CEZA HUKUKU • SUÇ VE YAPTIRIM TEORİSİ İNCELEMESİ
DOLANDIRICILIK SUÇUNDA HESAP VE ÖDEME ARACI KULLANDIRMAYA ÖZGÜ İNDİRİM NORMU: TCK m.158/4
Normun hukuki niteliği, iştirak dogmatiği, yaptırım hesabı ve zaman bakımından uygulama
Bu çalışma, 7589 sayılı Kanun’un 16 Temmuz 2026’da TBMM Genel Kurulunca kabul edilen nihai metni esas alınarak hazırlanmıştır. 26 Temmuz 2026 itibarıyla TBMM Kanun Bilgileri sayfasında Resmî Gazete tarihi ve sayısı yer almamaktadır. Bu nedenle makalede, TCK m.158/4 bakımından “eklenmesi kabul edilen” ve “öngörülen” ifadeleri kullanılmıştır. Kanunun 13. maddesi ile Geçici Madde 1’in altıncı ve yedinci fıkraları, Kanunun 26. maddesi uyarınca yayımı tarihinde yürürlüğe girecektir.[1]
7589 sayılı Kanun’la TCK m.158’e eklenmesi kabul edilen dördüncü fıkra, dolandırıcılık suçuna iştiraki belirli ödeme araçlarının veya hesap erişimini sağlayan bilgi ve araçların başkasına verilmesiyle sınırlı kalan kişiler bakımından cezada yarı oranında zorunlu indirim öngörmektedir. Düzenleme ne bir af ne de bağımsız bir suç tipidir. Bununla birlikte normun daha az cezayı gerektiren nitelikli hâl mi, yoksa cezayı azaltan şahsi sebep mi olduğu tartışmalıdır. Bu nitelendirme; bağlılık kuralı, sirayet ve sonuç cezanın belirlenme sırası bakımından önem taşır.
Çalışma üç ana iddiayı tartışmaktadır. Birincisi, normun uygulanabilmesi için aranan “haksız menfaat sağlamak amacı” ibaresinin bağımsız bir saik unsuru sayılması hâlinde olası kastla bağdaşması güçleşir; ancak bu sonuç, olası kastla dolandırıcılığa iştirak sorumluluğunu kendiliğinden ortadan kaldırmaz. İkincisi, uygulamada yerleşen otomatik müşterek faillik kabulü, işlevsel hâkimiyetin hilenin icrası üzerinde değil hesabın kullanımı üzerinde aranması sorununa dayanmaktadır ve yeni fıkra bu kabulün yeniden değerlendirilmesini zorunlu kılmaktadır. Üçüncüsü, TCK m.39 ile TCK m.158/4’ün birlikte uygulanabileceği savunulabilir; bununla birlikte özel norm ve aynı olgunun iki kez değerlendirilmesi itirazı ile yasama sürecinde açıklanan amaç, aksi görüşü de güçlü kılmaktadır.
Çalışmada ayrıca, tek bir hesap kullandırma fiiliyle birden fazla mağdura zarar verilmesi hâlinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilirliği, adli para cezasında esas alınacak menfaatin kapsamı ve sonuç cezanın hükmün açıklanmasının geri bırakılması eşiği karşısındaki durumu incelenmektedir.
Article 158(4) of the Turkish Criminal Code, as adopted by Parliament under Law No. 7589 but not yet published in the Official Gazette as of 26 July 2026, provides a mandatory one-half reduction where participation in fraud is limited to handing over specified payment instruments or the information and tools enabling the use of an account. The provision is neither an amnesty nor an autonomous offence. Whether it constitutes a privileged form of the offence or a personal ground for mitigation remains open to debate; that classification affects accessoriness, transferability and the sequence of sentence determination.
The article discusses three principal claims. First, if the requirement of acting “for the purpose of obtaining an unlawful benefit” is treated as an autonomous special-intent element, its compatibility with dolus eventualis becomes doubtful; this does not, however, automatically exclude participation in fraud with dolus eventualis. Second, the practice of treating account holders as co-perpetrators rests on locating functional control over the use of the account rather than over the execution of the deception, and the provision requires that practice to be reconsidered. Third, cumulative application of articles 39 and 158(4) may be defended, while the legislative purpose, the lex specialis argument and the prohibition of double consideration support the opposite view. The article further examines successive-offence rules, the basis of the judicial fine, and the resulting sentence’s position relative to the threshold for deferral of the announcement of the verdict.
§ 1. SORUNUN ORTAYA KONULMASI VE ÇALIŞMANIN TEZİ
Bilişim sistemleri ve bankacılık altyapısı üzerinden işlenen dolandırıcılık suçlarında para, çoğu kez hileli davranışı gerçekleştiren kişinin hesabına değil, üçüncü kişiler adına açılmış banka, elektronik para veya kripto varlık hesaplarına yönlendirilmektedir. Uygulamada “hesapçı” ya da “para katırı” olarak anılan bu kişiler, bazı dosyalarda suç planının bilinçli bir halkası, bazı dosyalarda ise hesabının hangi amaçla kullanılacağını bilmeyen bir araç konumundadır. Hesap kullandırmanın dolandırıcılık, aklama, yasa dışı bahis ve diğer malvarlığı suçlarıyla kesişen yapısı, güncel Türk öğretisinde ayrıntılı biçimde incelenmiştir.[2]
Ceza hukukunun burada karşılaştığı güçlük, banka kaydındaki görünür hesap sahibi ile hileli sürecin işlevsel failini birbirinden ayırabilmektir. Uygulamanın bu güçlüğe verdiği cevap, uzun süre iki yönlü bir basitleştirme olmuştur: hesabına para gelen kişi çoğu kez dolandırıcılığın müşterek faili sayılmış, iştirak biçimi ayrıca gerekçelendirilmemiş ve savunmalar hayatın olağan akışına aykırılık formülüyle karşılanmıştır. Bu basitleştirme, kişisel ceza sorumluluğunu fiilen hesap sahipliğine bağlayan bir sonuç doğurmuştur.
II. Normun getirdiği ve getirmediği
7589 sayılı Kanun’un 13. maddesiyle TCK m.158’e eklenmesi kabul edilen dördüncü fıkra, bu güçlüğün yalnızca cezanın miktarına ilişkin bir bölümüne cevap vermektedir. Hüküm şu şekildedir:
“Bu madde ile 157 nci maddede yer alan suçlara iştirakin, kendisine veya başkasına haksız bir menfaat sağlamak amacıyla kendisine veya başkasına ait banka veya kredi kartı gibi ödeme araçlarını ya da banka, aracı kurum, ödeme hizmeti sağlayıcıları veya kripto varlık hizmet sağlayıcıları nezdinde bulunan hesabın kullanılmasını sağlayan zorunlu bilgileri veya araçları başkasına vermek fiiliyle sınırlı olması halinde verilecek ceza yarı oranında indirilir.”
Norm, hesap sahibinin kastını varsaymamakta, failin kim olduğunu yeniden tanımlamamakta ve ispat standardını düşürmemektedir. Aksine, indirimin kurulabilmesi için önce kasten iştirak edilmiş bir dolandırıcılık suçunun varlığı ortaya konulmalıdır. Bu yönüyle düzenleme, uygulamadaki asıl sorunu çözmemekte; yalnızca çözülmüş varsayıldığında devreye giren bir sonuç kuralı getirmektedir.
III. Normun ürettiği yeni sorunlar
Buna karşılık hüküm, kendisi bakımından bir dizi dogmatik sorun üretmektedir. Bu çalışma bunlardan altısını ele almaktadır.
Birincisi, normun hukuki niteliğidir. Cezayı azaltan sebep şahsi midir, objektif midir? Bu sorunun cevabı, hükmün bağlılık kuralı karşısındaki konumunu ve diğer iştirakçilere sirayet edip etmeyeceğini belirler.
İkincisi, hükümde yer alan “haksız bir menfaat sağlamak amacıyla” ibaresinin niteliğidir. Bu ibare özel bir saik unsuru ise, olası kastla hareket eden hesap sahibi bakımından hükmün uygulanması mümkün olmayacaktır.
Üçüncüsü, katkının zamanıdır. Dolandırıcılık bir zarar suçudur ve mağdurun malvarlığında eksilme meydana geldiğinde tamamlanır. Suçun tamamlanmasından sonraki davranışlar iştirak oluşturmadığından, hesaba gelen paranın çekilmesi veya aktarılması bakımından iştirak ile aklama arasındaki sınır ayrıca belirlenmelidir.
Dördüncüsü, iştirak biçiminin belirlenmesidir. Hesap kullandıran kişi müşterek fail midir, yardım eden midir? Uygulamadaki baskın kabul, işlevsel hâkimiyeti hesabın kullanımında aramaktadır.
Beşincisi, TCK m.39’daki yardım etme indirimi ile yeni fıkranın birlikte uygulanıp uygulanamayacağıdır. Bu, çalışmanın merkezî iddiasıdır.
Altıncısı, sonuç cezanın belirlenmesidir. m.158/3’teki artırım nedenleri, zincirleme suç hükümleri, etkin pişmanlık ve adli para cezasının alt sınırı birlikte değerlendirildiğinde ortaya çıkan tablo, kamuoyundaki “cezalar yarıya iniyor” önermesinden önemli ölçüde farklıdır.
Çalışmanın temel tezi üç kademelidir.
Kast ve saik yoksa indirim değil beraat. Kast varsa iştirak biçimi bağımsız olarak ve gerekçeli biçimde belirlenmeli; hesabın para akışındaki merkezî konumundan hareketle müşterek faillik kurulmamalıdır. İştirak biçimi belirlendikten sonra, kanuni indirim nedenleri kendi ölçütleri uyarınca ayrı ayrı uygulanmalıdır.
Bu üç kademe birbirine karıştırıldığında ortaya iki zıt sakınca çıkar. Bir yandan salt hesap sahipliğinden mahkûmiyet kurulup yeni indirim telafi aracı olarak kullanılabilir; diğer yandan organizasyonda aktif rol alan kişiler katkılarını yalnızca hesap verme olarak sunabilir. İlk sakınca masumiyet karinesini, ikincisi maddi gerçeği zedeler. Çözüm, indirim normuna geniş veya dar bir etiket yapıştırmak değil; kastı, saiki, katkının zamanını, iştirak biçimini ve katkının sınırını ayrı ayrı gerekçelendirmektir.
§ 2. NORMUN HUKUKİ NİTELİĞİ VE SİSTEMDEKİ YERİ
I. Bağımsız bir suç tipi değildir
TCK m.158/4, Kanun teklifinin ilk metninde yer almamış; TBMM Adalet Komisyonundaki görüşmeler sırasında önergeyle metne eklenmiştir. Komisyon görüşmelerinde, hesaba veya ödeme aracına erişim sağlayan kişinin fiilindeki daha düşük haksızlık içeriğinin cezaya yansıtılması gerektiği ifade edilmiştir. Aynı görüşmelerde, hesap kullandırmayı taksirli biçimiyle de cezalandıran bağımsız bir suç modeli önerilmiş; bu model kabul edilmemiştir.[3]
Yasama sürecinin bu seyri iki dogmatik sonuç doğurur. Birincisi, düzenleme yeni bir suç tipi değil, dolandırıcılığa iştirak bakımından cezayı azaltan özel bir normdur. İkincisi ve daha önemlisi, kanun koyucu özensiz hesap kullandırmayı cezalandıran bir taksir hükmü ihdas etmemiştir. TCK m.22/1 uyarınca taksirle işlenen fiiller ancak kanunun açıkça belirttiği hâllerde cezalandırılabildiğinden, dolandırıcılığın taksirli şekli bulunmamaktadır.[4] Reddedilen önerge, bu sistematik sonucu teyit etmektedir. Hesabını dikkatsizce kullandıran kişi, yalnızca bu özensizlik nedeniyle dolandırıcılıktan cezalandırılamaz.
II. Hukuki nitelik: şahsi indirim sebebi mi, daha az cezayı gerektiren nitelikli hâl mi?
Normun hangi tür ceza azaltıcı sebep olduğu, uygulamada doğuracağı sonuçlar bakımından belirleyicidir. İlk bakışta iki nitelendirme mümkündür.
Birinci görüşe göre hüküm, daha az cezayı gerektiren suç tipine bağlı bir nitelikli hâldir. Düzenlemenin TCK m.158’in içinde, nitelikli dolandırıcılığa ilişkin artırım nedenlerinin hemen ardından yer alması; “verilecek ceza” ibaresini kullanması ve belirli bir hareket biçimini objektif olarak tarif etmesi bu görüşü destekler. Bu kabulde indirim, TCK m.61/4 aşamasında nitelikli hâllerin uygulanması sırasında dikkate alınır.
İkinci görüşe göre ise hüküm, faile bağlı şahsi bir indirim sebebidir. Çünkü norm, dolandırıcılık fiilinin bütünü yerine belirli bir iştirakçinin katkısının kapsamına ve o kişinin haksız menfaat sağlama amacına odaklanmaktadır. Bu kabulde indirim diğer suç ortaklarına sirayet etmez ve TCK m.61/5’teki şahsi nedenler aşamasında uygulanır.
TCK m.40/1 uyarınca suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir; suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.[5]
Öğretide ve madde gerekçesinde, cezayı hafifleten veya ortadan kaldıran kişisel nedenlerin ancak ilgili suç ortağı bakımından hukuki sonuç doğuracağı kabul edilmektedir.[6]
Kanaatimizce şahsi indirim sebebi nitelendirmesi daha güçlüdür. Bunun üç dayanağı vardır. Birincisi, hüküm fiilin haksızlık içeriğini bütün iştirakçiler bakımından değil, yalnızca belirli bir iştirakçinin katkısının kapsamını esas almaktadır. İkincisi, “iştirakin … sınırlı olması” ibaresi, değerlendirmenin suç bakımından değil kişi bakımından yapılacağını göstermektedir. Üçüncüsü, hükümde aranan haksız menfaat amacı kişiye özgü sübjektif bir unsurdur.
Ne var ki bu sonuç tartışmasız değildir. Hükmün madde içindeki konumu ve belirli bir hareket tipini esas alması, nitelikli hâl görüşünü önemsiz kılmaz. İçtihat oluşuncaya kadar mahkemelerin benimsedikleri nitelendirmeyi açıkça göstermeleri gerekir. Zira bu tercih yalnızca teorik değildir; ceza hesabındaki uygulama sırasını ve diğer iştirakçiler bakımından sirayet tartışmasını etkiler.
Bu nitelemenin üç sonucu vardır.
İlk olarak indirim, diğer iştirakçilere sirayet etmez. Aynı dosyada hesabını kullandıran sanık hakkında m.158/4 uygulanması, hileyi gerçekleştiren veya organizasyonu yöneten sanıkların cezasını etkilemez. Bu husus, çok sanıklı dosyalarda kararın gerekçesinde ayrıca gösterilmelidir.
İkinci olarak, aynı dosyada birden fazla kişinin hesabını kullandırmış olması hâlinde, her biri bakımından şartlar ayrı ayrı değerlendirilir. Bir hesap sahibinin katkısının verme fiilini aşması, diğerinin indirimden yararlanmasına engel değildir.
Üçüncü olarak, şahsi nitelik indirimin uygulanmasını iştirak biçiminden bağımsız kılmaz. Bağlılık kuralı, iştirakçinin kendi kusuruna göre cezalandırılmasını öngördüğünden, iştirak biçiminin belirlenmesi zorunluluğu ortadan kalkmaz.
Düzenleme, Anayasa ve ceza hukuku anlamında genel ya da özel af niteliğinde değildir. Suçu ve mahkûmiyeti ortadan kaldırmaz; belirli koşulları taşıyan bir iştirakçi bakımından sonuç cezanın hesabına etki eder. Hüküm kesinleşmiş olsa dahi yeni normun uygulanması için uyarlama kararı, yenilenmiş ceza hesabı ve infaz statüsünün ayrıca belirlenmesi gerekir. Cezanın yarıya inmesi, her dosyada derhâl tahliye sonucunu doğurmaz; mahsup, koşullu salıverilme, tekerrür, içtima ve başka ilamların varlığı ayrıca değerlendirilir.
IV. Maddedeki konumu ve norm çevresi
Hükmün TCK m.158 içindeki konumu tesadüfi değildir. Dördüncü fıkra, artırım nedenlerini düzenleyen üçüncü fıkranın hemen ardından gelmekte ve etkin pişmanlığı düzenleyen m.168 ile birlikte çalışmaktadır. Sonuç cezanın belirlenmesinde bu üç hüküm ile iştirak hükümleri arasındaki sıra, TCK m.61 uyarınca kurulur ve çalışmanın yedinci bölümünde ayrıca incelenmektedir.
Normun dışında kalan alan da belirlenmelidir. Hüküm, metin itibarıyla TCK m.157’deki basit dolandırıcılık ile m.158’deki bütün nitelikli hâlleri kapsar; yalnızca m.158/1-f ile sınırlı değildir. Buna karşılık banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması (TCK m.245), suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (TCK m.282), suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi (TCK m.165) ve yasa dışı bahis mevzuatına aykırılık suçlarından kurulan mahkûmiyetlere doğrudan uygulanamaz. Uygulamada kullanılan “IBAN dosyası” adlandırması yasal bir suç kategorisi değil, birbirinden farklı suç tiplerini barındırabilen pratik bir etikettir.
§ 3. UYGULAMA ÖN ŞARTI: DOLANDIRICILIĞA KASTEN İŞTİRAKİN VARLIĞI
Hüküm açıkça TCK m.157 ve m.158’de yer alan suçlara iştiraki konu alır. Bu sebeple normun uygulanabilmesi için tamamlanmış ya da en azından teşebbüs aşamasına varmış bir dolandırıcılık suçu ile bu suça bağlanan bir iştirak iradesi bulunmalıdır. TCK m.40/3 uyarınca suça iştirakten sorumluluk için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerektiğinden, hile hiç icra edilmemişse hesabın verilmiş olması tek başına cezalandırılabilir bir katkı oluşturmaz.
Suçun sırf bilişim sistemi veya banka aracı kullanılarak işlenmesi, hesap sahibini kendiliğinden iştirakçi yapmaz. İştirak sorumluluğu, TCK m.37–40 çerçevesinde ortak suç işleme kararı, azmettirme veya yardım etme şartlarıyla ayrıca kurulmalıdır.
TCK m.20 uyarınca ceza sorumluluğu şahsidir; m.21/1 uyarınca suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.
Hesap kullandırma bakımından kastın konusu, hesabın veya ödeme aracının bir dolandırıcılık suçunda kullanılacağı olgusudur. Kişinin hesabının kime verildiğini bilmesi yeterli değildir; verilen aracın hangi amaçla kullanılacağını bilmesi ve bunu istemesi gerekir. Bu ayrım, uygulamada çoğu kez gözden kaçmaktadır.
III. Özel saik unsuru ve olası kast sorunu
Yeni fıkra, kasta ek olarak “kendisine veya başkasına haksız bir menfaat sağlamak amacı” aramaktadır. Bu ibarenin niteliği tartışmalıdır ve iki farklı okumaya açıktır.
Birinci okuma: bağımsız bir saik unsuru değildir. Bu görüşe göre TCK m.157 zaten “kendisine veya başkasına yarar sağlamak” unsurunu içermektedir. Dolayısıyla m.158/4’teki amaç ibaresi, iştirakçi bakımından suçun yapısında hâlihazırda bulunan unsurun tekrarıdır ve ayrı bir sübjektif şart getirmez. Bu okumanın sonucu, ibarenin ispat bakımından kastın ispatına eklenen bağımsız bir yük doğurmaması ve olası kastı dışlamamasıdır.
İkinci okuma: kastın ötesinde özel bir saik unsurudur. Kanaatimizce bu okuma daha isabetlidir. Kanun koyucu, hükmü m.157’ye atıf yapmakla yetinmemiş, iştirakçi bakımından amacı ayrıca vurgulamıştır. Ceza normlarında gereksiz tekrar varsayımından kaçınılması gerektiğinden, ibareye bağımsız bir anlam verilmesi yerinde olur.
Bununla birlikte bu tercihin kesin olmadığı ve içtihatla açıklığa kavuşturulması gerektiği belirtilmelidir. Aşağıdaki iki sonuç, ikinci okumanın kabulü hâlinde doğar.
Birinci sonuç: saik ayrıca ispatlanmalıdır. Amaç unsuru, kastın ispatıyla birlikte gerçekleşmiş sayılmaz. Kişinin hesabının suçta kullanılacağını bilmesi, aynı zamanda haksız menfaat sağlamayı amaçladığı anlamına gelmez. Bu amaç, hesap sahibinin mutlaka komisyon almasını gerektirmez; menfaatin asıl faile veya üçüncü kişiye sağlanması da yeterlidir. Ancak amaç unsurunun varlığı varsayımla değil delille ortaya konulmalıdır.
İkinci sonuç: olası kastla bağdaşmaz. Özel saikle işlenen suçlarda olası kastın mümkün olup olmadığı öğretide tartışmalıdır. Bir görüşe göre olası kast, bu tür suçlarda kural olarak mümkün değildir. Zira TCK m.21/2 anlamında olası kast, neticeyi öngörmekle birlikte kabullenmeyi ifade eder; oysa saik, iradenin belirli bir sonuca yönelmesini gerektirir.[7] Bu görüş benimsendiğinde TCK m.158/4 bakımından pratik olarak önemli bir sonuç doğar.
Hesabının dolandırıcılıkta kullanılabileceğini öngören, fakat bunu amaçlamayan kişi bakımından tablo şu şekildedir. Böyle bir kişi, dolandırıcılığa olası kastla iştirak etmiş sayılabilir. Buna karşılık m.158/4’ün aradığı haksız menfaat amacı gerçekleşmediğinden, indirim normu lafzen uygulanamaz. Ortaya, katkısı hem derece hem kusur bakımından daha hafif olan kişinin indirimden yararlanamaması gibi sistematik bakımdan savunulamaz bir sonuç çıkar.
Bu sonuca iki çözüm önerilebilir. Birinci çözüm, yukarıda anılan birinci okumayı benimseyerek amaç ibaresini bağımsız bir saik saymamak ve olası kastla hareket eden kişiye de m.158/4’ü uygulamaktır. Bu çözüm sonuca daha kolay ulaşır; ancak ibareye anlam vermemek sakıncasını taşır. İkinci çözüm, olası kast hâlinde TCK m.21/2’nin kendi indirim hükmünün uygulanmasıdır. Anılan hüküm, ağırlaştırılmış müebbet ve müebbet hapis dışındaki suçlarda temel cezanın üçte birden yarısına kadar indirilmesini öngörür. Böylece hesabının kullanılabileceğini yalnızca öngören kişi, m.158/4’ten değil m.21/2’den yararlanır.
Hangi çözüm benimsenirse benimsensin, savunma bakımından sonuç şudur: olası kast nitelendirmesi, TCK m.21/2’deki kanuni indirim nedeniyle sonuç cezayı doğrudan etkiler. Mahkeme, hukuki nitelendirmeyi ve lehe hükmü resen uygulamakla yükümlüdür; bununla birlikte maddi olguların ve alternatif hukuki nitelendirmenin savunmada açıkça gösterilmesi, gerekçeli karar ve kanun yolu denetimi bakımından önem taşır. İçtihat oluşana kadar amaç ibaresine ilişkin iki yorumun da tartışılması yerinde olur.
IV. Katkının zamanı: suçun tamamlanma anı sorunu
Dolandırıcılık, mağdurun malvarlığında zarar meydana geldiği anda tamamlanan bir zarar suçudur. TCK m.40/1 uyarınca iştirakten sorumluluk için suçun icrasına katkı gerektiğinden, suçun tamamlanmasından sonraki davranışlar kural olarak iştirak oluşturmaz. Bu kural, hesap kullandırma dosyalarında yeterince tartışılmamaktadır.
Ayrım şu şekilde kurulmalıdır.
Hesabın verilmesi. Bu fiil, hilenin icrasından önce gerçekleştiğinden ve paranın yönlendirileceği yeri sağladığından, suçun icrasına yönelik bir katkıdır. İştirak bakımından değerlendirilmesi isabetlidir.
Paranın çekilmesi veya aktarılması. Bu davranışlar, çoğu olayda para hesaba geçtikten ve mağdur zararı gerçekleştikten sonra ortaya çıkar. Ancak yalnızca kronolojik olarak sonradan gerçekleşmeleri, bunları kendiliğinden ayrı bir suç hâline getirmez. Önceden vaat edilmiş veya ortak planın parçası olan çekim ve transfer, dolandırıcılığa yardımın başlangıçtan kararlaştırılmış devamı olabilir. Önceden kararlaştırılmamış sonraki davranış ise tamamlanmış dolandırıcılığa geçmişe etkili biçimde iştirak doğurmaz; önceki kastın delili olabilir veya şartları varsa başka bir suç kapsamında değerlendirilebilir.
Uygulamada bu davranışlar çoğu kez, katkının verme fiilini aştığı ve dolayısıyla m.158/4’ün uygulanmayacağı sonucuna dayanak yapılmaktadır. Kanaatimizce bu yaklaşım eksiktir. Doğru soru, davranışın verme fiilini aşıp aşmadığı değil, öncelikle dolandırıcılığın icrası kapsamında kalıp kalmadığıdır. Şu ayrım yapılmalıdır.
Sanık, hesabı vermeden önce paranın çekilip faile teslim edileceği konusunda anlaşmışsa, çekme fiili baştan kurulan planın parçasıdır ve iştirak kapsamında değerlendirilir. Bu hâlde katkı verme fiilini aşar ve m.158/4 uygulanmaz.
Buna karşılık sanık yalnızca hesabını vermiş, para geldikten sonra önceden kararlaştırılmamış yeni bir iradi kararla çekim yapmışsa, bu davranış tamamlanmış suça ilişkindir. Dolandırıcılığa iştirak bakımından katkı yine verme fiiliyle sınırlı kalabilir ve m.158/4 uygulanabilir; çekme fiili ise kendi unsurları içinde ayrıca değerlendirilir.
Bu noktada TCK m.165 ve m.282 otomatik sonuç olarak gösterilemez. TCK m.165, suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesini öncül suçun işlenişine iştirak etmeme şartına bağladığından, dolandırıcılığa iştirak ettiği kabul edilen kişi hakkında aynı malvarlığı değeri yönünden uygulanamaz. TCK m.282 bakımından da suç gelirinin kaynağını gizleme veya meşru görünüm kazandırma amacına elverişli ayrıca bir davranış aranır; basit çekim veya teslim, tek başına aklama suçunun oluştuğunu göstermez. Kişi öncül dolandırıcılığa hiç iştirak etmemişse TCK m.165; suç gelirini gizleme veya meşrulaştırmaya yönelik ek işlemler varsa TCK m.282 somut unsurlarıyla tartışılabilir.
Bu ayrımın pratik önemi büyüktür. Birinci ihtimalde sonraki hareket, dolandırıcılığa iştirak katkısının kapsamını belirler. İkinci ihtimalde ise dolandırıcılığa iştirak bakımından geçmişe etkili sonuç kurulamaz; ayrı suç ihtimali ancak o suçun bütün unsurları gösterilerek değerlendirilebilir.
I. Kanunda sayılan ödeme araçları, bilgiler ve erişim araçları
Fıkranın ilk grubu, kendisine veya başkasına ait “banka veya kredi kartı gibi ödeme araçları”dır. “Gibi” sözcüğü, benzer işlev gören ödeme araçlarının da kapsama alınabileceğini gösterir. Ancak ceza hukukunda kıyas yasağı sebebiyle kapsam, ödeme işlevi ve kanuni tanım üzerinden öngörülebilir sınırlar içinde belirlenmelidir.
İkinci grup, banka, aracı kurum, ödeme hizmeti sağlayıcısı veya kripto varlık hizmet sağlayıcısı nezdindeki hesabın kullanılmasını sağlayan zorunlu bilgi ya da araçlardır. İnternet ve mobil bankacılık şifresi, tek kullanımlık doğrulama kodu, SIM kart, kayıtlı telefon, cihaz, özel anahtar veya benzeri erişim unsurları somut olayın özelliğine göre bu grupta değerlendirilebilir.
Kanun, “zorunlu bilgiler veya araçlar” ifadesini tanımlamamıştır. Bankacılık ve ödeme teknolojilerinin hızla değişmesi karşısında araçların tek tek sayılmaması anlaşılabilir; ancak ceza normunun öngörülebilirliği, kavramın işlevsel ve dar yorumunu gerektirir. Ölçüt, bilginin veya aracın somut hesap üzerinde tasarrufu ya da hesabın suç planı içinde kullanılmasını fiilen mümkün kılmasıdır.
Bu noktada gündelik dildeki adlandırma ile kanun metni arasındaki fark önem taşır. Kanun, sırf IBAN numarasının paylaşılmasını müstakil biçimde saymamaktadır. Bir görüşe göre IBAN, çoğu durumda hesaba para gönderilmesini sağlayan adresleme bilgisidir; hesabın yönetimini tek başına sağlamadığından “hesabın kullanılmasını sağlayan zorunlu bilgi” sayılmaz. Karşı görüşe göre ise hesabın suç gelirinin kabulünde kullanılabilmesi için alıcıya bildirilmesi zorunlu olan IBAN, normun işlevsel amacı bakımından bu kapsama girebilir. Ceza hukukunda kıyas yasağı ve belirlilik ilkesi gözetildiğinde, sıradan ticari ilişkide paylaşılan IBAN, dekont veya hesap adı; suç kastı, haksız menfaat amacı ve somut suç planındaki işlev gösterilmeden kapsam içine alınmamalıdır.
Kavramın sınırları, finansal mevzuattaki tanımlarla birlikte belirlenmelidir. 5411 sayılı Bankacılık Kanunu banka ve mevduat hesaplarına; 5464 sayılı Kanun kart ve kartlı ödeme sistemlerine; 6493 sayılı Kanun ödeme hesabı, ödeme hizmeti ve elektronik paraya; 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu ise aracı kurumlar ile kripto varlık hizmet sağlayıcılarına ilişkin kurumsal çerçeveyi verir. Bu mevzuat, TCK m.158/4’ün kapsamını genişletmek için değil, kanunda kullanılan teknik kavramları öngörülebilir biçimde açıklamak için yardımcı norm olarak kullanılabilir.
Kripto varlıklar bakımından da iki yapı ayrılmalıdır. Kişinin kendi özel anahtarlarıyla yönettiği gözetimsiz kişisel cüzdan, bir “kripto varlık hizmet sağlayıcısı nezdinde bulunan hesap” değildir. Buna karşılık bir kripto varlık hizmet sağlayıcısında açılan müşteri hesabı ve bu hesaba erişimi sağlayan kimlik doğrulama bilgileri, fıkranın lafzına daha doğrudan girer. Kişisel cüzdan anahtarı ise “ödeme aracı” veya “hesabın kullanılmasını sağlayan araç” kavramları üzerinden ancak kanunilik ilkesiyle bağdaşan dar bir yorum çerçevesinde değerlendirilebilir.
II. “Başkasına vermek” ve katkının bununla sınırlı kalması
Normun ayırt edici şartı, iştirakin verme fiiliyle sınırlı olmasıdır. Sınırlılık hem niceliksel hem niteliksel bir değerlendirme gerektirir.
Kişinin kartı, telefonu, şifreyi veya hesabın kullanımını sağlayan aracı devretmesi ve ardından suçun icrasına başka bir katkı sunmaması, hükmün tipik uygulama alanıdır. Buna karşılık mağdurla temas kurmak, hileli senaryoyu üretmek, sahte ilan veya hesap açmak, işlem anında doğrulama kodlarını yönetmek, mağdura güven vermek veya yeni hesap sahipleri temin etmek sınırlılık şartını ortadan kaldırabilir.
Bununla birlikte her ek hareket otomatik olarak kapsam dışına çıkarma sonucu doğurmamalıdır. Hesabın devri için zorunlu teknik işlemler, başlı başına dolandırıcılığın icrasına ek katkı sayılmayabilir. Değerlendirme, hareketin görünüşüne değil suç planındaki işlevine göre yapılmalıdır. Paranın çekilmesi bakımından ise, yukarıda üçüncü bölümde açıklanan tamamlanma anı ayrımı esas alınmalıdır.
§ 5. İŞTİRAK DOGMATİĞİ: FAİLLİK Mİ, ŞERİKLİK Mİ?
I. Ölçüt: işlevsel hâkimiyet nerede aranmalıdır
TCK m.37 müşterek faillik için suçun kanuni tanımındaki fiilin birlikte gerçekleştirilmesini ve icra üzerinde işlevsel hâkimiyeti; TCK m.39 ise suçun işlenmesini kolaylaştıran maddi veya manevi yardımı esas alır.[8]
Uygulamada ve mesleki yazında, hesap veya erişim aracını kullandıran kişinin kural olarak müşterek fail sayıldığı bir çizgi bulunmaktadır. Bu görüşe göre hesabın suçta kullanılması yoluyla fiil üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmakta, bu sebeple kişi yardım eden değil müşterek fail sıfatıyla sorumlu olmakta ve TCK m.39 uygulanmamaktadır.[9] Buna karşılık Yargıtay, salt hesap kullandırmanın kastı göstermediği ve beraat gerektiği olaylara[10] ve hesap sahibinin ancak yardım eden sıfatıyla sorumlu tutulduğu olaylara da karar vermiştir.[11] İçtihat, yeni fıkranın kabulünden önce de tek yönlü değildir.
Kanaatimizce baskın uygulamanın dayanağı dogmatik bakımdan tartışmaya açıktır. Eleştiri üç kademede kurulabilir.
Birinci kademe: hâkimiyetin konusu. Müşterek faillik için aranan hâkimiyet, suçun kanuni tanımındaki fiil üzerinde bulunmalıdır. Dolandırıcılığın tipik hareketi hileli davranışlarla aldatmadır. Hesabın veya erişim aracının sağlanması, kural olarak hilenin icrasına değil, hile tamamlandıktan sonra menfaatin aktarılmasına ilişkin bir katkıdır. Hesap sahibi, mağdurun iradesini sakatlayan süreç üzerinde hiçbir hâkimiyete sahip değildir; hileyi ne kurar, ne yürütür, ne de durdurabilir.
İkinci kademe: ölçütün nedenselliğe indirgenmesi. Hesabın para akışındaki merkezî konumundan hareketle işlevsel hâkimiyet kurulduğu kabul edilirse, TCK m.37’nin aradığı ölçüt nedensellik katkısına indirgenmiş olur. Bu ise müşterek faillik ile yardım etme arasındaki sınırı fiilen ortadan kaldırır. Zira yardım etme de tanımı gereği suçun işlenmesini kolaylaştıran, yani nedensel katkı sunan bir davranıştır. Nedensel katkıyı hâkimiyet sayan bir ölçüt, TCK m.39’u uygulama alanından tümüyle çıkarır.
Üçüncü kademe: menfaat unsurunun yeri. Baskın görüş, menfaat elde edilmesini müşterek failliğin göstergesi saymaktadır. Oysa menfaat, iştirak biçiminin değil kastın ve saikin ispatına ilişkin bir olgudur. Yardım eden de yardımı karşılığında menfaat elde edebilir; bu, onu fail yapmaz. Menfaatin varlığı ile hâkimiyetin varlığı farklı sorulardır.
III. Yeni fıkranın bu tartışmaya etkisi
TCK m.158/4’ün kabulü, bu tartışmayı yeniden açmaktadır. Kanun koyucu ilk kez, katkısı belirli araç veya bilgilerin verilmesiyle sınırlı kalan iştirakçiyi ayrı bir kategori olarak tanımıştır. Bir normun sınırlı katkı kategorisi kurması, mahkemelerin her hesap sahibini gerekçesiz biçimde icra üzerinde hâkimiyet sahibi saymasıyla bağdaşmaz.
Bununla birlikte metinde “yardım etme” yerine daha genel olan “iştirak” kavramı tercih edilmiştir. Bu tercih nedeniyle hükmün yalnızca TCK m.39 kapsamındaki yardım edenlere özgülenip özgülenemeyeceği tartışmalıdır. Müşterek fail sayılan kişinin somut katkısının kanunda sayılan verme fiiliyle sınırlı olduğu istisnai durumda hükmün lafzen uygulanabileceği savunulabilir. Buna karşılık azmettirme, başkasında suç işleme kararını doğurmaya yönelik manevi etkiyi gerektirdiğinden, azmettirenin katkısının salt hesap veya erişim aracı verme fiiliyle sınırlı kalması kural olarak mümkün değildir. Yeni fıkra, iştirak biçiminin belirlenmesini gereksiz kılmaz; tam tersine gerekçelendirilmesini zorunlu hâle getirir.
§ 6. TCK m.39 İLE TCK m.158/4’ÜN BİRLİKTE UYGULANMASI SORUNU
Düzenlemenin en tartışmalı dogmatik sorunu, yardım etme indirimi ile yeni fıkranın birlikte uygulanıp uygulanamayacağıdır. Sorun yalnızca yardım eden olarak nitelendirilen iştirakçi bakımından doğar; müşterek fail ve azmettiren zaten TCK m.39 indiriminden yararlanamayacağından, onlar yönünden birleşme meselesi gündeme gelmez.
Bir yaklaşıma göre iki indirimin birleşmesi mükerrer değerlendirme yaratır. Bu görüşün gerekçesi güçlüdür ve şu şekilde kurulabilir. TCK m.39’un dayanağı, yardım edenin katkısının fail hareketine göre daha düşük haksızlık içermesidir. TCK m.158/4’ün komisyon görüşmelerinde dile getirilen gerekçesi de, hesabına veya ödeme aracına erişim sağlayan kişinin fiilindeki daha düşük haksızlık içeriğidir. Öyleyse “kişi yalnızca hesabını vermiş, başka katkı sunmamıştır” olgusu bir kez TCK m.39, bir kez de TCK m.158/4 kapsamında değerlendirilerek aynı azalmış haksızlık iki kez cezadan düşülmüş olur. Özel norm, genel iştirak indirimini tükettiğinden yalnızca TCK m.158/4 uygulanmalıdır.
III. Yasama amacı ve özel norm itirazı
Karşı görüş, özellikle yasama görüşmeleriyle desteklenmektedir. Adalet Bakanlığı temsilcisi, hesap kullandırmanın dogmatik olarak “fer’î faillik” ve yardım etme niteliğinde olmasına rağmen uygulamada asli maddi faillik kabul edilerek tam ceza verilmesinden doğan ölçüsüzlüğün giderilmek istendiğini açıklamıştır.[12] Teklif sahibi de hesap kullandıranların fer’î fail olarak değerlendirilmesini amaçladıklarını belirtmiştir. Bu açıklamalar, m.158/4’ün m.39’a eklenen ikinci bir indirimden çok, uygulamada yardım eden sayılmayan hesap sahipleri için dolandırıcılığa özgü düzeltici bir norm olarak tasarlandığı görüşünü güçlendirir.
Bununla birlikte yasama açıklamaları norm metninin yerini tutmaz. Kabul edilen metinde “yardım eden” değil “iştirak” kavramı kullanılmış ve TCK m.39’un ayrıca uygulanmasını engelleyen açık bir tüketme hükmüne yer verilmemiştir. Bu nedenle özel norm itirazı güçlü olmakla birlikte, birlikte uygulama ihtimalini metin düzeyinde kesin olarak ortadan kaldırmaz.
IV. İki normun ölçtüğü olgular aynı değildir
Mükerrer değerlendirme yasağı, aynı olgunun iki kez dikkate alınmasını yasaklar; birlikte gerçekleşen farklı ölçütlerin ayrı ayrı uygulanmasını değil.
TCK m.39 kişinin suça katılım derecesini ölçer. Ölçütü, icra hareketleri üzerinde işlevsel hâkimiyetin bulunmamasıdır ve suç tipinden bağımsız olarak her suçta işler. TCK m.158/4 ise katkının konusunu ve sınırını ölçer. Ölçütü, katkının kanunda sayılan verme fiiliyle sınırlı kalmasıdır ve yalnızca dolandırıcılık suçlarına özgüdür.
İki ölçütün soyut kapsamı tamamen örtüşmez. Hileli senaryoyu kurgulayan fakat icra üzerinde hâkimiyet kurmayan kişi yardım eden olabilir; ancak katkısı verme fiiliyle sınırlı olmadığından TCK m.158/4 uygulanmaz. Öte yandan hesap sağlama dışında suçun icrası üzerinde işlevsel hâkimiyet kuran kişi müşterek fail olabilir; bu kişinin katkısı da artık salt verme fiiliyle sınırlı sayılamaz. Dolayısıyla iki normun ölçütleri kavramsal olarak farklı olsa da tipik hesap kullandırma olayında her ikisi aynı “sınırlı katkı” olgusuna dayanabilir. Mükerrer değerlendirme itirazının asıl ağırlığı burada ortaya çıkar.
V. Kanunilik, lehe yorum ve ihtiyatlı sonuç
Birlikte uygulama lehindeki en güçlü dayanak, metinde TCK m.39’u dışlayan açık bir hükmün bulunmamasıdır. Sanık aleyhine sonuç doğuran bir tüketme kuralının yalnızca amaçsal yorumla kurulması, kanunilik ve öngörülebilirlik bakımından itiraza açıktır. Buna karşılık özel norm ilişkisi her zaman açık bir dışlama cümlesi gerektirmez; normların konusu, amacı ve sistem içindeki işlevi üzerinden de kurulabilir. Dolayısıyla sorun “lehe yorum her durumda iki indirimi gerektirir” önermesiyle çözülemez.
VI. TCK m.61 sistematiği birleşmeye elverişlidir
TCK m.61/5, sonuç cezanın belirlenmesinde iştirak ile cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi nedenleri ayrı aşamalar olarak sıralar. TCK m.158/4 şahsi indirim sebebi sayılırsa, TCK m.39 iştirak aşamasında; m.158/4 ise şahsi nedenler aşamasında uygulanır. Norm daha az cezayı gerektiren nitelikli hâl sayılırsa m.61/4 aşamasına yerleşir. Farklı sırada uygulanmaları, matematiksel olarak iki indirimin birleşmesine elverişli bir teknik yapı sunar; ancak bu durum mükerrer değerlendirme itirazını tek başına ortadan kaldırmaz.[13]
Sonuç olarak, kanun metninde açık bir dışlama bulunmadığından TCK m.39’un unsurları bağımsız biçimde gerçekleştiğinde iki indirimin birlikte uygulanabileceği savunulabilir. Bununla birlikte yasama amacı, özel norm ilişkisi ve aynı sınırlı katkının iki kez değerlendirilmesi itirazı nedeniyle aksi görüş de güçlüdür. Konu, nitelikli içtihatla açıklığa kavuşuncaya kadar kesin bir pozitif hukuk sonucu gibi değil, gerekçeleri ve karşı gerekçeleri bulunan bir yorum sorunu olarak sunulmalıdır.
Uygulama bakımından değişmeyen sonuç şudur: mahkeme, sanığın iştirak biçimini gerekçeli olarak belirlemeli; yardım eden sıfatı varsa TCK m.39’u uygulamalı ve m.158/4’ün ayrıca uygulanıp uygulanmayacağına yukarıdaki iki görüşü tartışarak karar vermelidir. Yeni fıkra bulunduğu gerekçesiyle iştirak biçimi değerlendirmesinin atlanması veya müşterek faillik vasfının gerekçesiz kabulü, indirim normunu sanık aleyhine bir nitelendirme aracına dönüştürür.
§ 7. YAPTIRIM TEORİSİ: SONUÇ CEZANIN BELİRLENMESİ
I. TCK m.61 uyarınca kademelenme
Yeni fıkranın uygulanmasında en sık yapılan hata, indirimin sonuç ceza üzerinden doğrudan işletilmesidir. Oysa TCK m.61 cezanın belirlenmesini sıkı bir kademelenmeye bağlar.
Temel ceza, m.61/1’deki ölçütlere göre alt ve üst sınır arasında belirlenir. Nitelikli hâllerin bulunması hâlinde m.61/4 uyarınca temel cezada önce artırma, sonra indirme yapılır. Ardından m.61/5’teki sıra işletilir: teşebbüs, iştirak, zincirleme suç, haksız tahrik, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı ve cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebeplere ilişkin hükümler sırasıyla uygulanır.[14]
Ceza hesabı düz bir “yarıya indirme” işlemi değildir. Önce TCK m.61/1 uyarınca temel ceza belirlenir. Olası kast kabul edilmişse TCK m.61/2 gereğince m.21/2 indirimi bu aşamadan hemen sonra uygulanır. Ardından m.61/4 uyarınca suçun nitelikli hâllerine ilişkin artırma ve indirmeler işletilir. TCK m.158/4 daha az cezayı gerektiren nitelikli hâl sayılırsa bu aşamada; şahsi indirim sebebi sayılırsa m.61/5’in ilerleyen aşamasında uygulanacaktır.
Sonraki sıra TCK m.61/5 uyarınca teşebbüs, iştirak ve zincirleme suç hükümleridir. Yardım etme nedeniyle TCK m.39 uygulanırken, indirim sonucunda verilecek cezanın sekiz yılı geçemeyeceğine ilişkin üst sınır ayrıca gözetilir. Daha sonra varsa haksız tahrik, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı ve cezada indirim gerektiren şahsi sebepler; son olarak TCK m.62’deki takdiri indirim uygulanır. TCK m.168 etkin pişmanlık hükmü de niteliğine uygun biçimde şahsi nedenler aşamasında değerlendirilir.
Bu sıralama m.39 ile m.158/4’ün birlikte uygulanmasına teknik olarak imkân verir; fakat altıncı bölümde açıklanan özel norm ve mükerrer değerlendirme tartışmasını tek başına çözmez.
II. TCK m.158/3’teki artırım nedenleri
Yeni fıkra, artırım nedenlerini düzenleyen üçüncü fıkranın hemen ardından gelmektedir. Anılan fıkra uyarınca, m.157 ve m.158’deki suçların üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi hâlinde verilecek ceza yarı oranında, suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde bir kat artırılır.[15] Hesap kullandırma dosyalarının tipik görünümü çok sanıklı olduğundan, indirim tartışılan hemen her dosyada bu artırım da gündeme gelir.
Buradan doğan asıl sorun, katkısı yalnızca verme fiiliyle sınırlı kalan kişinin “üç veya daha fazla kişi” sayısına dahil edilip edilmeyeceğidir. Bu sorunun cevabı yalnızca katkının sınırlı olmasına göre verilemez. Belirleyici olan, kişinin TCK m.37 anlamında müşterek fail mi, yoksa TCK m.38 veya m.39 anlamında şerik mi olduğudur. Baskın görüşe göre yardım eden ve azmettiren, “birlikte işleme” sayısına katılmaz; gerçek müşterek fail ise katkısının ağırlığından bağımsız olarak sayıya dahil edilir. Karşı görüş, artırımın suçun işlenmesine katılan kişi sayısını esas aldığını savunabilir. Mahkeme, hangi görüşü benimsediğini ve sanığın iştirak statüsünü gerekçelendirmeden salt hesap sayısından hareketle m.158/3 artırımına gidemez.
Örgüt bendinin uygulandığı dosyalarda ise bir kat artırım devreye gireceğinden, m.158/4’ün yarı oranındaki indirimi bu artırımı ancak kısmen dengeler. Kamuoyunda dolaşan “cezalar yarıya iniyor” önermesi, örgüt kabulü bulunan dosyalarda gerçeği yansıtmamaktadır.
III. Zincirleme suç sorunu: tek verme fiili, çok sayıda mağdur
Uygulamada en ağır sonuçları doğuran fakat en az tartışılan sorun budur. Bir hesap, kural olarak tek bir mağdura karşı kullanılmakla kalmaz; aynı hesaba haftalar boyunca farklı mağdurlardan para gönderilir. Bu durumda hesabını kullandıran kişi hakkında, farklı yerlerde açılmış çok sayıda dosyada ayrı ayrı mahkûmiyet kurulmakta ve cezalar toplanmaktadır.
Soru şudur: hesabını bir kez veren kişi bakımından kaç suç vardır?
TCK m.43/2 uyarınca, aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi hâlinde de zincirleme suç hükümleri uygulanır ve tek bir cezaya hükmedilerek bu ceza dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır.[16]
Kanaatimizce hesap kullandırma bakımından bu hükmün uygulanabilirliği ciddi biçimde tartışılmalıdır. Gerekçe şudur: iştirakçinin fiili, mağdur sayısı kadar tekrarlanmamıştır. Kişi hesabını bir kez vermiştir. Sonraki her mağdur, asıl failin ayrı hileli davranışının sonucudur; iştirakçinin katkısı ise tek ve bölünmez bir fiildir. İştirakçinin fiil sayısı, asıl failin fiil sayısına göre değil kendi hareketine göre belirlenmelidir.
Karşı görüş güçlüdür ve iki dayanağa sahiptir. Birincisi, TCK m.43/2 “aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi”ni aramaktadır. Buradaki tek fiil ölçütü, suçun işlenmesindeki fiile ilişkindir; dolandırıcılıklar ise farklı zamanlarda, farklı mağdurlara karşı, asıl failin ayrı ayrı hileli davranışlarıyla işlenmiştir. İştirakçinin fiilinin tek olması, suçların tek fiille işlendiği anlamına gelmez. İkincisi, bağlılık kuralı gereği iştirakçinin sorumluluğu her bir asıl suça ayrı ayrı bağlanır; buradan gerçek içtima sonucu çıkar.
Bu itiraz karşılanmadan tez savunulamaz. Karşılık şu olabilir: TCK m.43 fiil sayısını esas alan bir hükümdür ve fiilin kime ait olduğu sorusu, sorumluluğu değerlendirilen kişiye göre cevaplanır. Yardım edenin fiili tek ise, onun bakımından tek fiil vardır. Aksi kabul, iştirakçinin ceza sorumluluğunu kendi hareketinden bağımsızlaştırır ve asıl failin kaç kez suç işlediğine bağlar.
Bu görüş, hesap kullandırma fiillerinde iştirakçinin tek davranışı ile mağdur sayısı arasındaki ilişkiyi inceleyen güncel öğretide de savunulmuştur.[17] Buna karşılık Adalet Bakanlığı temsilcisi, komisyon görüşmelerinde dolandırıcılık suçlarının mağdur sayısınca oluşmaya devam edeceğini ve yeni indirimin her hüküm bakımından ayrı uygulanacağını belirtmiştir.[18] Yasama sürecindeki bu açıklama bağlayıcı değildir; ancak karşı görüşün güçlü dayanaklarından biridir. Yerleşik içtihat henüz bulunmadığından aşağıdaki değerlendirme, mevcut hukukun tartışmasız tespiti değil gerekçeli bir içtima önerisi olarak sunulmaktadır.
Ayrım şu şekilde kurulmalıdır. Kişi hesabını bir kez vermiş ve süreç boyunca başka bir katkı sunmamışsa, tek fiil bulunduğundan m.43/2’nin uygulanması isabetlidir. Buna karşılık kişi hesabına erişimi tekrar tekrar yenilemiş, yeni şifreler iletmiş veya kapanan hesabın yerine yenisini açmışsa, birden fazla fiil vardır ve zincirleme suç bakımından m.43/1’deki değişik zamanlarda işleme ölçütü ile gerçek içtima arasındaki sınır ayrıca değerlendirilir.
Bu sorunun pratik ağırlığı büyüktür. Aynı hesaba ilişkin yirmi ayrı dosyada yirmi ayrı mahkûmiyet ile tek bir mahkûmiyet ve dörtte bir ile dörtte üç arasında artırım arasındaki fark, çoğu dosyada yeni indirim hükmünün sağladığı faydadan kat kat büyüktür. Ayrı ayrı hükümler kurulduğunda TCK m.61/7’deki otuz yıllık sınır tek hüküm bakımından işlediğinden, çok sayıda ilamın infazında bu sınır koruyucu bir işlev de görmez.[19] Savunmanın bu talebi ayrıca ileri sürmesi ve dosyaların birleştirilmesini istemesi uygulamada önemlidir. Bununla birlikte içtima hükümleri hukuki nitelendirme alanına girdiğinden mahkemece resen uygulanır. Aynı hesaba ilişkin dağınık dosyaların tespiti, bağlantının gösterilmesi ve mümkün olan aşamada birleştirme talep edilmesi, çelişkili hükümleri önlemek bakımından savunmanın temel görevlerinden biridir.
IV. Etkin pişmanlıkla birlikte uygulama
TCK m.158/4 ile etkin pişmanlık farklı hukuki nedenlere dayanır. Birincisi katkının sınırlılığına, ikincisi zararın giderilmesine bağlıdır. Bu nedenle ikisinin birlikte uygulanmasına engel yoktur.
TCK m.168 uyarınca mağdurun zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderilirse, kovuşturma başlamadan önce cezanın üçte ikisine kadar, kovuşturma başladıktan sonra fakat hüküm verilmeden önce cezanın yarısına kadar indirim yapılır. Kısmi geri verme veya tazminde indirim, mağdurun rızası koşuluna bağlıdır.[20]
Etkin pişmanlık, salt ödeme işlemine indirgenemez. TCK m.168, failin “bizzat pişmanlık göstererek” aynen geri verme veya tazmin suretiyle zararı gidermesini arar. Bu nedenle ödemenin kaynağı kadar sanığın iradesiyle bağlantısı da araştırılmalıdır. Yakın veya üçüncü kişi tarafından yapılan ödeme, sanığın bilgisi, istemi veya sonradan açık benimsemesiyle gerçekleşmişse pişmanlığın dışa vurumu sayılabilir; sanıktan tamamen bağımsız ödeme ise tek başına bu koşulu karşılamaz.
Bir suç ortağının yaptığı tam ödemenin diğer sanıklar bakımından sonucu da otomatik değildir. Mağdur zararı objektif olarak ortadan kalkmış olsa bile her sanığın pişmanlık iradesi şahsen değerlendirilmelidir. Zarar banka, sigortacı veya başka bir fail tarafından karşılanmışsa mağdurun doğrudan kaybının giderilmesi ile halefiyet veya rücu alacağı birbirinden ayrılmalı; etkin pişmanlık koşullarının hangi zarar gören bakımından gerçekleştiği gerekçelendirilmelidir.
Kovuşturmanın başlangıcı iddianamenin düzenlendiği tarih değil, iddianamenin kabul edildiği tarihtir. Maddedeki oranlar “kadar” ibaresi taşıdığından üst sınırdır; azami oranın uygulanması zorunlu değildir. Kısmi geri verme veya tazminde mağdurun rızası aranır. “Tam giderim” hesabında suçun doğrudan doğurduğu malvarlığı eksilmesi esas alınmalı; anapara, iade edilen tutarlar ve doğrudan masraflar somut olarak belirlenmeli, faiz ile dolaylı zararların kapsama dahil edilip edilmeyeceği içtihat ve olayın özelliği gözetilerek ayrıca gerekçelendirilmelidir.
Son olarak, zararın giderilmesi savunma hakkının kullanılmasıdır ve tek başına kastın veya suçun ikrarı sayılamaz. Mahkeme, ödeme olgusunu diğer delillerden bağımsız biçimde mahkûmiyet karinesine dönüştürmemelidir. Yeni fıkra ile m.168/2’nin birlikte uygulanması hâlinde sonuç cezanın uyarlama öncesindeki cezanın dörtte birine kadar inebileceği öğretide belirtilmektedir.[21]
V. Adli para cezası ve menfaatin kapsamı sorunu
TCK m.158/1’de ceza üç yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasıdır. Maddenin son cümlesi uyarınca (e), (f), (j), (k) ve (l) bentlerinde hapis cezasının alt sınırı dört yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.[22]
Bu alt sınır kuralı, hesap kullandıran bakımından tartışılmamış bir sorun doğurur: “suçtan elde edilen menfaat” kavramı, kimin elde ettiği menfaati ifade eder?
İki yorum mümkündür. Birinci yoruma göre kavram, suçtan elde edilen toplam menfaati yani mağdurlardan alınan tüm tutarı ifade eder. Bu yorumda, kendisine yalnızca komisyon kalan hesap sahibi, hesaba giren toplam tutarın iki katı kadar adli para cezasıyla karşılaşır. İkinci yoruma göre kavram, sanığın fiilen elde ettiği menfaati ifade eder.
Kanaatimizce ikinci yorum isabetlidir. Ceza sorumluluğunun şahsiliği ve kusur ilkesi, yaptırımın kişinin kendi kusuru ve elde ettiği menfaatle orantılı olmasını gerektirir. Aksi yorum, hesap sahibini asıl failden ağır bir mali yaptırımla karşı karşıya bırakabilir; zira asıl fail çoğu kez tespit edilemezken hesap sahibi tespit edilebilir durumdadır. Ayrıca m.158/4 ile kanun koyucunun bu kişi bakımından benimsediği hafifletici yaklaşım, adli para cezasında tersine çevrilmemelidir.
Bu tartışmanın hapis cezasındaki indirimden daha büyük pratik sonuç doğurabileceği gözden kaçırılmamalıdır.
Aşağıdaki örnek, bütün aşamaları birlikte göstermek amacıyla varsayımsaldır. Üç müşterek failin bilişim sistemi aracılığıyla dolandırıcılığa teşebbüs ettiği; sanığın ise mobil bankacılık erişimini haksız menfaat amacıyla sağlayarak yardım ettiği, katkısının verme fiiliyle sınırlı kaldığı, aynı suç işleme kararı kapsamında zincirleme suç hükümlerinin dörtte bir yerine üçte bir oranında uygulandığı ve zararın kovuşturma başladıktan sonra fakat hükümden önce tamamen giderildiği kabul edilmiştir.
Hapis cezası hesabı. TCK m.158/1-f uyarınca temel ceza 8 yıl olarak belirlenir. Suç üç veya daha fazla müşterek fail tarafından birlikte işlendiği için TCK m.158/3 uyarınca yarı artırım yapılır ve ceza 12 yıla çıkar. Teşebbüs nedeniyle TCK m.35 uyarınca dörtte bir indirimle 9 yıl kalır. Sanık yardım eden olduğundan TCK m.39/2 uyarınca yarı indirim yapılır ve ceza 4 yıl 6 aya iner; bu miktar m.39’daki sekiz yıllık üst sınırın altındadır. TCK m.43 uyarınca üçte bir artırım yapıldığında ceza 6 yıl olur.
TCK m.39 ile m.158/4’ün birlikte uygulanabileceği görüşü benimsenirse, m.158/4 uyarınca yarı indirimle ceza 3 yıla iner. TCK m.168/2 uyarınca yarı oranında etkin pişmanlık indirimi uygulanırsa 1 yıl 6 ay; TCK m.62 uyarınca altıda bir takdiri indirim uygulanırsa sonuç ceza 1 yıl 3 ay olur.
Özel norm görüşü benimsenip TCK m.39’un ayrıca uygulanmayacağı kabul edilirse; teşebbüs sonrasındaki 9 yıl üzerinden zincirleme suç artırımı ile 12 yıla, m.158/4 indirimiyle 6 yıla, m.168/2 indirimiyle 3 yıla ve m.62 indirimiyle 2 yıl 6 aya ulaşılır. Böylece m.39–m.158/4 tartışmasının aynı olayda sonuç cezayı 1 yıl 3 aydan 2 yıl 6 aya çıkarabildiği görülür.
Adli para cezası hesabı. Başlangıçta 2.400 gün adli para cezası belirlendiği varsayılırsa aynı artırım ve indirimler, TCK m.61/8 uyarınca para miktarı üzerinden değil gün sayısı üzerinden işletilir: 2.400 gün; m.158/3 ile 3.600 güne, teşebbüs indirimiyle 2.700 güne, m.39 indirimiyle 1.350 güne, zincirleme suç artırımıyla 1.800 güne, m.158/4 indirimiyle 900 güne, m.168/2 indirimiyle 450 güne ve m.62 indirimiyle 375 güne dönüşür. Son para miktarı, sonuç gün sayısının TCK m.52 uyarınca belirlenen bir günlük karşılıkla çarpılmasıyla bulunur. TCK m.158’in suçtan elde edilen menfaatin iki katına ilişkin özel alt sınırı da ayrıca denetlenmelidir. Bu denetimde toplam suç geliri ile sanığın fiilen elde ettiği menfaatin hangisinin esas alınacağı, yukarıda açıklanan tartışma çerçevesinde gerekçelendirilmelidir.
Oransal işlemlerin bir kısmı matematiksel olarak yer değiştirse de TCK m.61’deki kanuni sıra, hükmün denetlenebilirliği ve özel üst-alt sınırların doğru uygulanması bakımından bağlayıcıdır.
VII. Sonuç cezanın hukuki sonuçları
Yeni indirimin en önemli pratik sonuçlarından biri, sonuç cezanın belirli eşiklerin altına inmesiyle ortaya çıkar.
TCK m.158/1-f’de hapis cezasının alt sınırı dört yıl olduğundan, bu bentten kurulan mahkûmiyetlerde hükmün açıklanmasının geri bırakılması için aranan iki yıllık üst sınır kural olarak aşılmaktaydı. Bu sebeple hesap kullandırma dosyalarında bu kurum fiilen gündeme gelmiyordu.
TCK m.158/4’ün öngördüğü zorunlu yarı indirim, şartları varsa m.39, m.43, m.21/2 ve m.168 ile birlikte uygulandığında sonuç cezayı iki yılın altına indirebilmektedir. Yukarıdaki sayısal hesap bunun somut örneğidir. Bu durumda üç ayrı imkân gündeme gelir: CMK m.231 uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması, TCK m.51 uyarınca hapis cezasının ertelenmesi ve TCK m.50 uyarınca kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesi.
Bu noktada 7589 sayılı Kanun’un kendi içindeki bağlantı önem taşır. Anayasa Mahkemesi, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını düzenleyen CMK m.231/5–14 hükümlerini iptal etmiş ve yürürlük tarihini ertelemişti; aynı Kanunla söz konusu hükümler yeniden düzenlenmiş ve hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezası olması şartı korunmuştur.[23] Dolayısıyla aynı kanunda, bir yandan sonuç cezayı düşüren indirim normu, diğer yandan bu düşüşün kapısını açtığı kurumun yeni hükümleri kabul edilmiştir.
Bununla birlikte hiçbir sonuç kendiliğinden doğmaz. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması bakımından mağdurun veya kamunun uğradığı zararın giderilmesi ile sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması şartları ayrıca aranır. Erteleme ve seçenek yaptırımlar bakımından da kanuni koşullar ayrıca değerlendirilir.
§ 8. MUHAKEME HUKUKU BOYUTU: KAST VE SAİKİN İSPATI
I. Banka kaydının delil değeri
Hesap kullandırma dosyalarında ispat sorunu, maddi ceza hukukundaki nitelendirme sorunundan ayrı ele alınmalıdır. Bu ayrım, uygulamada sıklıkla yapılmamakta ve nitelendirme ile ispat iç içe geçmektedir.
Banka kayıtları, hesabın kime ait olduğunu ve para hareketini gösterir. Bu kayıtlar güvenilir belgelerdir; ancak gösterdikleri olgu hesap sahipliği ve para hareketidir, kast veya saik değildir. CMK m.217 uyarınca hâkim, kararını ancak hukuka uygun şekilde elde edilmiş delillere dayandırarak ve vicdani kanaatiyle serbestçe takdir ederek verir. Kayıt, bu takdirin konusunu oluşturan bir başlangıç verisidir; sonucu değil.
Bu nedenle “hesap senin adına, o hâlde kastın vardır” biçimindeki çıkarım, delil değerlendirmesi değil karine kurmadır. Ceza muhakemesinde sanık aleyhine karine kurulamaz.
II. Kast ve saik bakımından incelenmesi gereken delil grupları
Kast ve saikin ispatı bakımından şu delil grupları ayrı ayrı toplanmalı ve değerlendirilmelidir.
İlk grup, hesap sahibi ile asıl fail arasındaki iletişimdir. Mesajlaşma içerikleri, sesli görüşme kayıtları ve iletişim sıklığı, hesabın hangi bilgiyle devredildiğini gösterebilir.
İkinci grup, menfaat akışıdır. Hesap sahibine komisyon, ücret veya başka bir karşılık ödenip ödenmediği, ödemenin miktarı ve düzenliliği hem kast hem saik bakımından belirleyicidir.
Üçüncü grup, işlem davranışıdır. Hesap açılış zamanı, para giriş ve çıkışlarının hızı, gişe veya ATM görüntüleri, IP ve cihaz kayıtları ile hesabın normal kullanım örüntüsünden sapma.
Dördüncü grup, kişinin durumudur. Yaş, eğitim, dijital okuryazarlık, işsizlik veya ekonomik zorunluluk, bilişsel durumu ve daha önce benzer bir olaya karışıp karışmadığı.
Beşinci grup, savunmanın tutarlılığıdır. Hesabın nasıl devredildiğine ilişkin anlatının kayıtlarla, tanık beyanlarıyla ve zaman çizelgesiyle uyumu.
Bu delillerin hiçbiri soyut bir kontrol listesi biçiminde kullanılmamalıdır. Örneğin işsizlik tek başına kastı göstermez; ancak yüksek tutarlı düzenli komisyon ödemeleri ile birlikte değerlendirildiğinde anlam kazanır.
CMK m.223 uyarınca yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması hâlinde beraat kararı verilir. Anayasa m.38 uyarınca suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kimse suçlu sayılamaz. Bu ilkelerin somut sonucu şudur: hesabının kullanılacağını bildiğinin ve haksız menfaat amacı taşıdığının ispatı iddia makamına aittir. Sanıktan bilmediğini ispat etmesi beklenemez.
Uygulamada bu ilkeye aykırı bir eğilim gözlenmektedir. Delil gruplarının çoğu kez toplanmadığı, kararların suçun iştirak iradesiyle işlendiğini belirtmekle yetindiği; sanıkların hesaplarının kullanıldığı yönündeki savunmalarının ayrıca değerlendirilmediği veya yalnızca hayatın olağan akışına aykırı bulunduğu gerekçesiyle reddedildiği görülmektedir.[24]
IV. Gerekçeli karar yükümlülüğü ve yeni fıkranın etkisi
Yeni fıkranın uygulanacağı dosyalarda gerekçe eksikliği doğrudan sonuç doğurur. Uyarlama yargılamasında mahkeme, ilk hükmün gerekçesine bakarak sanığın katkısının verme fiiliyle sınırlı olup olmadığını belirlemek durumundadır. İlk hükümde iştirak biçimi gerekçelendirilmemiş ve katkının kapsamı gösterilmemişse, bu belirlemeyi yapmak mümkün olmaz.
Bu nedenle yeni fıkra, geçmişe yönelik olarak gerekçeli karar hakkının pratik önemini artırmaktadır. Kararlarında iştirak biçimini ve katkının sınırını göstermeyen mahkemeler, uyarlama aşamasında maddi gerçeği yeniden ortaya koymak zorunda kalacaktır. Anayasa Mahkemesi de, sanığın savunmasının esasına ilişkin iddialarının karşılanmaması hâlinde gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğini kabul etmektedir.[25]
Bundan sonra kurulacak hükümlerde şu üç hususun gerekçede ayrıca gösterilmesi gerekir: sanığın kastının ve haksız menfaat saikinin hangi delillere dayandığı; iştirak biçiminin hangi ölçütle belirlendiği; katkının verme fiiliyle sınırlı olup olmadığı ve bu sonuca hangi olgulardan varıldığı.
§ 9. ZAMAN BAKIMINDAN UYGULAMA VE GEÇİŞ HÜKÜMLERİ
I. Lehe kanunun geçmişe etkisi
TCK m.7/2 uyarınca suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur. TCK m.158/4 cezayı azaltan bir hüküm olduğundan lehe kanundur ve geçmişe etkilidir.
Lehe kanun karşılaştırması soyut biçimde madde metinleri üzerinden değil, somut olayda ortaya çıkacak sonuç ceza üzerinden yapılır. Bu nedenle karşılaştırma, iştirak biçimi, zincirleme suç, artırım nedenleri, etkin pişmanlık ve takdiri indirim birlikte hesaplanarak yapılmalıdır.
II. Dosyanın aşamasına göre usul
Uygulama, dosyanın bulunduğu aşamaya göre farklılaşır.
Soruşturmada Cumhuriyet savcısı, kast ve saik için yeterli şüphe bulunup bulunmadığını ve katkının somut içeriğini araştırır; yeterli şüphe yoksa kovuşturmaya yer olmadığı kararı, varsa katkıyı somutlaştıran bir iddianame gündeme gelir. İlk derece yargılamasında mahkeme önce beraat ihtimalini, sonra iştirak biçimini, içtima hükümlerini, m.158/4’ü ve etkin pişmanlığı kanuni sırayla değerlendirir.
Dosya istinaftaysa Geçici Madde 1/6 uyarınca bölge adliye mahkemesi ceza dairesi, m.158/4’ün uygulanacağı dosyada bozma kararı vererek dosyayı ilk derece mahkemesine gönderir. Dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığındaysa geliş usulüne uygun biçimde ilk derece mahkemesine gönderilir. Yargıtay ceza dairesindeki dosyalarda ise TCK m.7/2 uyarınca lehe kanun resen gözetilir. Hüküm kesinleşmişse, hükmü veren mahkemece uyarlama ve yeni ceza hesabı yapılır; şartları varsa Geçici Madde 1/7’deki özel etkin pişmanlık imkânı ayrıca değerlendirilir.
III. Geçici Madde 1/6: kanun yolu incelemesindeki dosyalar
Geçici Madde 1/6, m.157 veya m.158 uyarınca haklarında hüküm verilmiş olup dosyası bölge adliye mahkemesi veya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı incelemesinde bulunanlar bakımından özel bir usul öngörmektedir. Bölge adliye mahkemesi ceza daireleri, yeni fıkranın uygulanması için hükmü bozarak dosyayı ilk derece mahkemesine gönderir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında bulunan dosyalar ise hükmü veren mahkemeye iade edilir.
Fıkranın metninde Yargıtay ceza dairelerinde bulunan dosyalar bakımından açık bir düzenleme yer almamaktadır. Bu boşluk, lehe kanun ilkesini bertaraf edecek şekilde yorumlanamaz. Öğretide de, açık hüküm bulunmamasına rağmen dosyanın bozma kararıyla ilk derece mahkemesine, şartları oluştuğu takdirde bölge adliye mahkemesine gönderilmesi gerektiği savunulmaktadır.[26] Kanaatimizce isabetli olan da bu çözümdür; zira TCK m.7/2 doğrudan uygulanabilir bir hükümdür ve uygulanması için ayrı bir geçiş normuna ihtiyaç bulunmaz.
IV. Geçici Madde 1/7: infaz aşamasındaki hükümlüler
Geçici Madde 1/7, cezası kesinleşmiş ve infaz aşamasında bulunan hükümlüler bakımından etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanma imkânı tanımaktadır. Bu imkân bakımından dört noktanın altı çizilmelidir.
Birincisi, altı aylık süre Resmî Gazete tarihinden değil, mahkemenin hükümlüye yaptığı ihtar tarihinden başlar. Bu ayrım, sürenin hesaplanmasında en sık yapılan hatadır.
İkincisi, zarar tamamen giderilmedikçe bu gerekçeyle infaz durdurulmaz. Kısmi ödeme, kural olarak infazın durdurulması sonucunu doğurmaz.
Üçüncüsü, kanun metni taksitle ödeme imkânı öngörmemektedir. Komisyon görüşmelerinde, aynı kişi hakkında çok sayıda dosya ve yüksek zarar bulunması hâlinde tam ödemenin güçlüğü açıkça gündeme getirilmiş; ancak nihai hüküm taksit olanağı içermemiştir.[27]
Dördüncüsü, uyarlama kararı tahliye kararı değildir. Yeni ceza hesabından sonra mahsup, koşullu salıverilme, denetimli serbestlik ve varsa diğer ilamlar birlikte değerlendirilir.
V. Uyarlama yargılamasının yöntemi
Kesinleşmiş hükümlerde temel usul, 5275 sayılı Kanun m.98–101 çerçevesinde hükmü veren mahkemenin lehe kanun nedeniyle yeniden ceza belirlemesidir. 5252 sayılı Kanun m.9/3’teki bütüncül karşılaştırma ilkesi de yol göstericidir: eski ve yeni hükümlerin ilgili olaya bütün olarak uygulanmasıyla ortaya çıkan sonuçlar karşılaştırılmalı, karma bir üçüncü kanun yaratılmamalıdır.
Uyarlama yargılaması kural olarak kesinleşmiş hükümde sabit kabul edilen maddi vakıayı yeniden yargılama yolu değildir. Ancak eski hüküm, sanığın katkısının salt hesap veya erişim aracı vermekle sınırlı olup olmadığını hiç belirlememişse, yeni normun uygulanması dosya üzerinden salt aritmetik işlemle çözülemez. Böyle bir durumda çelişmeli yargılama ve savunma hakkı gözetilmeli; sanık ve müdafiin diyecekleri alınmalı, gerekirse duruşma açılmalı ve kesin hükmün sınırları aşılmadan mevcut dosyadaki deliller üzerinden katkının kapsamı belirlenmelidir. Yeni delil toplanması, kesinleşmiş mahkûmiyetin maddi temelini baştan kurmak için değil, yeni indirim normunun aradığı ve önceki hükümde değerlendirilmeyen sınırlılık koşulunu açıklığa kavuşturmak için zorunlu olduğu ölçüde gündeme gelebilir. Bu sınır, içtihatla netleştirilmelidir.
Kanun yolundaki çok sanıklı dosyalarda lehe bozma nedeninin, hükmü temyiz etmeyen sanıklara CMK m.306 uyarınca sirayet edip etmeyeceği ayrıca incelenmelidir. Sirayet, ancak bozma nedeni diğer sanığa kişisel olmayan biçimde uygulanabiliyorsa mümkündür; m.158/4 ise katkının sınırına ve kişisel amaca bağlı olduğundan otomatik sirayet sonucu doğurmaz. Her sanığın şartları ayrıca belirlenmelidir.
HAGB dosyalarında açıklanması geri bırakılan hükmün hukuki sonuç doğurmaması ile hüküm içindeki ceza hesabı birbirinden ayrılmalıdır. Hüküm açıklanacaksa karar tarihinde yürürlükte bulunan lehe kanun resen gözetilmelidir. Mevcut HAGB kararının yalnızca uyarlama yoluyla değiştirilip değiştirilemeyeceği, kararın kesinleşme ve denetim durumu ile yeni CMK m.231 hükümleri gözetilerek somut dosyada değerlendirilmelidir.
Cezası tamamen infaz edilenler bakımından da uyarlamanın hukuki yararı sona ermiş sayılmaz. Yeni sonuç ceza; adli sicil kaydı, tekerrür, haklardan yoksunluk ve sonraki mahkûmiyetlere bağlanan sonuçları etkileyebilir. Bu nedenle infazın tamamlanmış olması, lehe kanun incelemesini kendiliğinden konusuz bırakmaz.
VI. Geçiş hükümlerinin çözemediği sorunlar
Geçiş rejimi üç noktada eksiktir.
Birincisi, kesinleşmiş çok sayıda dosyanın birlikte ele alınması bakımından bir usul öngörülmemiştir. Aynı hesaba ilişkin farklı yerlerdeki dosyaların uyarlama aşamasında birleştirilmesi, zincirleme suç tartışması bakımından zorunlu olmasına rağmen düzenlenmemiştir.
İkincisi, zararın tespiti bakımından ölçüt getirilmemiştir. Hesaba giren toplam tutar ile mağdurun fiilen uğradığı zarar arasındaki farkın nasıl belirleneceği belirsizdir.
Üçüncüsü, taksit imkânının bulunmaması, yüksek zararlı dosyalarda yedinci fıkradaki imkânı fiilen kullanılamaz kılmaktadır. Ödeme gücü bulunmayan hükümlü bakımından hüküm, teorik bir olanaktan öteye geçmemektedir.
§ 10. KARŞILAŞTIRMALI ÇERÇEVE VE KRİMİNAL POLİTİKA DEĞERLENDİRMESİ
I. Karşılaştırmalı çerçeveye ilişkin kısa not
Hesap kullandırma, Türk hukukuna özgü bir sorun değildir. Uluslararası literatürde “money mule” olarak adlandırılan bu olgu, sınır aşan dolandırıcılık organizasyonlarının ortak yöntemidir ve mali eylem görev gücü ile Avrupa kolluk işbirliği kuruluşlarının raporlarında düzenli olarak ele alınmaktadır. FATF, siber destekli dolandırıcılıkta aday veya emanet hesaplar ile money mule ağlarının suç geliri hareketinin baştan itibaren parçası hâline geldiğini; Europol ise tespit edilen money mule işlemlerinin çok büyük bölümünün siber suçlarla bağlantılı olduğunu belirtmektedir.[28]
Karşılaştırmalı hukukta, ayrıntıları ülkeye göre değişmekle birlikte, iki şematik model gözlenmektedir. Birinci modelde hesap kullandırma, esas suça iştirak kuralları içinde değerlendirilir; sorumluluğun derecesi genel iştirak hükümleriyle belirlenir. İkinci modelde fiil, aklama mevzuatı veya bağımsız bir suç tipi üzerinden ele alınır ve taksirli ya da ihmali biçimleri de cezalandırılabilir.
Türk kanun koyucusu, Adalet Komisyonunda sunulan bağımsız suç önergesini reddederek birinci modelde kalmayı tercih etmiştir. Bu tercih, çalışma boyunca savunulan yaklaşımı destekler: fiil, iştirak dogmatiği içinde ve kusur ilkesine bağlı olarak çözülmelidir. Ayrıca ikinci modelin benimsenmemesi, özensiz hesap kullandırmanın cezalandırılamayacağı sonucunu teyit eder.
Bu notun sınırı belirtilmelidir. Çalışma bir karşılaştırmalı hukuk incelemesi olmayıp, yalnızca Türk hukukundaki tercihi konumlandırmak amacıyla bu çerçeveye değinmektedir. Yabancı hukuk düzenlerinin ayrıntılı incelenmesi ayrı bir çalışmanın konusudur.
II. Düzenlemenin olgusal zemini
Yeni fıkra, kriminal politika bakımından anlaşılabilir bir ihtiyaca cevap vermektedir. Bilişim yoluyla işlenen dolandırıcılıkta suç organizasyonları, tespit riskini hesap sahiplerine devretmektedir. Asıl faillerin yurtdışında veya kimliği belirsiz biçimde kalabildiği bu yapıda, ceza yargılamasının fiilen ulaşabildiği kişi çoğu kez yalnızca hesap sahibidir.
Bu durumun sonucu, ceza tehdidinin ağırlığının kusurla ters orantılı biçimde dağılmasıdır. Organizasyonu kuran kişi yargılanmazken, karşılığında az bir menfaat elde eden hesap sahibi nitelikli dolandırıcılığın tam cezasıyla karşılaşmaktadır. Kanun koyucunun sınırlı katkıyı ayrı bir kategori olarak tanıması, bu dengesizliğe verilen bir cevaptır ve isabetlidir.
III. Düzenlemenin taşıdığı riskler
Buna karşılık düzenleme iki risk taşımaktadır.
Birinci risk, indirimin nitelendirme baskısını azaltmasıdır. Mahkemeler, cezanın yarıya indiği bir dosyada iştirak biçimini titizlikle belirlemek yönündeki gerekliliği daha az hissedebilir. Bu durumda yeni fıkra, kastın ve iştirak biçiminin gerekçelendirilmemesini telafi eden bir araca dönüşür. Böyle bir gelişme, kusur ilkesini normun kendisinden bağımsız biçimde zedeler.
İkinci risk, sınırlılık şartının savunma stratejisine dönüşmesidir. Organizasyonda aktif rol alan kişiler, katkılarını yalnızca hesap verme olarak sunmayı deneyebilir. Bu riskin karşılığı, delil toplamanın niteliğini artırmaktır; normu daraltmak değil.
Kanaatimizce üç yönde iyileştirme gereklidir.
Yargı uygulaması bakımından. Hesap kullandırma dosyalarında iştirak biçiminin gerekçelendirilmesi zorunluluğu içtihatla açıkça vurgulanmalıdır. Müşterek faillik kabulünün, hesabın para akışındaki konumundan değil icra üzerindeki hâkimiyetten çıkarılması gerektiği bir Yargıtay kararında ilkesel olarak ortaya konulmalıdır.
Yasama bakımından. Üç noktada düzenleme gereklidir. Birincisi, kesinleşmiş çok sayıda dosyanın uyarlama aşamasında birleştirilmesine ilişkin usul kuralı. İkincisi, yedinci fıkradaki ödeme imkânı bakımından taksit olanağı. Üçüncüsü, adli para cezasında esas alınacak menfaatin sanığın fiilen elde ettiği menfaat olduğunun açıklığa kavuşturulması.
Suç önleme bakımından. Ceza normu, hesap kullandırmanın önlenmesinde tek başına yeterli değildir. Hesap açılışında kimlik doğrulama, olağandışı para hareketlerinin gerçek zamanlı izlenmesi ve özellikle genç yaş gruplarına yönelik bilgilendirme, ceza tehdidinden daha etkili araçlardır. Ceza hukukunun son çare niteliği, bu alanda özellikle gözetilmelidir.
1. TCK m.158/4 af değildir, bağımsız bir suç tipi değildir ve ispat standardını düşürmez. Hükmün daha az cezayı gerektiren nitelikli hâl mi, yoksa şahsi indirim sebebi mi olduğu tartışmalıdır. Kanaatimizce şahsi sebep görüşü daha güçlüdür; ancak hükmün madde içindeki yeri ve hareket tipini esas alan yapısı karşı görüşün açıkça tartışılmasını gerektirir.
2. Hüküm yalnızca m.158/1-f’ye değil, şartları oluştuğunda m.157 ve m.158’deki diğer dolandırıcılık biçimlerine de uygulanır. Buna karşılık m.245, m.282 ve m.165’ten kurulan mahkûmiyetlere doğrudan uygulanamaz. Uygulamadaki “IBAN dosyası” adlandırması yasal bir kategori değildir.
3. Dolandırıcılığın taksirli şekli bulunmadığından salt özensizlik mahkûmiyet için yeterli değildir. Salt hesap sahipliği, hesaba para gelmesi veya asıl faille tanışıklık kastı ispatlamaz. Kast yoksa tartışılması gereken indirim değil, kovuşturmaya yer olmadığı veya beraat kararıdır.
4. Hükümdeki “haksız menfaat sağlamak amacı” ibaresinin bağımsız bir saik unsuru olup olmadığı tartışmalıdır. Kanaatimizce bu ibare özel bir saiktir ve ayrıca ispatlanmalıdır; bu kabul benimsendiğinde unsur olası kastla bağdaşmayacağından, hesabının kullanılabileceğini yalnızca öngören kişi bakımından m.158/4 uygulanamaz. Böyle bir hâlde TCK m.21/2’nin kendi indirim hükmü mahkemece resen gözetilmelidir. Bu sonuç, olası kastla dolandırıcılığa iştirak ihtimalini kendiliğinden ortadan kaldırmaz. Aksi görüş benimsendiğinde ise m.158/4 olası kast hâlinde de uygulanır. Her iki yorumun da savunmada açıkça tartışılması, gerekçeli karar ve kanun yolu denetimi bakımından yerinde olur.
5. Dolandırıcılık bir zarar suçu olduğundan, suçun tamamlanmasından sonraki davranışlar kural olarak iştirak oluşturmaz. Paranın çekilmesi, önceden kurulan planın parçası ise iştirak kapsamındadır ve sınırlılık şartını ortadan kaldırır; aksi hâlde tamamlanmış suça ilişkin ayrı bir fiildir. Bu ikinci durumda TCK m.165 ancak öncül suça iştirak yoksa; TCK m.282 ise gizleme veya meşrulaştırmaya yönelik ek unsurlar varsa tartışılabilir. Basit çekim veya teslim tek başına aklama oluşturmaz.
6. Hesap kullandıranın kural olarak müşterek fail sayıldığı uygulama dogmatik bakımdan hatalıdır. Müşterek faillik için aranan hâkimiyet, hesabın kullanımı üzerinde değil hilenin icrası üzerinde bulunmalıdır. Aksi ölçüt, işlevsel hâkimiyeti nedensellik katkısına indirger ve TCK m.39’u uygulama alanından çıkarır. Menfaat elde edilmesi ise iştirak biçiminin değil kastın ve saikin ispatına ilişkin bir olgudur.
7. Somut olayda yardım etme şartları ayrıca gerçekleşmişse TCK m.39 ile m.158/4’ün birlikte uygulanabileceği savunulabilir. Ancak yasama amacı, özel norm ilişkisi ve aynı sınırlı katkının iki kez değerlendirilmesi itirazı aksi görüşü de güçlü kılar. Mesele, içtihatla açıklığa kavuşuncaya kadar kesin sonuç değil, iki yönlü bir yorum sorunu olarak ele alınmalıdır.
8. Tek bir verme fiiliyle birden fazla mağdura zarar verilmesi hâlinde TCK m.43/2’nin uygulanabilirliği tartışılmalıdır. Kanaatimizce iştirakçinin fiil sayısı, asıl failin fiil sayısına göre değil kendi hareketine göre belirlenebilir. Buna karşılık yasama görüşmelerinde suçların mağdur sayısınca oluşmaya devam edeceği açıklanmıştır. Bu nedenle görüş, mevcut hukukun tartışmasız tespiti değil, öğretide karşılığı bulunan bir içtima önerisidir.
9. TCK m.158/3’teki artırım nedenleri indirimden önce uygulanır. Üç kişilik sayıya dahil edilme, katkının sınırlılığından çok kişinin müşterek fail veya şerik olmasına göre belirlenmelidir. Yardım eden ve azmettirenin sayıya katılmayacağı görüşü güçlüdür; müşterek fail ise katkısının ağırlığından bağımsız olarak dikkate alınır. Örgüt kabulü bulunan dosyalarda bir kat artırım devreye girdiğinden, “cezalar yarıya iniyor” önermesi bu dosyalarda gerçeği yansıtmaz.
10. Adli para cezasının alt sınırında esas alınacak menfaatin toplam suç geliri mi, yoksa sanığın fiilen elde ettiği menfaat mi olduğu açık değildir. Ceza sorumluluğunun şahsiliği ve orantılılık nedeniyle ikinci yorum savunulabilir; karşı görüş ve m.158’in lafzı kararda ayrıca tartışılmalıdır.
11. Zincirin sonunda ortaya çıkan sonuç ceza, hükmün açıklanmasının geri bırakılması, erteleme ve seçenek yaptırımlar bakımından aranan eşiklerin altına inebilir. Bu imkânlar kendiliğinden doğmaz; her kurumun kanuni şartları ayrıca değerlendirilmelidir.
12. Geçici Madde 1/6 kanun yolu incelemesindeki dosyalar için özel usul öngörür; Yargıtay ceza dairesindeki dosyalar bakımından açık hüküm bulunmaması, TCK m.7/2’nin doğrudan uygulanmasına engel değildir. Geçici Madde 1/7’deki altı aylık süre Resmî Gazete tarihinden değil mahkemenin ihtarından başlar. Kesinleşmiş hükümlerde uyarlama, yalnızca aritmetik işlem değil; önceki hükümde katkının sınırı belirlenmemişse savunma hakkını koruyan gerekçeli bir yargısal inceleme olmalıdır.
13. Hiçbir indirim veya tahliye otomatik değildir. Doğru sonuç; suç tarihi, kast, saik, katkının zamanı, iştirak biçimi, katkının sınırı, fiil sayısı, ödeme zamanı, dosyanın aşaması ve diğer ilamlar birlikte incelenerek verilebilir.
Sonuç olarak yeni düzenleme, “hesabın kim adına olduğu” sorusunu değil, “kişinin dolandırıcılık planını bilerek ve haksız menfaat amacıyla hangi somut katkıyı sunduğu” sorusunu merkeze almalıdır. Ceza hukukunun kusura dayalı yapısı korunduğu ölçüde TCK m.158/4, hem sınırlı katkıya orantılı ceza verilmesini hem de gerçek faillerle hesap sahipleri arasındaki ayrımın daha isabetli kurulmasını sağlayabilir. Bu yapı korunmadığında ise norm, gerekçesiz nitelendirmeleri meşrulaştıran bir araca dönüşme riski taşır.
Aşağıdaki şema, hesap kullandırma dosyalarında izlenmesi gereken sorgu sırasını göstermektedir. Her basamak, önceki basamak olumlu yanıtlanmadıkça işletilmez.
Basamak 1 — Dolandırıcılık suçu var mı? Tamamlanmış veya en azından teşebbüs aşamasına varmış bir m.157 / m.158 suçu bulunmuyorsa iştirak sorumluluğu doğmaz (m.40/3).
Basamak 2 — Kast var mı? Hesabın dolandırıcılıkta kullanılacağı biliniyor ve isteniyor mu? Hayır ise: KYOK veya beraat. Taksir yeterli değildir (m.22/1).
Basamak 3 — Kastın türü nedir? Doğrudan kast mı, olası kast mı (m.21/2)? Olası kast hâlinde m.21/2 indirimi resen uygulanır; Basamak 4’teki amaç unsuruyla bağdaşma sorunu ayrıca tartışılır.
Basamak 4 — Haksız menfaat saiki var mı? Kendisine veya başkasına haksız menfaat sağlama amacı ayrıca ispatlanmış mı? Hayır ise m.158/4 uygulanmaz.
Basamak 5 — Katkı ne zaman gerçekleşti? Verme fiili icradan önce mi? Paranın çekilmesi önceden kurulan planın parçası mı, tamamlanmış suça ilişkin sonraki bir fiil mi?
Basamak 6 — İştirak biçimi nedir? İcra üzerinde işlevsel hâkimiyet var mı? Varsa müşterek faillik (m.37); yoksa yardım etme (m.39/2). Hâkimiyet, hesabın kullanımında değil hilenin icrasında aranır.
Basamak 7 — Katkı verme fiiliyle sınırlı mı? Mağdurla temas, hileli içerik üretimi, doğrulama yönetimi, yeni hesap temini gibi ek katkılar var mı?
Basamak 8 — Kaç fiil var? Tek verme fiili ile çok sayıda mağdur mu? m.43/2 tartışılmalı. Erişim tekrar tekrar yenilenmiş mi? Gerçek içtima değerlendirilir.
Basamak 9 — Sonuç ceza hesabı. m.61/1 → varsa m.21/2 → nitelikli hâller ve m.158/3 → m.35 → m.39 → m.43 → m.158/4’ün kabul edilen hukuki niteliğine göre uygun aşama → m.168 → m.62. TCK m.39’un sekiz yıllık üst sınırı ile adli para cezasında gün üzerinden hesap kuralı ayrıca gözetilir.
Basamak 10 — Sonuç cezanın hukuki sonuçları. CMK m.231, TCK m.51 ve TCK m.50 bakımından eşikler ve kanuni şartlar ayrıca değerlendirilir.
• Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, m.38 ve m.141.
• 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu (RG: 12.10.2004, S. 25611), özellikle m.2, 7, 20–22, 35, 37–40, 43, 50, 51, 61, 62, 157–158, 165 ve 168.
• 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu (RG: 17.12.2004, S. 25673), özellikle m.2, 175, 217, 223, 230 ve 231.
• 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun (RG: 29.12.2004, S. 25685), m.98 ve 101.
• 5411 sayılı Bankacılık Kanunu (RG: 01.11.2005, S. 25983 mükerrer).
• 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu (RG: 01.03.2006, S. 26095), m.15, 16 ve 37.
• 6493 sayılı Ödeme ve Menkul Kıymet Mutabakat Sistemleri, Ödeme Hizmetleri ve Elektronik Para Kuruluşları Hakkında Kanun (RG: 27.06.2013, S. 28690).
• 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu (RG: 30.12.2012, S. 28513), özellikle aracı kurumlar ve kripto varlık hizmet sağlayıcılarına ilişkin hükümler.
• 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun, m.9.
• 7589 sayılı Yargının Etkin ve Verimli İşlemesine Yönelik Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun (TBMM Genel Kurulunca kabul tarihi: 16.07.2026).
• TBMM, Adalet Komisyonu Tutanak Dergisi, 28. Dönem, 4. Yasama Yılı, 24.06.2026 tarihli toplantı.
• TBMM, 2/3737 esas numaralı Kanun Teklifi ve 280 sıra sayılı Komisyon Raporu.
• Anayasa Mahkemesi, Recep Varol ve diğerleri, B. No: 2014/5985.
• Anayasa Mahkemesi, 10.07.2025 tarih, 2024/98 E., 2025/149 K.
• Yargıtay 11. Ceza Dairesi, 04.06.2024 tarih, 2021/16966 E., 2024/7470 K.
• Yargıtay 15. Ceza Dairesi, 24.12.2018 tarih, 2017/36376 E., 2018/9968 K.
• AKBULUT, Berrin: Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2019.
• BOZBAYINDIR, Ali Emrah: Olası Kast Kavramı ve Sınırları, Adalet Yayınevi, Ankara 2018.
• BULUT, İlhan: “Banka Hesaplarının Kullandırılması ve Ceza Sorumluluğu”, Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 14, S. 2, 2024, s. 719–756, DOI: 10.54704/akdhfd.1556442.
• CENTEL, Nur / ZAFER, Hamide: Ceza Muhakemesi Hukuku, 20. Baskı, Beta Yayınevi, İstanbul 2024.
• ÇAKIR, Kerim: Suça İştirakte Müşterek Faillik, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2024.
• ÇELEN, Ömer: Bir İştirak Şekli Olarak Yardım Etme, Adalet Yayınevi, Ankara 2020.
• EKİCİ ŞAHİN, Meral: “İştirak Hâlinde İşlenen Suçlarda Suça Etki Eden Nedenlerin Şeriklere Sirayeti”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 64, S. 3, 2015, s. 637–686.
• EVİK, Vesile Sonay: Suça İştirakte Yardım Edenin Ceza Sorumluluğu, Adalet Yayınevi, İstanbul 2010.
• HAKERİ, Hakan: Ceza Hukuku Genel Hükümler, 22. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2019.
• KANTARCI, Nurullah: “Banka Hesabının Kullandırılması Suretiyle Dolandırıcılık Suçuna İştirak”, Necmettin Erbakan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 8, S. 2, 2025, s. 497–539.
• KOCA, Mahmut / ÜZÜLMEZ, İlhan: Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 18. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2025.
• KOCA, Mahmut / ÜZÜLMEZ, İlhan: Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 10. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2024.
• ÖZBEK, Veli Özer / DOĞAN, Koray / BACAKSIZ, Pınar: Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 19. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2024.
• ÖZGENÇ, İzzet: Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 20. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2024.
• ŞEN, Ersan / KÖROĞLU, Anıl / AKSÜT, Ertekin: “12. Yargı Paketi Olarak Bilinen 7589 Sayılı Kanunun Bazı Hükümleri”, Hukuki Haber, 18.07.2026, https://www.hukukihaber.net (erişim: 25.07.2026).
• ŞİMŞEK, Bedirhan: “12. Yargı Paketinde Dolandırıcılık ve Nitelikli Dolandırıcılık Suçlarına İlişkin Düzenlemelerin İnfaz Gören Dosyalara Etkisi Bakımından Değerlendirme”, Hukuki Haber, 19.07.2026, https://www.hukukihaber.net (erişim: 25.07.2026).
• Mevzuat Bilgi Sistemi, https://www.mevzuat.gov.tr
• Anayasa Mahkemesi Kararlar Bilgi Bankası, https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr
• Türkiye Büyük Millet Meclisi, https://www.tbmm.gov.tr
• FATF: Cyber-Enabled Fraud: Digitalisation and Money Laundering, Terrorist Financing and Proliferation Financing Risks, Paris, Şubat 2026.
• Europol: “Money Muling”, Public Awareness and Prevention Guide, https://www.europol.europa.eu/operations-services-and-innovation/public-awareness-and-prevention-guides/money-muling
-----------
[1] TBMM, 7589 sayılı Kanun Bilgileri ve kabul edilen nihai kanun metni. Nihai metinde TCK m.158/4 Madde 13’te; kanun yolu ve infaz hükümleri Geçici Madde 1’in sırasıyla altıncı ve yedinci fıkralarında; yürürlük ise Madde 26’da düzenlenmiştir. 26.07.2026 itibarıyla TBMM Kanun Bilgileri sayfasındaki Resmî Gazete tarihi ve sayısı alanları boştur.
[2] BULUT, İlhan: “Banka Hesaplarının Kullandırılması ve Ceza Sorumluluğu”, Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 14, S. 2, 2024, s. 719–756; KANTARCI, a.g.m., s. 497–539.
[3] TBMM Adalet Komisyonu Tutanak Dergisi, 24.06.2026 tarihli toplantı. Görüşmelerde TCK m.158/4 önergesi ile birlikte, hesap kullandırmayı taksirli biçimiyle de cezalandıran bağımsız bir suç tipi ihdas eden alternatif bir önerge sunulmuş; bu öneri kabul edilmemiştir.
[4] 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.20, m.21 ve m.22. Taksirle işlenen fiiller, kanunun açıkça belirttiği hâllerde cezalandırılır. Dolandırıcılık suçunun taksirli şekli bulunmamaktadır.
[5] 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.40/1: “Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.” Üçüncü fıkra uyarınca iştirakten sorumluluk için suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir. Ayrıntılı değerlendirme için bkz. ÖZGENÇ, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, iştirak bölümü; KOCA/ÜZÜLMEZ, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, iştirak bölümü.
[6] Bkz. TCK m.40 madde gerekçesi ve öğreti. Cezayı hafifleten veya ortadan kaldıran kişisel nedenler, ancak ilgili suç ortağı bakımından hukuki sonuç doğurur. Bu kabul, TCK m.158/4’ün şahsi indirim sebebi olarak nitelendirilmesi hâlinde diğer iştirakçilere sirayet etmeyeceği sonucunu destekler.
[7] 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.21/2. Özel saikle işlenen suçlarda olası kastın mümkün olup olmadığı öğretide tartışmalıdır. Baskın görüş, saikin iradenin belirli bir sonuca yönelmesini gerektirdiği gerekçesiyle olası kastla bağdaşmadığı yönündedir. Bkz. ÖZGENÇ, a.g.e., manevi unsur bölümü; KOCA/ÜZÜLMEZ, a.g.e., kast bölümü; HAKERİ, Ceza Hukuku Genel Hükümler, kast bölümü. Bu çalışmada savunulan sonuç, anılan baskın görüşün TCK m.158/4’e uygulanmasından çıkarılmıştır.
[8] 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.37 ve m.39. Müşterek faillik için suçun kanuni tanımındaki fiilin birlikte gerçekleştirilmesi ve icra üzerinde işlevsel hâkimiyet aranır.
[9] Bu yaklaşım, hesap veya ödeme aracının kullandırılması hâlinde fiil üzerinde birlikte hâkimiyet kurulduğu, bu sebeple yardım etme hükümlerinin uygulanamayacağı ve kişinin müşterek fail sıfatıyla sorumlu olacağı esasına dayanır. Uygulamadaki yansıması için izleyen notta anılan karara bakınız. Görüş, metinde belirtilen gerekçelerle tartışmaya açıktır.
[10] Yargıtay 11. Ceza Dairesi, 04.06.2024 tarih, 2021/16966 E., 2024/7470 K. Kararda, hesabını arkadaşına güvenerek kullandıran ve menfaat elde ettiği kanıtlanamayan sanığın suç kastıyla hareket ettiğine ilişkin mahkûmiyete yeter kesin delil bulunmadığı değerlendirilmiştir.
[11] Yargıtay 15. Ceza Dairesi, 24.12.2018 tarih, 2017/36376 E., 2018/9968 K. Kararda, baştan beri diğer sanıklarla eylem birliği belirlenemeyen kişinin hesap numaralarını kullandırmak suretiyle yardım eden sıfatıyla cezalandırılması isabetli bulunmuştur.
[12] TBMM Adalet Komisyonu Tutanak Dergisi, 24.06.2026 tarihli toplantı, s. 87–88. Adalet Bakanlığı Mevzuat Genel Müdürü, fiilin “fer’î faillik” ve yardım etme niteliğinde olması gerekirken uygulamada asli maddi faillik kabul edildiğini; düzenlemenin ölçülülük amacıyla getirildiğini belirtmiştir. Aynı açıklamada dolandırıcılık suçlarının mağdur sayısınca oluşmaya devam edeceği ifade edilmiştir.
[13] 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.61/5: “Yukarıdaki fıkralara göre belirlenen ceza üzerinden sırasıyla teşebbüs, iştirak, zincirleme suç, haksız tahrik, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı ve cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebeplere ilişkin hükümler ile takdiri indirim nedenleri uygulanarak sonuç ceza belirlenir.”
[14] 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.61. Maddenin dördüncü fıkrası uyarınca birden fazla nitelikli hâlin gerçekleşmesi durumunda temel cezada önce artırma sonra indirme yapılır; beşinci fıkrasındaki sıralama ise sonuç cezanın belirlenmesinde bağlayıcıdır. Takdiri indirim nedenleri de beşinci fıkranın son halkasında yer alır. Sekizinci fıkra uyarınca adli para cezası hesaplanırken artırma ve indirimler gün üzerinden yapılır.
[15] 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.158/3.
[16] 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.43. Birinci fıkra, bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda aynı kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesini; ikinci fıkra ise aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesini kapsar. Tek bir iştirak fiiliyle birden fazla asıl suça katkı sunulması hâlinde fiil sayısının nasıl belirleneceği öğretide tartışmalıdır ve bu konuda yerleşik içtihat bulunmamaktadır.
[17] KANTARCI, Nurullah: “Banka Hesabının Kullandırılması Suretiyle Dolandırıcılık Suçuna İştirak”, Necmettin Erbakan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 8, S. 2, 2025, s. 530–531. Yazar, tek hesap verme fiiliyle birden fazla suça katkı hâlinde şerikin fiil tekliğini esas alan görüşü savunmakta ve aynı neviden fikrî içtima sonucuna ulaşmaktadır.
[18] TBMM Adalet Komisyonu Tutanak Dergisi, 24.06.2026 tarihli toplantı, s. 87–88. Adalet Bakanlığı Mevzuat Genel Müdürü, fiilin “fer’î faillik” ve yardım etme niteliğinde olması gerekirken uygulamada asli maddi faillik kabul edildiğini; düzenlemenin ölçülülük amacıyla getirildiğini belirtmiştir. Aynı açıklamada dolandırıcılık suçlarının mağdur sayısınca oluşmaya devam edeceği ifade edilmiştir.
[19] 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.61/7. Süreli hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı bu madde hükümlerine göre belirlenen sonuç ceza otuz yıldan fazla olamaz. Sınır, her bir hüküm bakımından ayrı ayrı işler.
[20] 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.168. Kovuşturmanın başlangıcı bakımından iddianamenin kabulü tarihi esas alınır (CMK m.175).
[21] ŞİMŞEK, a.g.m. Yazar, hesabını kullandırdığı kabul edilen hükümlü bakımından m.158/4 ile m.168/2’nin birlikte uygulanması hâlinde sonuç cezanın uyarlama öncesindeki cezanın dörtte birine kadar inebileceğini belirtmektedir.
[22] 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.158/1 ve son cümlesi. Basit dolandırıcılıkta ceza m.157 uyarınca bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasıdır. Kabul edilen 7589 sayılı Kanun metni, TCK m.158/1’deki temel ceza miktarlarını değiştirmemektedir.
[23] 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m.231. Anayasa Mahkemesi 10.07.2025 tarih, 2024/98 E., 2025/149 K. sayılı kararıyla CMK m.231/5–14 hükümlerini iptal etmiş ve yürürlük tarihini ertelemiştir. 7589 sayılı Kanunla anılan fıkralar yeniden düzenlenmiştir. Ayrıca bkz. TCK m.50 ve m.51.
[24] Uygulamadaki bu eğilim ve uyarlama yargılamasına etkisi hakkında bkz. ŞİMŞEK, Bedirhan: “12. Yargı Paketinde Dolandırıcılık ve Nitelikli Dolandırıcılık Suçlarına İlişkin Düzenlemelerin İnfaz Gören Dosyalara Etkisi Bakımından Değerlendirme”, Hukuki Haber, 19.07.2026.
[25] Anayasa Mahkemesi, Recep Varol ve diğerleri, B. No: 2014/5985. Ayrıca bkz. Anayasa m.141/3 ve CMK m.230.
[26] ŞEN, Ersan / KÖROĞLU, Anıl / AKSÜT, Ertekin: “12. Yargı Paketi Olarak Bilinen 7589 Sayılı Kanunun Bazı Hükümleri”, Hukuki Haber, 18.07.2026. Yazarlar, Yargıtay ceza dairelerindeki dosyalar bakımından açık hüküm bulunmamasının boşluk oluşturmadığı; dosyanın bozma kararıyla ilk derece mahkemesine veya şartları oluştuğu durumda bölge adliye mahkemesine gönderileceği görüşündedir.
[27] TBMM Adalet Komisyonu Tutanak Dergisi, 24.06.2026 tarihli toplantı. Görüşmelerde, aynı kişi hakkında çok sayıda dosya ve yüksek zarar bulunması hâlinde tam ödemenin güçlüğü ile infazın durması sorunları gündeme getirilmiş; nihai hüküm taksit olanağı içermemiştir.
[28] FATF, Cyber-Enabled Fraud: Digitalisation and Money Laundering, Terrorist Financing and Proliferation Financing Risks, Şubat 2026, s. 3–5; Europol, “Money Muling”, Public Awareness and Prevention Guide.
