Özet

Küreselleşen ekonomik düzen ve karmaşıklaşan ticari ilişkiler, kamu kurumlarının taraf olduğu sözleşmelerde alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin, özellikle de tahkimin kullanımını artırmıştır. Ancak Türkiye’de kamu idareleri, aleyhlerine verilen tahkim hakem kararlarını uygulamada ciddi bir direnç ve çekince göstermektedir. Bu direncin en belirgin motivasyonu, harcama yetkilisi olan kamu görevlilerinin karşı karşıya kaldığı "Sayıştay denetimi ve şahsi mali sorumluluk" riskidir. Ayrıca kararların adilliğine duyulan kurumsal güvensizlik de bir neden olarak gösterilebilir.

Bu çalışma; kamu bürokrasisinin tahkim kararlarına yaklaşımını, Sayıştay denetiminin bu süreçteki etkilerini, 5018 sayılı Kanun bağlamında gelişen "kamu zararı" algısını ve ortaya çıkan bu sorunları aşılması için çözüm önerilerini incelemektedir.

A. Kamu Bürokrasisinde Hakem Kararlarına Yönelik Çekinceler ve Güven Sorunu

Kamu kurumları hukuki uyuşmazlıklarda tahkim yolu yerine devlet mahkemelerini tercih etmektedir. Bu tercihin en önemli nedenleri arasında, katı mevzuat sınırları, kişisel rücu riski taşıyan bürokratik çekinceler yer almaktadır.

Kamu kurumlarının tahkim anlaşması yapabilmesi veya tahkime gidebilmesi genellikle bürokratik izin süreçlerine tabidir. Kurumlar zaman alan bürokratik izin süreçleriyle uğraşmak yerine ve sorumluluk zincirine girmek yerine doğrudan mahkeme yolunu seçer.

Kamu kurumları bir uyuşmazlığı mahkeme yerine tahkime götürdüklerinde sürecin aktif bir parçası olurlar. Tahkimde hakem seçimi, yargılama usulünün belirlenmesi gibi süreçler kurum yetkililerinin iradesine bağlıdır. Olası bir kayıp durumunda, yetkililer kişisel sorumluluk (rücu) veya zimmet suçlamasıyla karşı karşıya kalmaktan çekinirler. Bu nedenle uyuşmazlığı bir mahkemenin karara bağlamasını daha güvenli bulurlar.

Devlet mahkemelerinde görülen bir davada ise yanlış karar verildiği düşünülüyorsa, karar sırasıyla İstinaf (Bölge Adliye/İdare Mahkemesi) ve Temyiz (Yargıtay/Danıştay) aşamalarına taşınabilir. Üst mahkemeler, delilleri yeniden inceler ve hukuka aykırılık varsa kararı bozar. Bu durum kamu kurumu için çok güçlü bir "hata düzeltme" güvencesidir. Buna karşılık tahkimde hakem heyetinin verdiği karar nihai karardır. Bu karara karşı devlet mahkemelerinde yalnızca "İptal Davası" açılabilir. Ancak iptal davasında mahkeme, davanın esasına giremez; sadece hakem heyetinin yetkisizliği, sahtecilik, savunma hakkının kısıtlanması veya kamu düzenine açık aykırılık gibi çok sınırlı usul yönlerinden inceleme yapabilir. Bu durum kamu kurumlarının tahkim kararlarına şüpheyle yaklaşmasına neden olur.

Birçok kamu kurumunun hukuk müşavirliğinde görev yapan avukatlar, iş yoğunluğu nedeniyle tahkim hukukuna tam anlamıyla uzmanlaşacak zamanı bulamazlar. Bu nedenle mahkemeleri tercih ederler.

Kamu kurumlarının tahkim süreçlerinden kaçınma refleksini kırmak, yargının iş yükünü azaltmak ve Türkiye'yi küresel bir tahkim merkezi haline getirmek amacıyla 2014 yılında 6570 sayılı Kanun ile bağımsız, tarafsız ve özerk bir kurum olan İSTAC (İstanbul Tahkim Merkezi) kurulmuş ve kamu ihale sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarda İSTAC’ı tercih etmeleri için yönetmelik ve genelgeler yayımlanmıştır. Söz konusu mevzuat, bürokratların "sorumluluk riski" korkusunu hafifletmek için önemli bir idari dayanak olmuştur.

Kamu idarelerinin uyuşmazlık çözümünde tahkim yolunu seçmede yaşadığı tereddütlerin yanı sıra, tahkim yargılaması sonucunda idare aleyhine tesis edilen hakem kararlarının fiilen uygulanması aşamasında da ciddi yapısal tıkanıklıklar yaşanmaktadır. Kamu görevlileri, mahkemeler tarafından verilen ilamları uygulama konusunda gösterdikleri yasal zorunluluk refleksini, hakem kararları söz konusu olduğunda göstermemektedir. Bu isteksizliğin temelinde yatan en büyük sebep ise idari mekanizmanın üzerindeki Sayıştay denetimi baskısıdır.

Ancak unutulmamalıdır ki; kamu görevlilerinin Sayıştay sorumluluğundan kaçınmak adına yargı kararlarını infaz etmekten imtina etmelerinin, devleti çok daha ağır bir hukuki ve mali külfetle karşı karşıya bırakmaktadır. Bürokratlar hakem kararlarını uygulamayarak bireysel mali riskini kısa vadede bertaraf ettiğini varsaysa da devlet tüzel kişiliğinin borcunu temerrüt faizi, icra masrafları ve vekalet ücretleriyle katlanarak artırmaktadır. Ayrıca İİK m. 82 uyarınca kamunun doğrudan kamu hizmetine tahsis edilmemiş mallarının ve banka hesaplarının haczedilebilirliği, idarenin operasyonel kabiliyetini kilitlemektedir. Dolayısıyla, kamu kaynaklarını korumak amacıyla kurgulanan katı ve cezalandırıcı mali sorumluluk rejimi, uygulamada tam tersi bir amaca hizmet ederek kamuyu daha büyük zararlara uğratan sistemik bir verimsizlik mekanizmasını beslemektedir. Yine hakem kararlarının uygulanmaması devletin uluslararası arenadaki hukuki güvenilirliğini ve yatırım iklimini derinden sarsmaktadır.

B. Çözüm Önerileri

Kamu idarelerinin tahkim kararlarına karşı gösterdiği direnci kırmak ve Sayıştay denetimi korkusunu makul bir hukuki zemine oturtmak için aşağıdaki düzenlemelerin yapılmasını öneriyoruz:

1) Tahkim Ve Mahkeme İlamlarının İnfazına Ayrılmış Özel Acil Ödeme Fonlarının Oluşturulması

Kamu idarelerinin bütçelerine, tahkim ve mahkeme ilamlarının infazına ayrılmış, başka bir kaleme aktarılamayan ve haczedilebilir nitelikte özel acil ödeme fonları eklenmelidir.

2) Kamu Görevlilerine Yasal Koruma Sağlanması

Hakem kararlarının yerine getirilmesi veya süreç içinde sulh olunması aşamasında, kastı veya ağır kusuru bulunmayan kamu görevlilerine yasal koruma sağlanmalı, kişisel rücu mekanizması objektif kriterlere bağlanmalıdır. Bu kapsamda 5018 sayılı Kanun’da veya ilgili ikincil mevzuatta; usulüne uygun şekilde teşkili sağlanmış hakem heyetlerince verilen ve kesinleşen yahut icra edilebilir nitelik kazanan hakem kararlarının yerine getirilmesinin, kamu görevlisinin kastı veya ağır kusuru (rüşvet, görevi kötüye kullanma vb.) ispat edilmedikçe doğrudan "kamu zararı" sayılamayacağı açıkça hükme bağlanmalıdır. Ayrıca Sayıştay’ın tahkim denetim kriterlerini netleştirilmelidir. Sayıştay, kamu kurumlarının tahkim süreçleri ve hakem kararlarının uygulanmasına ilişkin spesifik denetim rehberleri ve kılavuzları yayımlamalıdır.

3) Tahkim Hakem Kararlarını Uygulamayan Kamu Görevlilerinin Sorumluluklarının Hatırlatılması

Hakem kararlarını sebepsiz yere uygulanmaması ve geç uygulamanın kamuyu yüksek faiz, vekalet ücreti ve icra masrafı yükü altına sokacağını hatırlatan idari genelgeler yayımlanmalıdır.

4) Kamu Kurumları ile Sigorta Şirketleri Arasındaki Uyuşmazlıkların Tahkim Yoluyla Çözümünün Teşvikine Yönelik Düzenlemeler Yapılması

Kamu ihale mevzuatındaki (KİK) tip sözleşme ve şartnamelere, idarenin ve yüklenicilerin yaptıracağı sigortalardan doğacak uyuşmazlıklarda Sigorta Tahkim Komisyonu'nun yetkili kılınacağına dair öncelikli tahkim şartı (tahkim klozları) konulmalıdır.

İstanbul Tahkim Merkezi (İSTAC) örneğinde olduğu gibi, Cumhurbaşkanlığı, Kamu İhale Kurumu ve ilgili bakanlıklarca yayımlanacak bir genelge ile kamu avukatlarına ve birim amirlerine, sigorta uyuşmazlıklarında adli yargı yerine tahkim yoluna gitme konusunda açık yetki verilmelidir.

SONUÇ

Türkiye’de alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin, özellikle de tahkimin kamu sözleşmelerindeki varlığı yasal bir gerçekliktir. Ancak bu yöntemin nihai çıktısı olan hakem kararlarının hayata geçirilmesi sürecinde yaşanan sorunlar, sistemin işleyişine büyük zararlar vermektedir.

Kamu kurumlarının tahkim kararlarını uygulamadaki isteksizliği, yapısal bir güvensizlikten ziyade, mevcut idari ve mali denetim sisteminin yarattığı kişisel risklerden kaynaklanmaktadır. Ancak Sayıştay denetiminden çekinen kamu görevlilerinin, kararları uygulamayarak kendilerini korumaya çalışırken, devleti daha büyük bir mali ve hukuki yükün altına soktuğu unutulmamalıdır.

Sorunun çözümü için kamu görevlilerine kötü niyet veya ağır kusurları olmadıkça yasal bir koruma kalkanı sağlanması, Sayıştay’ın denetim standartlarını tahkim yargılamasının doğasına uygun şekilde esnetmesi ve kararı geciktirmenin bizzat "kamu zararı" olduğunun idari mekanizmada kabul görmesi gerekir.

Rauf Karasu

Prof. Dr. Rauf Karasu

Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuk ABD Başkanı

Tahkim Hakemleri Derneği Başkanı

Sigorta Tahkim Komisyonu İtiraz Hakemi

İstanbul Tahkim Merkezi (ISTAC) Genel Kurul Üyesi