Türkiye İstatistik Kurumu (TÜİK) tarafından ilan edilen Tüketici Fiyat Endeksi (TÜFE) oranında güncellenerek reel değer üzerinden hesaplanır ve 5 inci maddede belirtilen Havuzdan mağdurlara derhal ödenir.

Geriye Dönük İşlemlerin Geçersizliği ve İnceleme
MADDE 4 – (1) Kriz eşik tarihinin hemen öncesinde sistemde gözlemlenen olağan dışı ve yoğun satış/katılma payı iade talimatları, idari ve adli incelemeye tabi tutulur.
(2) Siyasi nüfuz sahibi kişilerin, üst düzey kamu görevlilerinin veya bunların yakınlarının ve diğer şüpheli aktörlerin kurumsal çöküş bilgilerine önceden vakıf olarak (içeriden öğrenenlerin ticareti / insider trading) veya manipülasyon yoluyla fona verdikleri fiktif veya yüksek fiyatlı satış emirleri geriye dönük olarak geçersiz sayılır.
(3) Bu kapsamda haksız avantaj sağladığı tespit edilen kişilerin payları, tasfiye sürecindeki en düşük fiili piyasa değeri üzerinden hesaplanır. Elde edilen tüm haksız kazançlar müsadere edilerek 5 inci maddede düzenlenen Havuza aktarılır.

Küçük Yatırımcıyı Koruma ve Mağduriyet Tazmin Havuzu
MADDE 5 – (1) Küçük yatırımcıların zararlarının süratle tazmin edilmesi amacıyla Takasbank bünyesinde "Küçük Yatırımcıyı Koruma ve Mağduriyet Tazmin Havuzu" kurulur.
(2) Havuzun gelirleri; içeriden bilgi sızdırma ve manipülasyon suçlarından müsadere edilen mal varlıkları ve haksız kazançlar, kusurlu PYŞ özkaynaklarından aktarılan tutarlar ve kanunla belirlenecek diğer kamusal kaynaklardan oluşur.

Devletin Halefiyeti ve Müteselsil Şahsi Sorumlulukla Rücu
MADDE 6 – (1) Devlet, Havuz vasıtasıyla küçük yatırımcılara yaptığı ödemeler tutarında zarar görenlerin haklarına kendiliğinden halef olur.
(2) Devlet, ödediği tutarların tahsili amacıyla, zarara sebebiyet veren portföy yönetim şirketine (PYŞ), bu şirketin yönetim kurulu üyelerine, yöneticilerine ve hâkim ortaklarına karşı müteselsil sorumluluk esaslarına göre doğrudan rücu davası açar.
(3) Fonu kötü yöneten, kamuyu aydınlatma belgelerinde yanlış, yanıltıcı veya eksik bilgi sunan, fon varlıklarını manipülatif veya likiditesi düşük hisselerle dolduran PYŞ'nin hâkim ortakları ve yöneticileri, tüzel kişilik perdesinin arkasına sığınamazlar; şahsi mal varlıklarıyla da zarardan müteselsilen ve sınırsız sorumludurlar.
(4) Küçük yatırımcıların devlet tarafından ödenen limitlerin üzerinde kalan zararları var ise, kusurlu taraflara karşı yargı mercilerinde dava açma hakları saklıdır. Devlet ve yatırımcılar bu davaları birlikte yürütebilirler.

Yürürlük
MADDE 7 – Bu Kanun yayımı tarihinde yürürlüğe girer ve yürürlük tarihi itibarıyla tasfiye süreci henüz tamamlanmamış (derdest) olan tüm yatırım fonlarına ve bu fonlarda kriz/tasfiye tarihinden önceki 30 gün içinde gerçekleştirilen şüpheli işlemlere uygulanır.


Rauf Karasu

Prof. Dr. Rauf Karasu

Hacettepe Üni. Hukuk Fak. Ticaret Hukuku ABD Başkanı