Aşağıda yer alan yazıda, konu ile ilgili 7258 sayılı kanunun Futbol ve Diğer Spor Müsabakalarında Bahis ve Şans Oyunları Düzenlenmesi Hakkında Kanun’un 5. maddesinin 1. fıkrasında sayılan suçlar ile kabahat dikkate alınmak suretiyle hazırlanmış olup, son kısımda da eksik hususları gösteren değerlendirme ve önerilere yer verilmiştir.
7258 Sayılı Futbol ve Diğer Spor Müsabakalarında Bahis ve Şans Oyunları Düzenlenmesi Hakkında Kanun’un 5. maddesinin 1. fıkrasına göre;
“Kanunun verdiği yetkiye dayalı olmaksızın;
a) Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli ve müşterek bahis veya şans oyunlarını oynatanlar ya da oynanmasına yer veya imkan sağlayanlar üç yıldan beş yıla kadar hapis ve on bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır.
b) Yurt dışında oynatılan spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarının internet yoluyla ve sair suretle erişim sağlayarak Türkiye’den oynanmasına imkan sağlayan kişiler, dört yıldan altı yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.
c) Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarıyla bağlantılı olarak para nakline aracılık eden kişiler, üç yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır.
ç) Kişileri reklam vermek ve sair surette spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarını oynamaya teşvik edenler, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve üç bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır.
d) Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunlarını oynayanlar mahallin en büyük mülki idare amiri tarafından beş bin liradan yirmi bin liraya kadar idari para cezası ile cezalandırılır.
1. Genel Olarak
5. maddenin 1. fıkrası; Kanunun verdiği yetkiye dayanmayan bahis ve şans oyunları oynatılmasını, cezai veya idari yaptırım öngörülen fiiller olarak beş bentte sıralamıştır. İlk dört bent cezai nitelikte iken, son bent idari para cezası öngörmektedir.
1. fıkranın (a) ve (b) bentleri, spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli ve müşterek bahis veya şans oyunlarını oynatanlar veya oynanmasına yer veya imkan sağlayanların cezalandırılacağını öngörmektedir. İki bent arasında önemli bir fark vardır; (a) bendi kanunun verdiği yetkiye dayalı olmaksızın oyun oynatanlar veya buna yer ve imkan sağlayanlara yönelik bir düzenleme iken, (b) bendi yurt dışında mevcut olan bir oyunun, bu oyuna internet veya sair suretle erişim sağlanarak Türkiye’de oynatılmasını konu almaktadır. Buna göre; spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli ve müşterek bahis veya şans oyunlarını oynatanlar ya da oynanmasına yer veya imkan sağlayanlar üç yıldan beş yıla kadar hapis ve on bin güne kadar adli para cezasıyla, yurt dışında oynatılan spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunlarının internet yoluyla ve sair suretle erişim sağlayarak Türkiye’den oynanmasına imkan sağlayanlar ise dört yıldan altı yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılacaktır. Kanunla bahis ve şans oyunları oynatılması konusunda hak ve yetki verilen kişi, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.26/1 kapsamında “hakkın kullanılması/icrası” adlı hukuka uygunluk sebebinden yararlanır ve fiil suç sayılmaz.
7258 sayılı Kanun m.5/1-c’ye göre; spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunlarıyla bağlantılı olarak para nakline aracılık eden kişiler, üç yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılacaklardır. Fıkranın (ç) bendi ile reklam vermek ve sair suretle kişileri spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarını oynamaya teşvik eden kişilerin bir yıldan üç yıla kadar hapis ve üç bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılacağı öngörülmüştür.
Kanun koyucu, fıkranın ilk dört bendinden farklı olarak; kanunun verdiği yetkiye dayalı olmaksızın oynatılan sabit ihtimalli ve müşterek bahis ve şans oyunlarını oynayanları, Ceza Hukuku açısından cezalandırılmaya değer görmemiştir. “Suçta ve cezada kanunilik” prensibi gereğince; bahis ve şans oyunu oynayanların, yani oyuncuların cezalandırılabilmesi mümkün gözükmemektedir. Fıkranın ilk dört bendi ve (d) bendi arasında yapılan ayırım; Türk Ceza Kanunu ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu arasında yapılan ayırıma paraleldir. Şöyle ki; TCK m.228 kumar oynanması için yer ve imkan sağlamayı suç saymışken, Kabahatler Kanunu m.34 kumar oynamayı idari para cezası yaptırımına bağlamıştır. 7258 sayılı Kanun; kumarda benimsenen bu anlayışı bahis oyunlarına uyarlamış, oynatma/imkan sağlama mahiyetinde eylemlerin cezalandırılacağını öngörmüşken, Kanuna aykırı şekilde düzenlenen oyunları oynayanlar yönünden idari para cezası belirlemiştir. 1. fıkranın (d) bendine göre; spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunlarını oynayanlar mahallin en büyük mülki idare amiri tarafından beş bin liradan yirmi bin liraya kadar idari para cezası ile cezalandırılacaktır. Kanaatimizce; Kanunun verdiği yetkiye dayalı olmaksızın sabit ihtimalli ve müşterek bahis ve şans oyunları oynatılmasının önüne geçilmesi istenmekte ise, (d) bendine konu edilen kimselerin, yani yasak oyunları oynayanların da adli cezalarla cezalandırılması isabetli olacaktır. Ancak kanun koyucu; bahis ve şans oyunları ile kumar oynayanı değil, oynatanı veya oynatılmasına yer veya imkan sağlayanın eylemlerini korunması gereken hukuki yararlar bakımından daha önemli ve dikkate değer görüp Ceza Hukuku kapsamına almıştır.
Ayrıca belirtmeliyiz ki, bahis ve şans oyunları “kumar” olarak nitelendirilemez. Kumar; kar ve zararın tümü ile talihe bağlı olduğu kazanç amacına dayalı oyunları kapsadığı halde, şans ve bahis oyunları sırf talihe bağlı tutulamaz. Kanun koyucunun TCK m.228 ve Kabahatler Kanunu m.34’de yer verdiği “kumar” kavramı ile 7258 sayılı Kanunda geçen “şans ve bahis oyunları” ayrı kavramlar olup, bu nedenle farklı yerlerde düzenlenmişlerdir. Şans ve bahis oyunları oynayanların da cezalandırılması istenmekte ise, bu konuda 7258 sayılı Kanunda cezai veya idari yaptırıma bağlı bir adli veya idari suç tanımına gidilmelidir. Aksi halde; “suçta ve cezada kanunilik” prensibi karşısında, “kumar” kavramının şans ve bahis oyunlarını kapsadığı iddiası tartışmalı olacaktır.
2. Suçun Hareket, Sonuç ve Hukuka Aykırılık Unsurları
Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli ve müşterek bahis veya şans oyunları suçunun işlenebilmesi için, öncelikle ortada yurt içinde veya yurt dışında oynatılan profesyonel veya amatör nitelikte tanınmış bir spor müsabakası olmalıdır. 5. maddenin 1. fıkrasının (a) bendi yurt içinde oynatılan spor müsabakaları ile ilgili olup, bu müsabakalarda oyun oynatmayı mümkün kılan kanunla yetkilendirilmemiş olmak da gerekir. Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli ve müşterek bahis veya şans oyunları oynatanın bu oynatma yetkisini kanundan aldığı durumda, ortada TCK m.26/1 kapsamında “hakkın kullanılması” adlı hukuka uygunluk sebebi olacağından, eylemin hukuka aykırılık unsuru gerçekleşmeyecek ve dolayısıyla suç da oluşmayacaktır.
Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli ve müşterek bahis veya şans oyunları oynatma veya bu tür oyunların oynanmasına yer veya imkan sağlama; failin bu suçu işlemek için açtığı ve işlettiği yer ve ortamlarda mümkün olabileceği gibi, telefon, televizyon, bilgisayara elverişlilik sağlanması veya internet, yani sanal ortamda bulunan yer sağlayıcılar vasıtasıyla oynamak isteyenlere aracılık yapılması suretiyle de gerçekleştirilebilir. Günümüzde, bu tür oyunların gelişen bilim ve teknik karşısında daha ziyade internet ortamında kurulan sitelere hizmet veren yer sağlayıcılar vasıtasıyla sunulduğu görülmektedir. Bu yer sağlayıcılar, müşterilerine bu hizmeti servis sağlayıcıları aracılığıyla vermektedir. Servis sağlayıcının suç işleme kastına sahip olmadığı ve somut suça iştirak etmediği durumda, sırf servis sağlayıcılığı nedeniyle ceza sorumluluğuna tabi tutulması mümkün değildir. Kanunun verdiği yetkiye dayalı olarak spor müsabakalarında bahis ve şans oyunlarının internette oynatılması ise suç sayılmayacaktır.
Kanun koyucu; yurt dışında oynatılan spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunlarının internet yoluyla ve sair şekilde erişim sağlanmak suretiyle bu tür oyunların Türkiye’de oynanmasına imkan sağlanmasını 5. maddenin (a) bendi kapsamında değil, (b) bendi kapsamında ayrı ve cezası daha ağır bir suç olarak tanımlamıştır. Yurt içinde oynatılan spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli ve müşterek bahis veya şans oyunları ile yurt dışında oynatılan benzer oyunların internet yoluyla ve sair şekilde erişim sağlanarak oynatılmaması durumunda, fail hakkında 5. maddenin 1. fıkrasının (a) bendi, yurt dışında oynatılan spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunlarının internet yoluyla ve sair şekilde uzaktan bağlantı kurularak, yani erişim sağlanarak, Türkiye’den oynanabilmesine imkan sağlanması, yani bir anlamda oynatılması halinde ise, oynatanlar hakkında 5. maddenin 1. fıkrasının (b) bendinde öngörülen dört yıldan altı yıla kadar hapis cezası tatbik edilecektir. Kanun koyucu (b) bendinde, hapis cezasına ek olarak adli para cezası öngörmemiştir. Kanun koyucu; uzaktan bağlantı kurulması ve yurt dışında oynanan bir spor müsabakasına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunlarının yalnızca internet yoluyla değil, bilim ve tekniğin mümkün kıldığı her türlü uzaktan erişim sağlanması suretiyle de yurt içinde oynatılmasını suç saymıştır.
Kanun koyucu (b) bendinde; yurt dışında oynatılan spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunlarının internet yoluyla ve sair şekilde erişim sağlanarak yurt içinde oynatılmasını değil, oynanmasına imkan sağlanmasını suç saymıştır ki, fail tarafından oynanmaya imkan sağlanması suçun oluşması için yeterli olup, müşteriler tarafından oyunun oynanmasına gerek yoktur. Bu söylediğimiz husus; (a) bendinde geçen “oynanmasına yer veya imkan sağlama” bakımından da geçerlidir, oynatmanın suç sayıldığı durumda ise, oynatma için gerekli tüm hazırlıkların yapılıp sonucun gerçekleşmemesi halinde, suçun teşebbüs aşamasında kaldığı veya ani suç sayıldığından bahisle hazırlık hareketlerinin tamamlanıp icra hareketlerine girilemediği ileri sürülebilir ki, bizce oyun oynatma suçu teşebbüse elverişli olduğundan, oyun oynatılmasa bile oynatma için gerekli çalışmaların yapılıp da suçun yarıda kalması halinde suça teşebbüs edildiği kabul edilmelidir.
5. maddenin 1. fıkrasının (b) bendinde yer alan “Türkiye’den oynanmasına imkan sağlama” kavramını kısaca açıklayacak olursak; yurt dışından oynatılan spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunlarının internet yoluyla ve sair şekilde erişim sağlayarak Türkiye’den, yani Türkiye’de bulunan Türk vatandaşı veya yabancılar tarafından oynanmasına imkan sağlamaya, yani suçu işlemeye elverişli vasıtalarla hazırlanan ortamlara Türkiye’de bulunan kişilerin girmesini sağlayıp, kanunun verdiği yetkiye dayalı olmaksızın yurt dışında oynatılan spor müsabakalarına dayalı bahis veya şans oyunları oynanmasını mümkün kılmak suç sayılmıştır. Bu suça bir başkasını azmettirmek, suçta müşterek fail olarak yer almak veya suçun işlenmesine yardım etmek mümkündür. Suça iştirak edenin fiili; TCK m.37, m.38 ve m.39’dan hangisine uygun düşmekte ise, ceza sorumluluğu da ona göre belirlenecektir. Kanun koyucu bu hükümde yurt dışından oynanmasına imkan sağlamayı suç saymamıştır, ancak 5. maddenin 1. fıkrasının (a) bendinde “mülkilik” ilkesi bir kenara bırakılmış, oynanan yerin yurt içi veya yurt dışı olması arasında fark gözetilmemiştir. Elbette bu durum, TCK m.8 ila m.19’a göre değerlendirilecektir. Çünkü 7258 sayılı Kanunun 5. maddesinin tatbiki sırasında, “Özel kanunlarla ilişki” başlıklı TCK m.5 gözetilir.
Belirtmeliyiz ki; 7258 sayılı Kanunun 5. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi, suçun işleniş şekli bakımından (a) bendine göre özel nitelikte olup, unsurları itibariyle de (a) bendinden ayrılmaktadır. Beşinci maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde, oyunların yurt dışında oynanmasına gerek olmadığı gibi, internet yoluyla ve sair suretle erişim sağlanması dışında kalan vasıtalarla bahis veya şans oyunlarının oynatılmasına imkan sağlanması gerekir. Ayrıca (a) bendinde sadece imkan sağlama değil; oynatma ve oyun için yer temini de suç sayılmış, oysa (b) bendinde, bahis veya şans oyunlarına internet yoluyla ve sair şekilde erişim sağlamak suretiyle Türkiye’den oynanmasına imkan sağlama şeklinde maddi unsura yer verilmiştir. Birinci fıkranın (b) bendinde yer alan maddi unsurun gerçekleşmesi halinde, (a) bendinin tatbiki yoluna gidilemez.
5. maddenin 1. fıkrasının (c) bendinde düzenlenen para nakline aracılık suçu; paranın fiili, yani fiziki taşınması şeklinde olabileceği gibi, banka ve sair para transferine aracılık eden müesseseler veya bulunan özel yöntemler, örneğin döviz büroları vasıtasıyla da gerçekleşebilir. Önemli olan, spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunları ile bağlantılı olan her türlü paranın nakline, yani bir yerden bir yere transferine, el değiştirmesine, bırakılmasına veya alınmasına aracılık edilip edilmediğidir. Para transferini fiilen yapan kadar, bu nakil işini kontrol ve takip eden, yani yöneten de aynı şekilde sorumludur. Para nakline aracılık eden ile oynatan veya oyun oynamaya yer veya imkan sağlayanın aynı kişi olması durumunda, eylemlerin birden fazla olduğu halde ayrı suçlar ve bir eylem olduğu halde de TCK m.44’de yer alan fikri içtima gündeme gelecektir. Para naklinin oyun oynatmayı veya oynanmasına yer veya imkan veya erişim sağlamayı da kapsadığı ileri sürülse de, bu eylemler ile para nakli aracılığını aynı görmek mümkün değildir. Elbette 5. maddede düzenlenen suç tipleri, hem oynayan ve hem de oynatan bakımından para kazanma, yani gelir artırma hedeflidir ki; sırf bu sebep, para nakline aracılık suçunun da 5. maddenin 1. fıkrasının (a) ve (b) bentlerinin içinde düşünülmesini mümkün kılmaz.
5. maddenin 1. fıkrasının (ç) bendinde; Kanunun verdiği yetkiye dayalı olmaksızın kişileri reklam vermek ve sair şekilde spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunlarını oynamaya teşvik edenler, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beş günden iç bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılacaklardır. Bu bentte; televizyonda, radyoda, internette ve sair her türlü şekilde, yani reklam yapılabilen her alanda, spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunları oynamaya başkalarının teşvik edilmesi, yani yönlendirilmesi, özendirilmesi suç sayılmıştır. Türk Dil Kurumu’na göre “reklam”, “bir şeyi halka tanıtmak, beğendirmek ve böylelikle sürümünü sağlamak için denenen her türlü yol” olarak tanımlanmıştır. Kanun koyucu da, kanunun verdiği yetkiye dayalı olarak futbol ve diğer spor müsabakalarında bahis ve şans oyunları oynamaya başkalarını teşvik etmek için reklam veren ve sair şekilde yönlendirenlerin bu eylemlerini suç saymayıp, kanunun verdiği yetkiye dayalı olmaksızın 7258 sayılı Kanunun 5. maddesinin 1. fıkrasının (a) ve (b) bentlerine giren eylemlere her türlü teşviki suç olarak tanımlamıştır. Bu teşvik; kitle iletişim vasıtaları veya internet üzerinden olabileceği gibi, broşür dağıtma ve insanlara yüz yüze anlatıp onları ikna etme şeklinde de gerçekleşebilir.
İlgilinin rızasını bir hukuka uygunluk sebebi olarak düzenleyen TCK m.26/2’nin 7258 sayılı Kanun m.5/1-a,b,c ve ç yönünden tatbiki mümkün müdür? Belirtmeliyiz ki; TCK m.26/2’nin uygulanması, rızanın “kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği” bir hakkın varlığını gerektirmektedir. Mağduru toplum olan bir suçta, bireysel olarak mağdurun rızasının bulunmasının hukuka uygunluk sebebi olarak görülmesi kabul edilemez. Kaldı ki; kumar, şans ve bahis oyunlarında mağdurun kim olduğu belli değildir, toplumu oluşturan her birey potansiyel mağdur konumunda olup, toplumun disiplin altına alınmamış kumar, şans ve bahis oyunlarına karşı korunması gerekir ki, bu oyunlardan bazılarını Devlet tümü ile de yasaklayabilir. Nitekim otellerde yer alan ve “casino” olarak bilinen yerlerin açılması, işletilmesi, bu yerlerde kumar oynatılması yasaklanmıştır. 7258 sayılı Kanuna göre oynatılabilecek ve oynanabilecek şans ve bahis oyunları ise, kanun koyucunun yasakladığı türden kumar sayılmamaktadır. TCK m.228/1’e bakıldığında da kumar oynamanın bir suç değil, Kabahatler Kanunu m.34’de idari suç olarak düzenlendiği, TCK m.228’de ise kumar oynatmanın suç sayıldığı görülecektir.
Ayrıca; bir an için 7258 sayılı Kanun m.5/1-a,b’de tanımlanan suçların mağdurunun bahis oynayan kişi olabileceği kabul edildiğinde dahi; yasadışı bahis oyunlarına katılmanın, kişinin üzerine mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakla ilgisinin olmadığı açıktır. Kumar, şans ve bahis; netice itibariyle kanun koyucunun tümü ile yasaklayabileceği veya özel ruhsat ve izne bağlı oynanmasına izin verebileceği, yani Devletin üzerinde tasarrufta bulunabileceği oyunlar olarak kabul edilmiştir.
3. Manevi Unsur
7258 sayılı Kanunun 5. maddesinde tanımlanan suçlar kasten işlenebilir, yani taksirle işlenmeye elverişli değildir. Failde; kumar, bahis veya şans oyunları oynatma konusunda genel suç işleme kastının varlığı yeterli olup, kanun koyucu bu suçlarla ilgili ayrıca “saik”, yani özel kast aramamıştır. Kanaatimizce; kumar, şans ve bahis oyunlarının muhtemel kast ile işlenmesi de mümkün değildir. Fail bu suçu, hareket ve neticesini bilerek ve isteyerek işleyebilir. Failde suç işleme kastının yokluğu, suçun manevi unsurunun gerçekleşmesini engeller.
4. Suçun Örgütlü Olarak İşlenmesi
7258 sayılı Kanuna muhalefet dosyalarında suç örgütü değerlendirmesi yapılırken, emir komuta zincirini gösteren deliller ile süreklilik, çeşitlilik ve devamlılık içeren fiillerin varlığına dikkat edilmesi gerekmekle; suç örgütü kurma ve yönetme ile örgüte üye olma suçları ile ilgili genel bilgilere yer verildikten sonra genel bir şüpheli/sanık sıralaması ile dosyada bulunduğu ileri sürülen delillere işaret edildiğinin görüldüğü, bu anlatımın TCK m.220 anlamında suç örgütü için gerekli anlatımı ve isnadı karşılamadığı,
Yine 7258 sayılı Kanunun 5. maddesinin ihlali konulu iddianamelerde ve gerekçeli kararlarda; yurt dışı kaynaklı yasa dışı bahisle ilgili yapılan işlemlerden elde edilen nakit paraların başkalarına ait banka hesapları üzerinden aklandığının iddia edildiği, ancak bunlara ilişkin somut delillerle desteklenmiş açıklamalar ve şüpheli veya sanıkların neden örgüt lideri, örgüt yöneticisi, örgüt üyesi kabul edildiğine dair somut delillere bağlı anlatım yapılmaksızın, bir suç örgütünün faaliyetleri çerçevesinde 7258 sayılı Kanuna muhalefet suçlarının işlendiğinin ileri sürüldüğü, şüpheli veya sanıkların inkara dayalı savunmalarının aksi ortaya koyulmaksızın, bazı telefon konuşmalarına yer verilerek, genel anlatımların yapıldığı görülmektedir.
Birkaç şüpheli veya sanık arasında geçen telefon konuşmasından ve uygulamalar üzerinden yapılan yazışmaların sübjektif zan ve tahminlere bağlı değerlendirmelerden ibaret mahkumiyet kararlarının verildiği, şüpheli veya sanıkların hangi çıkar amaçlı suç örgütünü nasıl, nerede, ne zaman ve kimlerle kurduğunun açıklanmadığı hususların uygulamada rastlanmaktadır.
TCK m.220’de tanımlanan suç örgütü kurma ile ilgili bugüne kadar verilmiş ve içtihat niteliğini almış Yargıtay kararları ile bilimsel görüşlerde ve TCK m.220’nin gerekçesinde yer alan suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk unsurlarının sübut ettiğine dair somut tespitin ve suçüstünün yapılmadığı, sanıkların sadece iddiaya ve algıya bağlı olarak mahkum edildiği, soruşturma ve kovuşturma aşamalarında yapılan sözlü ve yazılı savunmaların gerekçeli kararda karşılanmadığı, itham sisteminin kati bir kuralı olan suçsuzluk/mahkumiyet karinesinin sanık aleyhine hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edilen delillerle çürütülmediği, sadece 7258 sayılı Kanun değil, tüm dosyalarda karşı karşıya kalınan sorunlar olmakla birlikte, son dönem özellikle 7258 sayılı Kanuna muhalefet suçları açısından kamuoyunda da şüpheli veya sanıklar yönünden olumsuz değerlendirmelere ve haberlere yer verilerek, bireylerin bir anlamda mahkum edildiği bir gerçektir.
Örgüt yargılamalarında önemli olan şudur; örgüt lideri veya yöneticisi olduğu iddia edilen şahsın diğer şahıslara emir ve talimat verdiğine, örgütün amaçları doğrultusunda örgütü sevk ve idare ettiğine yönelik somut delil olmalı, amaç suç yönünden de, “Şüphelinin/sanığın kazancı, bahis parası olan … olarak tespit edilmiştir.” ve devamında “Örgüt lideri olarak … kabul edilmiştir.”, “…’nın diğer sanıkların talimat aldıkları bir kişi olduğu ve sistemin kurucusu ve yöneticisi olduğu da açık bir biçimde anlaşılmaktadır.” gibi ifadelerle, fakat bu ifadelerin altını doldurmaksızın suç isnat edilmesinden kaçınılmalıdır.
Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin 05.04.2018 tarihli, 2016/9917 E., 2018/2613 K. sayılı kararında da; “(…) bir kısmı birbirleriyle akraba ve arkadaş olan, bir kısmı ile de arada iş ilişkisi bulunan sanıkların devamlılık gösterecek şekilde planlı bir ortaklık, işbölümü ve paylaşım anlayışı içerisinde bir araya geldiklerine, devamlılık içeren kanunun suç saydığı fiilleri işlemek (suç işleme programı altında) amacı ile bir araya gelip aralarında sıkı veya gevşek hiyerarşik bir bağın bulunduğuna, hiyerarşik yapılanmayı gösteren emir komuta zinciri ile altlık üstlük ilişkisinin varlığına ve sanıkların faaliyetleri ile örgütün doğmasına veya üst pozisyonda kolektif faaliyeti kısmen veya tamamen düzenleyip koordine ettiklerine ilişkin kanıtların nelerden ibaret olduğu hususları gerekçeli olarak tartışılıp, buna ilişkin delillerin dosya kapsamına uygun, mantıksal ve hukuksal bağ kurulmak suretiyle neler olduğu denetime imkan verecek biçimde gerekçeleriyle açıklanmak suretiyle, karar yerinde ayrıntılı olarak gösterilmeden yazılı şekilde hükme varılması” bozma nedeni olarak kabul edilmiştir.
Yine Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 18.07.2017 tarihli, 2016/7162 E. 2017/4786 K. sayılı kararında örgüt yöneticiliğine ilişkin olarak, “Fail, hiyerarşik olarak örgüt üyeleri üzerinde bulunuyor, geniş bir alanda iş bölümü yapabiliyor, örgüt üyeleri üzerinde sevk ve idarede bulunabiliyor, örgütsel faaliyetlerin organizasyonunda, icrasında, harekete geçiren, engelleyen veya durduran olarak rol üstlenebiliyor, bu faaliyetleri denetleyebiliyor ise yönetici olarak kabul edilebilecektir. Örgüt yönetmek; örgütün amaçları doğrultusunda örgütü idare etmeyi, emir ve direktif vermeyi, örgüt içinde inisiyatif ve karar verme gücüne sahip olmayı gerektirir. Örgütün varlığının, etkinliğinin ve gelişiminin sağlanması, hedeflerinin belirlenmesi, program ve stratejilerinin saptanmasını ifade eder.” açıklamasına yer verildiği görülmektedir.
Örgüt yönetme kavramı ile ilgili olarak Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 13.02.2023 tarihli, 2021/12765 E., 2023/485 K. sayılı kararına göre; “Fail, hiyerarşik olarak örgüt üyeleri üzerinde bulunuyor, geniş bir alanda iş bölümü yapabiliyor, örgüt üyeleri üzerinde sevk ve idarede bulunabiliyor, örgütsel faaliyetlerin organizasyonunda, icrasında, harekete geçiren, engelleyen veya durduran olarak rol üstlenebiliyor, bu faaliyetleri denetleyebiliyor ise yönetici olarak kabul edilebilecektir. Örgüt yönetmek; örgütün amaçları doğrultusunda örgütü idare etmeyi, emir ve direktif vermeyi, örgüt içinde inisiyatif ve karar verme gücüne sahip olmayı gerektirir. Örgütün hiyerarşik yapısı içinde örgütü yöneten, örgütün amacına uygun biçimde işleyişini sağlayan, örgüt üyelerine görev veren ve genel stratejiyi belirleyen kimselerdir”.
Bu kapsamda ilk derece mahkemelerinin; yukarıda yer verdiğimiz kriterler ışığında suç örgütü yapılanmasını tespit etmesi, 7258 sayılı Kanuna muhalefet yönünden fiillerin çeşitlilik, süreklilik, devamlılık içermesini araması, yöneticinin fiilleri sevk ve idare ettiğini konusunda şüpheden ari değerlendirmeler yapması, savcılıkların da iddianamelerini somut delillerden hareketle hazırlaması gerekmektedir.
Suç örgütü kurup yönettiği iddiası olmakla birlikte, suç örgütü üyesi olarak düşünülen şahıslarla münasebetinin hiç olmadığı veya tartışılmadığı, üyelerin hangi özel kastla örgüte dair olduklarına dair hiçbir anlatımın da yer almadığı bir yapılanmada hukuki sorunların doğabileceği bir gerçektir.
5. Spor Müsabakalarında Bahis ve Şans Oyunu Oynatılması Suçunda Bilirkişi Raporunun Önemi
7258 sayılı Kanunun 5. maddesinin 1. fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde tanımlanan spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli ve müşterek bahis veya şans oyunlarını oynatma veya oynanmasına yer veya imkan sağlama veya yurt dışında oynatılan spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunlarını internet yoluyla ve sair suretle erişim sağlayarak Türkiye’den oynanmasına imkan sağlama suçlarını işledikleri iddia edilen şüphelilerden veya sanıklardan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m.134’de gösterilen usul kurallarına uygun olarak elkoyulan bilgisayarlar üzerinde inceleme yapılarak, hangi tarihlerde kaç kez yasa dışı bahis sitelerine girildiği ve bahis kuponu düzenlenip düzenlenmediği ve sanığın başkalarına bahis oynatabilmesi için bilgisayara bağlı olarak yazıcı bulunmasının gerekip gerekmediği hususlarında ayrıntılı ve açıklayıcı bilirkişi raporu alma cihetine gidilmelidir. Yargıtay kararları bu konuda müstakardır.
Yargıtay 7. Ceza Dairesi’nin 20.05.2025 tarihli, 2021/5979 E., 2025/7325 K. sayılı kararına göre; “Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli ve müşterek bahis veya şans oyunlarının oynatılması ya da oynanmasına yer veya imkan sağlanması eyleminin 7258 sayılı Futbol ve Diğer Spor Müsabakalarında Bahis ve Şans Oyunları Düzenlenmesi Hakkında Kanun’un (7258 sayılı Kanun) 5/1-a maddesinde tanımlanan suçu, yurt dışında oynatılan spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarının internet yoluyla ve sair suretle erişim sağlayarak Türkiye’den oynanmasına imkan sağlama eyleminin ise anılan Kanun'un 5/1-b maddesinde tanımlanan suçu oluşturacağı, sanığın eyleminin yukarıda belirtilen suçlardan hangisine isabet ettiğinin tespiti bakımından; sanıktan ele geçirildiği belirtilen 4 adet bahis kuponu dosya içerisine alınıp, sanığa ait iş yerinde ele geçen bilgisayarlardan hangisinin sanığın kullanımında olduğu, hangi bilgisayar üzerinden ne sıklıkla bahis sitelerine erişim sağlandığı, oluşturulan kupon sayısı ve oynanan bahis miktarlarının tespiti ile erişim sağlanan ve bahis siteleri olduğu belirtilen sitelerin, yurt dışında oynatılan sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarına ilişkin olup olmadığı konusunda yaptırılacak bilirkişi incelemesinin sonucuna göre suç vasfının tayini ile sanığın hukuki durumu belirlenmeden sanık hakkında anılan Kanunun 5/1-a maddesi uyarınca mahkumiyet hükmü kurulması” hususunun hukuka aykırıdır.
Yargıtay 7. Ceza Dairesi’nin 09.09.2024 tarihli, 2024/1608 E., 2024/6598 K. sayılı kararında da; “Dosya kapsamına göre de işyeri, bilgisayar ile telefondaki bulgularda sanığın erişim sağladığı sitelerin ‘katlakazan.com’ ve ‘superbahis217.com’ siteleri olduğunun anlaşıldığı, buna karşılık 07.03.2022 tarihli tutanakta, dosya ile ilgisi tespit edilemeyen artemisbet.com ve artemis-bet.net sitelerine yönelik tespit yapıldığı cihetle, sanığın erişim sağladığı bahis sitelerinin yurtdışı kaynaklı olup olmadığı duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenip sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken, eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi kanuna aykırı bulunmuştur”.
Yine Yargıtay 19. (Kapanan) Ceza Dairesi’nin 29.06.2016 tarihli, 2015/4861 E., 2016/20429 K. sayılı kararına göre; yurt dışında oynatılan her türlü şans veya bahis oyunlarına internet yoluyla veya başka bir şekilde erişim sağlayarak, bu oyunların Türkiye’de oynanmasına imkan sağlama suçunun gerçekleşebilmesi için, sanığın bahis veya şans oyunlarının oynanması için başkalarına imkan sağlamasının lüzumlu olduğu, yalnızca yurt dışı bağlantılı bahis sitelerine girmenin suçun oluşması için yeterli olmayacağı, sanığa ait yerde yapılan aramada sadece bilgisayarın ele geçirilmesi, herhangi bir maç kuponu, bülten, liste ve sair delillerin ele geçmemesi, sanığın aşamalarda kimseye bahis oynatmadığını, sırf kendisinin ve arkadaşı olan diğer sanığın kişisel olarak oynadığını ve arada da yine diğer sanığın kendi adına oynadığını savunması karşısında, bilgisayar üzerinde yeniden inceleme yapılarak, hangi tarihlerde, kaç kez yasa dışı bahis sitelerine girildiği ve bahis kuponu düzenlenip düzenlenmediğinin, sanığın başkalarına bahis oynatabilmesi için, bilgisayara bağlı olarak yazıcı bulunmasının gerekip gerekmediği hususlarında ayrıntılı ve açıklayıcı bilirkişi raporu alınmasından sonra ortaya çıkacak hukuki durumun takdiri gerekirken, eksik yargılama sonucu yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesinin bozma nedeni yapıldığı anlaşılmakta,
Yine Yargıtay 19. (Kapanan) Ceza Dairesi’nin 02.03.2017 tarihli, 2015/32506 E., 2017/1899 K. sayılı kararında; “Suç tarihinde; sanık ...’a ait M... İ... K... isimli iş yerinin bitişiğinde yer alan, arama esnasında 21/01/2011 tarihli tutanak ile elkoyulan ... futbol maç bahis listesinin bulunduğu büro ve eklentilerinin kim tarafından kullanıldığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespitinden ve ele geçen eşyalar üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılıp, hangi ülkede oynanan şans oyununa ne şekilde erişim ve imkan sağlandığı hususunda bilirkişi raporu düzenlettirildikten sonra sonucuna göre sanık ...’ın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ve kovuşturma ile yazılı şekilde hüküm kurulması” hususu hukuka aykırı kabul edilmektedir.
Aynı Dairenin (Kapanan 19. Ceza Dairesinin) 29.06.2016 tarihli, 2015/7210 E. ve 2016/20433 K. sayılı kararında ise; sanığın internet üzerinden kimseye yasa dışı bahis oynatmadığını, sadece kendisinin oynadığını savunması, işyerinde yapılan aramada bilgisayar ve barkod yazıcısı dışında oyun oynayan kimsenin ve oynanmış maç kuponlarının bulunmaması, gerekçeli kararda ele geçen bilgisayar üzerinde yapılan incelemede yüklü miktarda bahsin oynandığı belirtildiği halde, dosyada ve UYAP kayıtlarında hükme esas alınacak nitelikte herhangi bir bilgisayar inceleme ve bilirkişi raporunun olmaması karşısında; mevcutsa bu raporun eklenmesi, aksi halde işyerinde bulunarak elkoyulan bilgisayar kasası ile diğer eşya, konusunda uzman bilirkişiye tevdi edilerek, 7258 sayılı Kanun kapsamında “yurt dışında oynatılan her çeşit bahis ve şans oyunlarına internet yoluyla ve sair suretle erişim sağlayarak Türkiye’den oynanmasına imkan sağlayıp sağlamadığı” ve “yasa dışı bahis sitesine hangi tarihlerde ve ne sıklıkta girildiği ve ne miktarda kupon oynadığı” konusunda ayrıntılı bilirkişi raporu alındıktan sonra, sanığın ne şekilde başka kişilere yasa dışı futbol bahsi veya şans oyunu oynattığının, yer ve imkan sağladığının karar verinde tartışılıp hukuki durumun takdiri gerekirken, eksik kovuşturma ile mahkumiyet kararı verilmesi bozma konu edilmiştir.
Özetle; suçlamaya konu edilen internet sitelerinin yurt dışı kaynaklı olup olmadığının ve bahis sitelerine ne şekilde girildiği hususlarının bilirkişi raporu marifetiyle netleşmesi gerektiği, Yargıtay kararlarının bu yönü ile müstakar hale geldiği açık olup; bu konuda eksik inceleme ve değerlendirme yapılarak sanıklar hakkında 7258 sayılı Kanuna muhalefet suçundan verilen mahkumiyet kararları hukuka aykırı olacaktır.
Yeri gelmişken;
Bahis ve şans oyunları oynatma suçunun örgütlü işlenmesinde, suç örgütü mensubunun birden fazla örgütle ilişkilendirilmesinde hukuki ve fiili kesintilerin önemli olduğu, hukuki kesinti bakımından iddianamenin düzenlenip kabul edilmesinin, fiili kesinti için de yakalama tedbirinin tatbikinin arandığı, bu şekilde yeni örgütlü suçun gündeme gelebileceği,
Yine yasa dışı bahis ve şans oyunlarının iktisadi suç benzeri olsa da topluma karşı suçlardan sayıldığı, ancak adliyeye karşı suçlardan kamuoyunda kara para aklama olarak bilinen ve TCK m.282’de tanımlanan suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerinin aklanması suçunun öncül suçu olarak çokça gündeme geldiği, bu konuda savcılık soruşturması sırasında Mali Suçları Araştırma Kurulu (MASAK) mali analiz ve aklama raporlarının öne çıktığı, esasen bu raporların bilirkişi raporu olmadığı, taraf raporu statüsü taşıdığı, fakat Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından bu raporlar üzerinden hareket edildiği, elkoyma tedbirlerinde bu raporların esas alındığı, ancak soruşturmanın başlangıcında bir bütünde şüphelinin malvarlığına elkoyulduğu, hatta yönetim kayyımı tayin edildiği, tüm bunların mülkiyet hakkı ile yakından ilgili olduğu, mülkiyet hakkını kısıtlayan elkoyma tedbirinin dikkatle uygulanması gerektiği, yasal şartlarının somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediğinin yanında, iddiaya konu suç ve tarihleri ile ilişki kurulan malvarlığı ile sınırlı tatbik edilmesinin gerektiği,
Belirtilmelidir.
Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Ertekin Aksüt
(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
