“Bir toplumun işlediğini söylemek, herkesçe bilinen bir gerçektir;
ancak, bir toplumda her şeyin işlediğini söylemek saçmalıktır."
C. Levi-Strauss
Hukuk Kavramı
Hukuk kavramı nedir?1 Bu soruyu yanıtlama zorluğu “kavram” terimin muğlaklığından kaynaklanmaktadır. Bu terimi, bir anlamda, bir düşünenin beynindeki en temel akli içeriğine değinmek üzere kullanmaktayız. Bu kullanım ötesinde, “kavram” terimi, “kişilik kavramı”, “sorumluluk kavramı” veya “hukuk kavramı” gibi anlatımlarda da kullanılmaktadır. Bu kullanımda özel bir düşüncenin akli içeriğine değinilmeyip, kavramın işaret ettiği bir şeyin bir kavram olarak sayılması için sahip olduğu vasıflar bütününden söz edilmektedir.
Toplumun çoğu, bırakın bir şeyin neden hukuk olduğunu anlamalarını, neyin hukuk olduğu üzerine teorik bir bilgiden yoksun olmaları anlamında hukuk teorisyenleri değildirler. Ne var ki, toplumdaki insanlar belli olaylar hakkında hukuki kararlar almakta; örneğin kasten adam öldürmenin illegal/suç olduğunu; vergi yükümlülüğü taşıdıkları ve alışveriş yapabileceklerini bilmektedirler. Yalnız yasaklanan veya gerekli görülenler (norm ifadesi, infazı ve diğerleri) açısından farklı zaman ve yerlerde farklılıklar görülmektedir. Tüm bu değişim ve farklılıklara karşın değişmeyen müşterek vasıfların ne olduğu gündeme gelmektedir. Müşterek vasıflar vardır veya en azından olabilir yanıtı verilebilir. İşte olası bu vasıflar bağlamında uygulamaların tümü hukuk olmaktadır. İşte teoriysen bu vasıfları ve yalnızca bu vasıfları belirlemelidir. Genelde insanlar bir hukuk teorisini düşündüğünde, hukuka özgü olan ve diğer sosyal olgulardan ayırt edici vasıfları belirleme girişimi olarak düşünüyorlar.
Hukuk kavramı, hukuk sosyolojisi ve hukuk felsefesinin sürekli konusunu oluşturmuştur. Bu kavram üzerinde bir anlaşma henüz sağlanmadığı gibi sağlanması da olası gözükmemektedir.2 Bu durumun doğal sonucu olarak tanımlama sayısı oldukça kabarıktır. Webster New World Lugatı, hukuk için yirmi dört ayrı tanıma yer vermiştir. Analojik bir yaklaşımla, hukukun bir tanımını aramak, Nuh’un Gemisini aramak gibidir.
Hukuk için fizik ve kimya bilimlerinde olduğu gibi ayırıcı nitelikte, özü yakalar derecesinde bir saptamanın şimdilik imkânsız olduğu görülecektir. I.Kant, alaycı bir anlatımla hukukçuların kendi hukuk kavramlarına hâlâ bir tanım aramakta olduklarını vurgulamıştır. Bu konudaki girişimlerin bütünü kapsayıcı bir yaklaşım sergileyemedikleri görülmektedir.3 Bunu somutlaştırmak üzere Donald J. Black’ın hukuk tanımına değinilecektir.4 O’na göre, hukuk belli bir toplumda çıkarılan yasa, tüzük, kamu davasına konu olan suçlar, giderilen zararlar ve hükmedilen cezaların sıklık derecesi ile ölçüle- bilen niceliksel bir değişkendir. Bu anlamda hukuk, “devlet ve vatandaşların yasama, yargıya başvuru ve yargılama gibi normatif yaşamını oluşturmaktadır.” Sonuçta hukuk niteliği/niceliği toplumdan topluma değiştiği gibi zamanla aynı toplumda da değişime tanık olunmaktadır. Donald J. Black, hukuku, bir sosyal kontrol mekanizması olarak görmektedir. Bu doğrultuda, şu dört tür sosyal kontrol stili hukukta temsil edilmektedir:
1. Cezai-kara para aklayıcısına hükmedilen hürriyeti bağlayıcı ceza;
2. Tazmini-sözleşmenin yerine getirilmemesi sonucu hükmedilen tazminat;
3. Terapötük- akıl hastası suçlunun psikiyatrik tedavisi;
4. Uzlaştırıcı-kimin haklı kimin haksız olduğu irdelenmeksizin sosyal ihtilafın tatlıya bağlanması, örneğin aile içi anlaşmazlıklarda bir yanın sapkın davranışına odaklanılmasıdır.
İthamcı (accusatory) nitelikteki ilk iki stilde, iki taraf, şikayetçi/davacı-davalı/ sanık, kazanan-kaybeden vardır. Son iki stilde, iyileştirici bir yaklaşım içerisinde, kişilere yardım eli uzatılarak içinde bulundukları kötü sosyal durumu düzeltmek/etkisini azaltmak hedeflenmiştir. Bazı hallerde bu türlerden iki veya daha fazlasına da tanık olunmaktadır. Örneğin TCK 32/2 madde uygulanması kapsamında hürriyeti bağlayıcı ile akıl hastanesinde tedaviyi içeren bir tretman uygulanmaktadır. O’na göre, hukuk stili yönü ile değişmektedir. Sosyal sınıflara ilişkin olarak, hukuk yönü aşağı doğru olduğunda cezai stile; yukarı olduğunda tazmini veya terapötik stile, aynı sınıftaki insanlar arasında ise uzlaşmacı bir stile sahiptir. Morfolojiye ilişkin olarak, yabancılar arasındaki hukuk ithamcı, birbirlerine yakın olan kişiler arasında terapötik veya uzlaşmacıdır. Az organize olmuş halk, ceza hukukuna fazlaca bel bağlarken, fazlaca organize olmuş halk ise, tazminat hukukuna dayalıdır. Bu stildeki değişimler, örneğin mağdurun toplumdaki konumu suçlununkinden daha yüksek olduğunda suçlunun büyük olasılıkla niçin cezalandırılabileceğini ve fakat konumları ters olduğunda tazminata başvurulacağını, kolluk güçlerinin alt-kültür üyelerine neden diğerlerinden fazla duyarlı olduğunu ve örgütlerce bireylere karşı yapılan illegal uygulamaların genelde cezadan neden kurtulduklarını açıklamaktadır. Black, hukuk stilini nicel olarak ölçülebilir anlamında görmekte ise de sorun, nicelendirmeden çıkmaktadır. Pozitivizm’de istatistik veri oluşturulması nicelendirmeye dayalı olduğundan hukuku nasıl nicelendirmekteyiz? Hukuku nicelendirilebilir bir değişken olarak gören D.Black, çok hukuk, az hukuk olarak diye ikili bir niceleme yapmıştır. Şöyle ki,
· Davacı lehine bir karar, sanık lehine olandan çok hukuk,
· Mahkûmiyet beraatten çok hukuk,
· Hükmedilen fazlaca tazminat çok hukuk,
· Suçluya sağlanan hastane tretmanı veya rehabilitasyonu çok hukuk,
· Davacı aleyhine hükmedilen kararın davacı tarafından temyiz edilmesi çok hukuk; lehine bozulması da çok hukuk,
· Sanık lehine bozulması ise az hukuktur (Black 1976:3).
D.Black, “bilim yalnızca olguyu anlayabilir; yoksa, özü, cevheri değil” derken gerçeği ifade etmesine karşın “hukuk, hükümetçe sağlanan bir sosyal kontroldür” dediğinde ise, hukuk hakkında öze ilişkin bir iddiada bulunmaktadır. Ortaya koyduğu kavram iki açıdan sınırlıdır: Hukukça sağlanan diğer işlevler araştırma kapsamı dışında bırakılmakta ve kavramsal olarak da hukuk yanında hükümetin sahip olduğu diğer sosyal kontrol mekanizmalarına ilişkin olanak elimine edilmektedir. Gerçekte söylenmesi gerekli olan, hükümetlerce sağlanan sosyal kontrolün, incelenmesi gerekli önemli bir olgu olduğudur. Bu konuda uzlaşı ile çatışmaya dayalı modellere yer verilmiştir.
Aynı eleştiri, “kurumlaşmış norm infazı”, “kurumlaşmış sosyal kontrol”, “kurumlaşmış yargılama süreci”, “yaşayan hukuk” ile hukuk hakkında dile getirilen diğer bilimsel kavramlar için de geçerlidir. Bu türden her kavram, bilim adamlarının işlevlere veya belirlenen ölçütlere ilişkin olarak çeşitli olguları karşılaştırma ve araştırma olanağı sağlayan meşru ve yararlı bir çerçeve-analitik bir alet- olmaktadır.
Her defasında yapılan hata, belirlenen kavramın hukuk olduğunu vurgulamak için ikinci bir adım daha atılarak devlete ilişkilendirilmesidir. Bu tür yaklaşım biçimi, hukukun gözlenmesi ve analizi konusundaki yetimizi toplumsal bilim çerçevesiyle sınırlamaktadır.
Hukuk kuralları, sosyolojik bağlamda eylemsel rehberliktir. Ve bu konumu ile ancak yorum ve ihlal halinde tepkisel infazla anlam kazanmaktadır. Aksi halde, anlamsız kalacaktır. Henry L.A. Hart’a göre, hukuk, sosyolojik anlamda, bir şeyleri yapma metodudur. İşte, sosyal etkileşimde insanlarca yerine getirilen hukuk bir sosyal süreç olarak incelenebilir. Bu incelemede rol almış başlıca düşünürler şöyledir:
Sosyolojik olarak, bir başka açıdan, hukuk, devletin meşru zorlayıcı infaz (enforcement) mekanizma- sıyla desteklenen hukuk kurallarının oluşumu, yorumlanması ve uygulanması için davranışlar, durumlar ve koşullardan ibarettir.
Araştırmacılar, hukukun bizatihi varlığının bazen ihtilâf doğurduğunu da gözlediler.5 Keza, hukukun en önemli sosyal kontrol mekanizması olmadığı; sosyal kontrolün hukukça yerine getirilen en önemli işlev olmayabileceğini de belirttiler. Ne var ki, geleneksel bir biçimde, bilimsel ve hukuki eserlerde hukukun esasta sosyal kontrolü içerdiği ve karşıt kanıtlara karşı da umursamazlık içinde olduğu gözlenmektedir. Hukukun işlev olarak tanımlanması bağlamında da işlevsel kavramların tabiatı gereği, hukukun belirlenen işlevi yerine getirip getirmediğinin araştırılması söz konusu edilmemektedir.
Özetle, hukukun ne olduğu ve hukukun ne yaptığı tek bir bilimsel kavramla ifade edilemez. Hukuk hakkında bilimsel bir kavram yaratma projesi de hukukun esaslı bir kategori içerdiği yolundaki hatalı bir inanca dayanmaktadır. Aksine, hukuk tamamen kültürel bir yapıt/ürün olup, evrensel nitelikte esaslı bir tabiattan da şimdilik yoksun bulunmaktadır. Hukuk, bir bakıma neye hukuk etiketini koyarsak o olmaktadır. Bu terim, geleneksel olarak çok yönlü ve çok işlevli çeşitli olgulara verilmektedir: Doğal hukuk, uluslararası hukuk, ilkel hukuk, İslam hukuku, örf ve âdet hukuku, kamu hukuku ve diğerleri. Hukuk etiketi takılan çeşitli olgularca paylaşılan bir nitelik ise, tümünün meşru bir otoriteye dayalı olmasıdır. Ne var ki, bu nitelik hukuku bazen potansiyel bir tehlike de yapmaktadır.
Aksiyom olarak, hukukun kaynağında toplumsal yaşamı; toplumsal mücadeleyi buluyoruz. Toplumda var olan çatışmalar kaçınılmaz olup, grup varlığı içinde gerekli bulunmaktadır. Zıtlaşmaların ve çatışmaların bireyler ve gruplar arası ilişkileri belirlediklerini (çatışma teorisi), hukuk kurallarına da bu nedenle ihtiyaç duyulduğu açıktır. Bu kuralların oluşumunda çeşitli etkenler rol oynamaktadırlar. Ancak, hukukun kaynağı derken, hukuk kurallarının çıkış nedenleri veya çıkış biçimlerinden çok, toplumda doğurdukları sonuçlar önemlidir. Bireyler ve gruplar arası ilişkilerinin gerçekte nasıl düzenlendiği, uyumsuzlukların gerçekte nasıl cezalandırıldığı sorunu bizleri ilgilendirecektir. Yalnız, hukuk sosyolojisi açısından, hukukun kaynağını toplumda ve toplumu meydana getiren çeşitli grupların üyelerinin gerçekteki davranışları aracılığı ile aramanın gerekli olduğu kanısındayız (A. Ünsal, 1976). Sosyoloji topluma ayna tutarken, hukuk sosyolojisi “yaşayan hukuka” ayna tutmakta; yasaların ve toplumun birbirini nasıl şekillendirdiğini incelemektedir.
“Ayna” ötekinin düşünce ve davranışıdır. Böyle bir ayna olmaksızın, insan yalnız büyümekte ve kişinin kendi üzerine yansıtacağı/düşüneceği bir şeyi olmamaktadır(A.Smith). Bir insan yaratığının hücre gibi bir yerde kendi türlerinden hiçbiriyle iletişim içinde olmadan büyüdüğü söz konusu olsa idi, kendisi artık karakterinden veya duygularının uygunluğu veya değersizliğinden, aklının güzelliği veya sakatlığını düşünemezdi. Tüm bu objeleri göremez, doğal olarak onlara bakmaz, kendisine bir ayna sağlanmadığı için de onun görüş alanına giremezlerdi. Yalnız O’nu topluma soktuğunuzda kendisinin önceleri istediği ayna hemen sağlanmakta; kişi, kendisi ile yaşadığı kişilerin tasvip ve davranışları bağlamına girmektedir. 6
Öte yandan, bu süreçte ahlakı değerler/küresel kavramlar ile gücün karşılıklı etkileşimi de göz önüne alınmalıdır. Her ikisi de koordine veya birbirini destekleyen fikirler değildir. Bunlar ancak birbirini kesen ayrı daireler olarak ele alınabilir ve kesiştikleri alanda hukuk yer almaktadır. Ahlaki/ küresel değerler, güçle desteklenirken; güç, ahlaki/ küresel değerlerle sınırlandırılmaktadır.
Kuşkusuz, ülkemizdeki bu olgusal süreçlerden her biri, gerçekçi, nitelikli toplumsal-hukuki çalışmalarla incelenmelidir.
İşte sosyal bilimlerde tanık olduğumuz bu farklı hukuk kavramları genelde iki görüş etrafında toplanabilir. Birinci görüşte, hukuk, mevcut davranış modeli açısından görülürken, ikinci görüşte, devletçi hukuk modeli esas alınmaktadır.7
Birinci Görüş: Davranışçı Hukuk Modeli
Eugen Ehrlich ve Bronislaw Malinowski, hukuka toplumsal bilim açısından yaklaşan önemli isimlerdir. Ehrlich(1862-1922)hukuk sosyolojisinin yaratıcısı ve sosyolojik jurisprudence’ın kurucusu olarak görülmektedir. Malinowski’ nin İlkel Toplumda Suç ve Görenek adlı eseri ise,8 hukuk antropolojisinde en etkili bir metindir. Her iki düşünürün, belirgin şekilde farklı koşullarda çalışmasına karşın-Ehrlich'in, o gün için Avusturya’nın en fakir yöresinde hukuk profesörü; Malinowski'nin Malezya’nın Trobriad adasında öncü alan araştırmacısı olarak-ortaya koydukları hukuk kavramları esaslı ölçüde örtüş- mektedir. Her iki araştırmacıdaki ortak görüş, hukukun, toplum, birlik veya cemaatteki düzenli davranıştan veya davranış modellerinden oluştuğunu ve onlarda bulunabileceği merkezindedir. Bu yaklaşım biçimi, onları, hukukun devlete ilişkin olduğu görüşünü redde kadar götürmüştür. Malinowski,“hukuk, kabile yaşamının bir yönünü temsil etmektedir” diyerek savını vurgulamaktadır. Nitekim, E.Adamson Hoebel, toplum duygusu olmaksızın hukukun olamayacağını; hukuk olmaksızın da uzun süreli bir toplumun var olamaya-cağını vurgulamış; hukuki kavramların sosyal anlamına katkıda bulunmuştur (Hoebel,1954:332). Hoebel’e göre, kuralları çiğneme ve çeşitli hak iddiaları ile ortaya çıkan anlaşmazlıklar, hukukun en belirgin kaynağıdırlar.
Ehrlich’e göre, toplum geniş ölçüde çeşitli seviyelerdeki, aile, tüzel kişilikler, ticari şirketler veya topluluklar ve meslekler gibi sosyal gruplardan oluşmaktadır. Sosyal gruplarda yer alan insanların çoğu birbirleriyle ilişkilerinde belirli davranış kurallarının bağlayıcı olduğunu algılamakta ve en azından, genelde, davranışlarını bu kurallara göre düzenlemektedirler.9 "Yaşayan hukuk" işte bu birlikteliklerde spontane şekilde beliren iç düzenlemelerden oluşmaktadır. Diğer bir anlatımla, bu iç düzenlemeye özgü hukuk kuralları, davranış kurallarından, gruptaki kişilerin davranışlarını yöneten geleneksel uygulamalardan oluşmaktadır. Ehrlich'in defalarca yinelediği üzere, araştırmacı, "somut kullanımları" doğrudan gözlemleyerek hukuku bulabilecektir. Gerçekte, “yaşayan hukuk”, legal normlara bürünmese de yaşama egemen olan hukuktur. Hukuk kuralının varlığı ve etkililiği, toplumsal ilişkiler üzerindeki etkisi ile belli olacaktır. O’na göre, mahkemeler karşılarına gelen bir ihtilâfı karara bağlarken, taraflar arasındaki belgenin tüm içeriği yerine yalnızca tarafların gerçek yaşamlarında uydukları kısmını bağlayıcı görmektedirler. Ehrlich, hukukun sosyal davranışlardaki rolünü ve toplumdaki "yaşayan hukuku" vurgulamaktadır. Devlete ilişkin alan bakımından Ehrlich de araçsal bir hukuk anlayışı ve kullanımından hareket etmektedir.
Malinowski, oldukça homojen ve farklılaşmamış kabile toplumunu incelediğinden birlikteliklere/ gruplara odaklanmamış ise de hukuku Ehrlich gibi algılamıştır. Bağlayıcı kurallar türü olan hukuk kuralları, kabile yaşamının tüm yönlerini kontrol etmektedir. Malinowski de hukukun gerçek kullanımda bulunabileceğini vurgulamıştır. Hukukun bilimsel yönden araştırılması için önerdiği metodolojik reçete ise, Ehrlich'inkine fazlaca benzemektedir: Gerçek yaşamda işlev gören örf ve âdet kurallarının doğrudan gözlenmesidir.10 Böylece Ehrlich ve Malinowski, hukuku, esasta, sosyal grup üyelerinin davranışını yöneten ve gerçekte takip edilen kurallar sistemi olarak görmektedir. Her ikisi, ayrıca, hukuku destekleyici aynı temel "bağlayıcı mekanizmayı" belirlemişler ve bu doğrultuda yaptırımın önemini vurgulamışlarsa da bunun asli derecede önemi olduğunu reddetmişlerdir.
Bu yaklaşımlarına açıklık getirmek üzere, her ikisine göre de halk, hukuka (basit alışkanlıklara ek olarak) büyük oranda yaptırım korkusundan ziyade öyle davranılmasının kendi menfaatleri gereği olmasından (olumlu motivasyon) uymaktadırlar. Bu doğrultuda, karşılıklılığın (reciprocity) önemli derecede olumlu bir saik olduğu her ikisi tarafından da kabul görmüştür.11
Ne var ki, yaklaşımlarının esaslı ölçüde örtüşmesi sonucu hukuk kavramlarına özgü eksikleri de müşterek olmakta ve aynı tür eleştiriye maruz kalmaktadırlar. Her ikisi de özellikle, hukuki normların sosyal yaşamda işlev gören çoğu diğer normlardan nasıl ayırt edilebileceği sınavı ile karşılaştılar. Hukuki Gerçekçilerden Felix Cohen,12 Ehrlich’in terminolojisine göre, hukukun kendisinin, din, etik, adet, ahlâk, terbiye, nezaket, moda ve görgü ile birleştiğini müşahede etmiştir. Nitekim ilkel toplumlarda bu sosyal kontrol türleri ayrımlaşmadığından ortada bir yasaklar bütünü, kurallar bütünü vardır. Ehrlich ve Malinowski, her ikisi de bu ayırt işleminin önemli olduğunu vurgulamışlar ise de Malinowski hiçbir ölçüt önermeyip, sonuçta bu girişimi terk ederken; Ehrlich, hukuki normun karakteristik vasfı olarak opinio necessitatis, yani hukuki normun grupça çok önemli olduğu yolundaki duygusunu dile getirmiştir. Bu ölçüt, uygulanması zor olmanın ötesinde, hukuki olan ve olmayan normlar arasında güvenilir bir ayırım yapabilme yetisinden de yoksun bulunmaktadır.
Örf ve âdet hukuku açısından da adetlerden hukuki olanın olmayandan ayırt edilmesinin zorluğu ile karşılaşılmaktadır. Bu konuda ampirik yönden iki husus saptanmalıdır: Gerçek uygulamanın varlığı ve opinio necessitatis. Uygulama açısından sorun, uygulamanın göz önüne alınabilmesi için ne gibi bir yinelemeyle saptamalarının zorunlu olduğudur. Birbirinden farklı, karşıt nitelikte uygulamalar saptanırsa durum ne olacaktır? Öte yandan, salt bölgesel yönden saptanan uygulamalar ya da salt kısa süreli görünümler diğer bölgeler için de göz önüne alınabilir mi? Son iki sorunun yanıtı genellikle olumsuz olmaktadır. Kuşkusuz, bir örf ve adetten söz edebilmek için “belirli” bir zaman dilimine de gerek vardır. Bu zaman dilimi gerçekten var olan belirsizliği bir kenara bırakabilir. Kuşkusuz, bugüne değin uygulamanın örf ve âdet olarak göz önüne alınabilmesi için hangi yineleme derecesinin saptanmış olması gerektiği konusunda kesinliğe varılmamış olması şaşırtıcıdır. Bu, hukuki açıdan yanıtlandırılması gereken hukuki bir sorunudur.
Alman Ticaret Kanunu büyük şerhindeki açıklamaya göre, “uygulama yaygın bir uygulama olmalı, yani tek, giderek birçok kişinin davranış biçimini aşmalıdır. Eğer uygulamanın yanında aynı konu geniş ölçüde değişik uygulanıyorsa ya da uygulama, ilgili iş çevrelerinin büyük bölümü tarafından aykırı olarak nitelendirilmiş ve gerçekte de buna aykırı olarak davranılmış ise, uygulama yaygın değildir.”
Uygulamanın örf ve âdet olarak tanınabilmesi için gerekli olan opinio necessitatis’in koşulları bakımından da belirsizlik vardır. Gerçek davranış, ilgili çevrelerde doğru olarak, hukuki işlem tipi, örnek sözleşmelerden ya da genel işlem koşulları örneğinden anlaşılacağı üzere haklı görülmüş olmalıdır. Kuşkusuz, borç yükleyen ve hak sağlayan normlarda gerek normdan yararlanan ve gerekse normun yükümlüsü olarak iki kişinin görüşü alınmalıdır. Yalnız, uygulamayı onaylayan ve buna riayeti bekleyen grup üyeleri oranının ne kadar olması gerektiği bilinmemektedir. Bu durumda, örf ve adetin “öznel öğeleri” hukuki yönden karanlıktadır.
Bu bağlamda şu tekerlemeye başvurulabilir: Tüm hukuk, örf ve âdet ise de tüm örf ve âdet zorunlu olarak hukuk değildir. Kuşkusuz, kısım tümden farklı olduğu gibi hukukta örf ve adetten farklıdır. Gerçekte zaman içinde taklit olan örf ve âdet, mekandaki taklit olan modaya yaklaştırılmaktadır.
Her iki düşünüre getirilecek eleştiri ise, hukuk anlayışlarının çok geniş olduğu ve özellikle hukuk normlarının sosyal yaşamdaki diğer normlardan nasıl ayırt edilebileceği noktalarında odaklanmaktadır.
İkinci Görüş: Devletçi Hukuk Modeli-Kurallar ve Kurumlar
Sosyal bilimlerde geçerli, en etkili hukuk kavramının, hukukun kurumlaşan norm infazından oluştuğu merkezindedir. Max Weber (1864-1920)13 ve E. Adamson Hoebel (1906-1993), bu kavramın çok sıkça değinilen görüntüsünü sağlamış düşünürlerdir. Şöyle ki,
· “Hukuk güvencesi" deyimi "zorlayıcı mekanizmanın" varlığı anlamına gelmekte ve normun infazını sağlamak amacıyla eldeki zorlama vasıtasını (hukuksal zorlama) kullanmakla görevli bir veya birden fazla kişiye ihtiyaç göstermektedir.14
· Sosyal bir norm, kast/ihmal sonucu ihlâl edilmesi halinde sosyal olarak bu yetkiyi kullanma imtiyazı olan bir kişi veya grubun tehdit veya bilfiil fiziki güç kullanmasıyla devamlı karşı karşıya kalınması halinde hukukilik kazanmaktadır (Hoebel, 1954).
İşte devletçi hukuk modeline örtülü ve fakat doğrudan ilişkiyi içeren bu görüş hiç de sürpriz olmamıştır: Weber, avukat olarak eğitim görmüş iken; Hohfeld, Llewellyn, Cardozo ve Holmes’a yaptığı atıflardan, Hoebel’inde hukuk kavramını, çağdaş hukuk teorisine borçlu olduğu çıkarımı yapılabilir.
Max Weber, hukuk sosyolojisi alanını belirlemek için örf ve âdet ile hukuk arasında bir ayrım yapmaktadır. O, bu iki "sosyal düzen" arasındaki sınırı şu şekilde çizmektedir: Hukuk düzeni, geçerliliğini sağlamakla görevli belirli bir grup insan tarafından gerektiğinde zor kullanılarak geçerli kılınabilmesi imkânıdır. Örf ve adetin geçerliliğini sağlayan ise, "belirlenebilir bir insan kitlesi"nin belli-belirsiz, karmaşık bir "kınama" olgusudur. Weber’in “değerden bağımsız” sosyolojik hukuk kavramında söz konusu olan, hukuk ile hukuki-olmayan (justum et injustum) arasındaki sınırın belirlenmesi olup, yoksa hak ile haksızlık (unrecht) arasındaki sınırın çizilmesi değildir.
Yukarda yer alan tanımlar, Ehrlich ve Malinowski'nin karşılaştıkları soruna çözüm getirmiştir. Hukuki varlık için test ölçüsü, ihmal/ihlâl üzerine vazedilen yaptırımın şiddet (zorlama/güç) ve tabiatına (devletçe onaylanıp infaz edilmesine) dayalı bulunmasıdır. Hukuk normları, ihlâl edildiğinde yaptırımın infazı devletçe yönetilen normlardır. Tüm diğer normlar, ahlaki, dini, siyasi, örf ve âdet normları, hukuki değildirler. Her bir davranış normunun yönelmiş olduğu ide, o davranış normunun belirleyicisi olmaktadır. Ahlâk, ide olarak “iyi”ye; din kuralları “mutlak olan Tanrı’ya”, örf ve adetler “alışıla- gelmiş olanın sağladığı davranış kolaylığına” ve hukuk kuralları da “adalete” yönelme ile kristalize olmaktadırlar. Yukarda yer alan her iki tanımda da devletten söz edilmemesine karşın hukuk kavramı ile devlet hukuk modeli arasında yakın bir irtibat vardır. Yalnız, unutulmamalıdır ki, devlet olmadan da hukuk varlık gösterebilmektedir.
Hukuk kurumları, ihtilâfları çözümleyen veya kural ihlâllerine karşı koyan kurumlardır. Bu kurumlar, özel bir durum karşısında toplum adına gösterilen müşterek bir tepkiyi temsil etmektedirler. Ceza hukuku alanında gösterilen tepki bireyin karakterine, ilk defa/mükerrir suçlu olmasına göre değişebil-mektedir. Hırsızlık suçu örneğinde olduğu gibi ceza adaleti sisteminin çeşitli evrelerindeki aktörlerin tepkileri birbirlerinden farklı olmakta ise de tüm tepkiler mülkiyet hakkının korunmasına yönelik bulunmaktadır. İşte adli sistemde söz konusu olan, çeşitli biçimlerde de olsa, müşterek bir tepkinin belirmesidir. Sistem, farklı aktörlerle beliren değişik tepkilere birlik sağlayan rasyonel bir organizasyonu bünyesinde taşımaktadır. Suçtan mağdur olan bir kişi kolluk kuvvetlerine başvurduğunda, Cumhuriyet Savcılığının harekete geçmesi ve kamu davasının açılması üzerine de yargılama sürecinin başlaması beklenilmektedir. Bu organize tepkiler birbiriyle ilişkili olduğundan, birey bu tepkilerden birine çağrı yaptığında diğerlerine de çağrı yapıldığı varsayılmaktadır.
Görüldüğü üzere, ihtilâflar bir bakıma hukukun anası olmaktadır. “Nasıl gereksinme icadın anası ise, ihtilâf ta hukukun anasıdır.” İşte bu İhtilâflar/ haksız eylemler, hukuk bilimini gerekli yapmaktadır. Bu bağlamda, ihtilâfların sonlandırılması süreci günümüzde en önemli konu olarak varlığını sürdürdü-ğünden,15 yargısal çözüm yoluna başvurulmasının getireceği iş yükü göz önüne alınarak buna en son çare olarak başvurulması ilkesi de bir kamu siyaseti olarak benimsenmektedir.16
Hukuk sosyolojisi, sosyolojik tekniklerin, devlet hukukunun çeşitli yönlerini ve toplumsal ilişkisini incelemek üzere, tatbiki şeklinde de gündeme gelmektedir. Böylece hukukun ne olduğu sorusu özellikle can alıcı değildir. Nitekim, bilimsellikten etkilenen hukuk sosyologları, bilimsel deyimlerle, devletten soyutlanmış hukuk kavramının formüle edilmesine özen göstermişlerdir.
Bu bağlamda, Roscoe Pound'un (1870-1964) siyasi olarak örgütlenen toplum tarafından güç kullanılarak sosyal kontrolün sağlanması şeklinde algılanan hukuk kavramı, hukuk sosyolojisinde egemen bir hukuk kavramı olarak varlığını sürdürmektedir. Pound, hukuk ve sosyal kontrol arasında hemen hemen ayrılmaz bir ilişki görmektedir: 17
“Bugün devletin asli işlevi olan sosyal kontrol, hukuk bağlamında yürütülmektedir. Nihai etkililiği, bu amaçla seçilen/kurulan organlar ve personelin güç kullanımına dayalı bulunmakta; hukuk bağlamında tayin edilmiş organların sistematik ve düzenlice güç kullanımı ile işlemektedir.”
Özetle, hukukun ne olduğu sorusu, bir bakıma, analitik olmak yerine hukuk sosyologlarınca araştırılacak olgunun belirlenmesine indirgenebilir. Gerçekte, hukuku nasıl tanımlaya çalışırsak çalışalım, sonuçta devamlı olarak kurumlar ve kurallara özgü devlet hukuk modeline dönmeye zorlandığımız da görül- mektedir.18 Bu modelde de öne çıkan husus kurumların etkinliğidir.19
Prof. Dr. Mustafa Tören Yücel
------------
1 K.Gözler. “Hukuk’ Kelimesi Kaç Yaşında? Etimoloji Bize Ne Söyler?” http://www.anayasa. gen.tr/hukuk-kac-yasinda.htm
2 P. Kollere. “The Concept of Law and Its Conceptions” Ratio Juris. Vol.19, no.2, June 2006, ss.180-196: “Hukuk uygun bir tanımı en azından şu üç koşulu karşılamalıdır:
1. Hukukun sosyal gerçeklikte hukukun varlığını sergileyen bazı ampirik gerçeklere örneğin yaratılması, etkinliği veya kabullenilmesi (realite koşulu);
2. Hukuku normatif sosyal bir uygulama olarak öteki normatif uygulamalardan örneğin ahlak ve etiket kurallardan farklılığı (farklılık koşulu);
3. Hukuku normatif otoritesi olan sosyal bir uygulama olarak kaba kuvvet ve haksız iktisap/uygulamalarından ayrıştırıcı nitelendirilmesi (normatiflik koşulu).
Ayrıca Bkz. Y. Işıktaç. “Bir Hukuk Tanımı Vermenin Zorunluluğu” Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.II, S.1-2, 1998 ss. 223-228. Kuşkusuz, hukukun bir tanımı yapılabilir. Yalnız bu tanım girişiminde Julius Stone’nun (1964:177) şu ikazı göz önünde bulundurulmalıdır: “Hukuk zorunlu olarak soyut bir terimdir ve her tanımlayıcı bir soyutlama seviyesi seçmekte özgür ise de diğer seçimlerde olduğu gibi bu seçim de deneyim ve muhataplarının mevcut çıkarı açısından anlamlı ve önemli olacak biçimde yapılmalıdır.”
3 E.Arsebük. “Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nin 1943-1944 Yılı Açılış Dersi” HFSA 17 İst., 2007, ss. 51-59.
4 D.J.Black’ın iz bırakan üç eseri sırasıyla şöyledir: The Behavior of Law, 1976; Sociological Justice, 1989; ve The Social Structure of Right and Wrong, 1998; Ayrıca bkz. A.U. Türkbağ. Hukuk Sosyolojisine Güncel Bir Bakış: Donald Black, Derin Yayınları, İst., 2009. Ayrıca bkz. Brianz Tamanaha. A Realistic Theory of Law , Cambridge University Press, 2017, p.1: “Çağdaş hukuk felsefesi derin bir boşluktan mustariptir. Hukuk, bir toplumun tarihine dayanır ve toplumun unsurlarına göre sürekli olarak yeniden inşa edilir. Hukuk, toplumun ayrılmaz bir parçasıdır ve toplum da hukuka nüfuz eder; aralarındaki etkileşim hem kurucu hem de neden-sonuç ilişkisi içinde çift yönlüdür. Hukuk, toplumsal karmaşıklık düzeylerine ve onu çevreleyen ekonomik, politik, kültürel, teknolojik, ekolojik ve toplumsal faktörlere göre farklı biçim ve işlevler üstlenir. Toplumla bu ve diğer şekillerde bağlantılı olan hukuk, bütüncül bir bakış açısıyla değerlendirilmelidir. Ancak, hukuku toplumsal ve tarihsel bağlamlara odaklayan teoriler, hukuk felsefesi tarafından neredeyse tamamen yasaklanmıştır”.
5 Bkz. D.Black, Sociological Justice New York: Oxford University Press, 1989, p.80. Mal rejimleri açısından “mal ayrılığı” rejimi geçerli iken, Yeni Medeni Kanun’da "edinilmiş mallara katılma" adında yeni bir rejim tesis edilmektedir (TMK.Md.218). Bu tür düzenlemenin tenkis davaları örneğinde olduğu gibi ihtilaflara (ve hatta adam öldürmeye kadar varan suçların işlenmesine) sebebiyet verebileceği göz önünde bulundurulmalıdır. Bu konuda açılacak bir davada her şeyden önce dava konusu malın davalının zilyetliğinde ve mülkiyetinde olup olmadığı, sonra bu malın kişisel mal olup olmadığı, eğer evlilik içinde edinilmiş mal ise, ödenen veya mevcut borçların hangi mal kümesine ait olduğu, davalı eşe ait bir malın edinilmesine ya da iyileştirilmesine katkıda bulunup bulunmadığı gibi Kanunun on altı maddesindeki faktörler araştırılıp tartışılacaktır. Bu hal çok az mal varlığı olan bir ailede dahi evliliğin tasfiyesinin en az üç yıl sürmesine yol açacak niteliktedir (T.Alp). Fransa’da 1965 yılında mal rejimleri konusunda gerçekleştirilen reforma, özel bir araştırma kurumunca yapılan araştırma sonuçları dayanak olmuştur.
Öte yandan, aileyi, anne, baba ve çocuklarından oluşan çekirdek/dar aile olarak algıladığımızdan ne ihtilaflar ortaya çıkmaktadır. Sosyal yaşam gerçeği ise, anne/babayı kapsayan geniş aile biçimindedir. İşte bu örneklerle de hukuk kuralı ile sosyal kural arasındaki boşluk kristalize olmaktadır. Ayrıca bkz. E. Gökçe. “Tenkis Davasında Deliller Nasıl Toplanır?” İstanbul Barosu Dergisi, 72/7-8-9 (Eylül 1998) ss. 65-79.
6 A.Smith. The Theory of Moral Sentiments, Indianapolis: N: Liberty Fund, 1759/1982. Kırmızı ve Siyah 1830) romanı yazarı Fransız Stendhal, “roman” için sokağa ayna tutmak diyor.
7 Krş. R. Dreir. “Hukuk Kavramı” (Çev.A.Heper), HFSA, AFA Yayını, İst., 1995, s.9 vd.
8 B. Malinowski. Crime and Custom in Savage Society (Lıttlefield, Adams & Co.) New Jersey, 1962; ilkel toplumlarda hukuk için ayrıca bkz. C.Wells Sosyal Antropoloji Açısından İnsan ve Dünyası Remzi kitabevi, İst.,1972, ss.121-129.
9 E. Ehrlich. The Fundamental Principles of the Sociology of Law New York:Russell & Russell, 1975, p.39; Ehrlich, “Hukuki gelişmenin cazibe merkezinin, her zaman, ne yasama, ne hukuk bilimi ve ne de mahkeme kararlarında olmayıp, toplumun kendisinde saklı olduğunu” belirtti. M.Hertogh,ed. Living Law:Reconsidering Eugen Ehrlich,Hart Publishing, 2009. Ayrıca İç Savaş öncesi Amerikan hukuk tarihi için bkz. M.J. Horwitz. The Transformation of American Law, 1780-1860 (1977, reprinted 1992); J.H. Kirchmann İlim Olmak Bakımından Hukukun Değersizliği (Çev. C.Üçok) Ank.Üniv. Hukuk Fakültesi, Ank., 1949; HFSA 17, İst., 2007, ss.7-31. Ayrıca bkz. S. Sargut. Kültürler Arası Farklılaşma ve Yönetim, İmge, 2015: Türkiye’de gerçek anlamda ‘anonim şirket’ yapılarının oluşturulmadığına, adının ‘anonim’ olan şirketlerin ezici çoğunluğunun gerçekte şahıs ya da aile şirketleri olduğuna ve bu durumun ‘düşük bir güven toplumu” olmasından kaynaklandığına değinilmektedir.
10 M. Hauriou, örf ve adeti pozitif hukukun kaynağı olarak görmektedir. Sosyal düzen fikrine ve adalet duygusuna sahip olan bireyler besledikleri fikirleri gerçekleştirmek üzere bulundukları faaliyetlerden bazılarını devamlı olarak tekrarlayarak örf ve adetler doğmaktadır. İşte yazısız bir hukuk kaynağı olan örf ve adetin yavaş oluştuğu; hızla gelişen ve değişen ihtiyaçlara zamanında yanıt veremediği; yazılı olmadığından çıkar çatışmalarında varlığı tartışma konusu olabildiği; etkili bir çözüm yolu olamadığı ve hukuk güvenliğini sağlayamadığı dile getirilmektedir (Y. Işıktaş:1992). Günümüzde, örf ve adetin hukukun gelişmesindeki yaratıcı enerjisi geçmiş zamanlara göre çok azdır. Şimdilerde örf ve âdet hukukunun boşluk doldurucu işlevine (TMK. Madde 1) özellikle Uluslararası Deniz Hukuku ile Ticaret Hukuku alanlarında tanık olmaktayız. Gerçekte hukuk tarihinin tüm dönemlerinde örf ve adetin kurallara vücut verme- sinden ziyade hâkimlerce vazedilen kuralların örf ve adeti oluşturdukları da dile getirilebilir. Ayrıca yerel adalet için bkz. L.Peirce. Ahlak Oyunları, Osmanlı’da Ayıntab Mahkemesi ve Toplumsal Cinsiyet İst., 2005, ss.149-167.
11 Reciprosite (karşılıklılık) normu evrensel ve sosyal yaşamın belirleyici bir niteliğidir. Tüm toplumların benimsediği bu normla oluşan gelecekteki yükümlülük duygusu, kişisel ve formal ilişkileri geliştirmekte ve korumaktadır. Bu standart insanlarca geniş ölçüde benimsendiğinde, tahmin, kişiler arası güven ve geniş sosyal sistemde istikrar sağlayıcı olmaktadır. Kuşkusuz, iş birliği bu normun ilginç bir belirtisidir.
12 F. S. Cohen. The Legal Conscience. New Haven, Conn.: Yale University Press, 1960, p.187.
13 http://www.faculty.rsu.edu//~felwll/Theorists/Weber/Whome.htm(Çevrim içi:1 Haziran 1999).
14 M.Rheinstein. Max Weber on Law in Economy and Society (New York: Simon and Schuster), 1954. Hukuk, geliştirip rasyonalize etme olayıdır. Hukuk kuralları objektif olarak toplumsal verilere uygun olmadığı ve bireyleri tatmin etmediğinde keyfi kalacaktır. Hukuk kurallarının rasyonel olması hali ise, tam tersine objektif bir gerçeklik olan sosyal olguyu, analize tabi tutarak yansıtması ve bireysel vicdanları tatmin etmesine bağlıdır. Amaç sosyal dengeyi/ çıkarlar dengesini korumaktır. Hukuk sosyolojisinin görevi bu denge işiyle uğraşmak; maddi sosyal verilerle, toplumdaki adalet duygusu arasındaki iletişimi inceleyip, devlete hukuksal veri kaynağı olma işlevini yerine getirmektir. İşte hukuk kurallarında meşruluk ölçütü bu rasyona- lizasyon sürecinde saklı bulunmaktadır. Ayrıca bkz. H. Kelsen. “The Law As A Specific Social Technique” 9 U Chi L Rev 75, 1941; R.S. Summers. “The Technique Element in Law” 59 Calif LR 733, 1971.
Hukukun kaynakları, yalnızca Devletin saptadığı veya tanıdığı kurallara indirgenemez; hukukun kaynağını “tekilci” bir görüşle değil, “çoğulcu” bir görüşle ele almalıyız: çoğu kez sendikalar, birlikler, dernekler, şirketler, dini cemaatler ve çeşitli gruplar büyük ölçüde kendi hukuklarını yaratmaktalar; bu nedenle “tepeden inme” yasalara karşı gelmekten çekinmemektedirler. N. Öktem ve A.U.Türkbağ. Felsefe, Sosyoloji, Hukuk ve Devlet 1999, İst., ss.334-335. Ayrıca bkz. Z. Bauman. “Cemaat” Akışkan Modernite, ss.244-287, 2. Baskı, 2024.
15 Council of Europe. 23 rd Conference of European Ministers of Justice, Conclusions and Resolutions of the Conference. London, (8-9 June 2000); M.T.Yücel. Türkiye’de Yargının Etkinliği Ank., 2008.
16 Bu doğrultuda örnek bir yasa olarak bkz. Kamulaştırma Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun, Kanun no.4650, K.T. 24/4/2001 T.C. Resmi Gazete 5/05/2001, Sayı.24393.
17 R.Pound. Social Control Through Law New Haven,Conn.:Yale University Press,1942, p.25; Ü. Gürkan. Sosyolojik Hukuk
İlmi Ank., 1961; ayrıca bkz. L.Nader. The Life of the Law, University og California Press, 2002.
18 Mustafa T. Yücel. https://hukukihaber.net/Sosyolojik-Akıl-ve-Hukuk
Mustafa T. Yücel https://www.hukukihaber.net/hukuk-sosyolojisi-dersi Ayrıca bkz. Sami Selçuk. “Bilim başka, uygulama başka” sahte duvarı kesinlikle aşılmalı-II T 24 6/09/2025
19 Ülke gündeminden düşmeyen adli tıp konusunda aşağıdaki sorulara yanıt bulmak üzere bir araştırma projesi geliştirilemez
mi?
1.Adli Tıp Türkiye'de adaletin sağlanmasına katkıda bulunuyor mu?
2.Adli Tıbbın adaleti desteklemedeki güçlü ve zayıf yönleri nelerdir?
3.Suçların soruşturulması ve kovuşturulmasında adli tekniklerin kullanımına ilişkin bilimsel kanıt temeli nedir? Bu kanıt
temelinde herhangi bir boşluk var mı?
4.Ceza Adalet Sistemi, güçlü, doğru ve şeffaf adli bilimlerle nasıl donatılabilir? Bilim insanları, avukatlar ve yargı arasında
hangi iletişim kanallarına ihtiyaç vardır?
5.Ceza Adalet Sistemi içinde avukatlar, savcılar ve hâkimler arasında adli bilimlere ilişkin anlayış düzeyi nedir? Bu nasıl
geliştirilebilir?
6.Uygulayıcılar ve avukatlar için mevcut eğitim uygun mudur?
“Doğumu sırasında iki gözünü de kaybeden bir bebeğin anne ve babasının açtığı tazminat davasının temyiz duruşması sırasında, duruşma salonuna 12 yaşında bir çocuk geldi. Ve o çocuğun gözleri görmüyordu. Yani o bebek büyümüş ve kendi duruşmasına gelmişti”. Ülkemizde yargı alanında bir an önce çözüme kavuşturmamız gereken temel olarak iki husus vardır. Bunlar dava dosya sayısının azaltılması ve karar süresinin kısaltılmasıdır. Yargıtay Başkanı Ömer Kerkez’in Yeni Adli Yıl konuşması (3/09/2025).
