HEKİMLERİN SIR SAKLAMA YÜKÜMLÜLÜĞÜNÜ İHLAL ETMELERİNİN CEZA HUKUKU BOYUTUYLA DEĞERLENDİRİLMESİ

1. Hekimlerin Sır Saklama Yükümlülüğü

Hekimlerin “hekimlik sözleşmesinden” kaynaklanan belli başlı yükümlülükleri vardır. Bu yükümlülüklerin ihlali durumunda hukuki ve cezai sorumluluk söz konusu olur. Tarihsel gelişim sürecinde hekimi “Tanrı mertebesinden” çıkarıp, hukuka aykırı eylemlerinden sorumlu tutabileceğimiz bir hukuki evrimin sonucu olan bu yükümlülüklerin başlıcaları; “hekimin hastayı teşhis ve tedavi yükümlülüğü, hekimin hastayı aydınlatma yükümlülüğü, sadakat ve özen gösterme yükümlülüğü ve nihayet hekimlerin ve birlikte görev yaptıkları sağlık personellerinin ilgilendikleri hastalar ile ilgili edindikleri bilgileri, hem hekim-hasta arasındaki güven ilişkisi hem de meslek etik kuralları çerçevesinde üçüncü kişiler ile paylaşmalarını engelleyen sır saklama yükümlülükleri” dir. Bu yükümlülük ve hukuki sonuçları ulusal üstü hukuk metinlerinde düzenleme alanı bulduğu gibi, Türk Hukuku’nda da anayasal güvence altına alınmış ve pek çok kanun ile özel olarak düzenlenmiştir. Kişisel verilerin bireylerin rızası olmaksızın üçüncü kişilerle paylaşılması tüm vatandaşlar için yasaklanmış, bu husus da Anayasanın 20. Maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliği ve korunması ile teminat altına alınmıştır.[1] Ayrıca Anayasa’nın 17. Maddesindeki “kişi dokunulmazlığı ile kişinin maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi” hakkı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. Maddesindeki “özel hayatın gizliliği ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkı”, yine Biyoloji ve Tıbbın Uygulanmasında İnsan Haklarının ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi’nin 10. Maddesindeki “hastaların özel yaşamının korunması ve bilgilendirilme hakkı”, hekimlerin sır saklama yükümlülüğü karşısındaki hak ihlallerinin önlenmesi amacıyla düzenleme altına alınan hukuk kodlarıdır.

Birçok Tıp Birliği toplantılarında olduğu gibi, 1973’te 27. Dünya Tıp Birliği toplantısında da; “hasta-hekim ilişkisinde gizliliğin temelinde bireyin kişisel dokunulmazlığı -mahremiyeti yatmaktadır.” sonucuna varılmış; Birleşmiş Milletlerde de: “Dünya ülkelerinde bireyin insan olmakla elde etmiş olduğu bu temel hakkı (mahremiyet hakkı) sağlamanın yolunun sırrın korunması” olduğu açıklanmıştır. 1981 yılında yayınlanan Lizbon Bildirgesi’nin 4. maddesinde: “hasta, hekiminin kendi tıbbi bakımı ve kendisiyle ilgili edindiği bilgilerin gizliliğine saygı göstermesini bekleme hakkına sahiptir” denmiştir[2].

Özel hukuk açısından; hekim- hasta arasındaki bu güven ilişkisinin ve yükümlülüğün kaynağı, aralarında akdettikleri vekalet –bazı ayrık durumlarda eser- sözleşmesidir. Vekalet sözleşmesinden doğan bu yükümlülük ihlal edildiğinde bir sorumluluk borç ilişkisi haline dönüşür ve tazminat sorumluluğu doğar. Sır saklama yükümlülüğü ve ihlalin hukuki sonuçları Borçlar Hukuku’nun genel ve özel hükümleri ile düzenleme altına alındığı gibi, Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nda da düzenleme alanı bulmuştur. Bu Kanun özelinde “kişisel verilerin korunması yükümlülüğü” olarak tanımlanan bu kavram, hastanın her türlü tahlil sonuçlarını, hastaya konulan teşhisi, tedavi yöntemlerini, hastanın ailevi-kişisel ve cinsel hayat bilgilerinin paylaşılmasının önüne geçer, onları hukuki koruma altına alır. Söz konusu özel hususlar KVKK m. 3/d bendi uyarınca “hastanın kişisel verilerini” ifade etmektedir.[3] Bu kapsamda kişisel veriler aynı zamanda Türk Medeni Kanunu 23. Madde ve devamında düzenlenen kişilik hakkının korunması başlığı altında da değerlendirilerek, kişisel verilerin paylaşılması durumunda kişilik hakkının ihlalinin tüm hukuki sonuçları paylaşan aleyhine gerçekleşecektir.

Öte yandan Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 20. Maddesi uyarınca da ilgili mevzuat hükümleri ve/veya yetkili mercilerce alınacak tedbirlerin gerektirdiği haller dışında hastanın, sağlık durumu hakkında yakınlarının ya da hiç kimsenin bilgilendirilmemesini isteyebilmesi en doğal hakkıdır.[4] Yine aynı Yönetmeliğin 21. Ve 24. Maddelerinde mahremiyete saygı gösterilmesi ve bilgilerin gizli tutulması hususları düzenlenmiştir.

2. Hekimlerin Kişisel Verileri Koruma Yükümlülüğü Doğrultusunda “Sır” Kavramının Kapsamı

Sır saklama ile ilgili ilk bilgi Hipokrat Yemininde yer almaktadır. Bu metinde hekim yemin ederken şu ifadeyi kullanmaktadır: “Mesleki uygulamamla bağlantılı olarak, insanların yaşamına ilişkin gördüğüm ve işittiğim ve dışarı açıklanmaması gereken hiçbir şeyi ifşa etmeyeceğim”.

Sır açıklandığında sahibinin menfaatini ihlal eden, onu toplum içerisinde rahatsız edecek ve yaşamını zorlaştıracak olan, başkalarına açıklanmamış hususlardır.[5] Meslek sırrı, sırrın meslek sahibi tarafından mesleğinin icrası sırasında öğrenilmesi durumunda söz konusu olur. Bir hastanın tedavi sırasında veya tedavi öncesinde hekime veya hekim ile birlikte çalışan sağlık personeline anlattığı sırları ise “meslek sırrı” olarak nitelendirilebilir.

Bir başka ifadeyle hekimin mesleki uygulaması içerisinde karşılaştığı hastanın tanı, hastalık gidişi ve tedavi planı, bu mesleki ilişki içinde hasta ve çevresi hakkında öğrenilen başka bilgiler sırdır ve meslek etiği kurallarına göre hekimin bu sırrı koruması zorunludur. Hastanın ölmesi ya da o hekimle ilişkisinin sona ermesi, hekimin bu yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz. Hekimlerin sır saklama yükümlülüklerine ilişkin Tıbbi Deontoloji Tüzüğünün 4 üncü maddesi ile Hekimlik Meslek Etiği Kuralları Madde 9 uncu maddesi bu yönde yükümlülükleri içermektedir[6].

Hukuk tüm bu andığımız düzenlemeleri ile hastayı, bilgilerinin ifşasından korur. Kanun metinleri, hasta-hekim ilişkisini ayrıcalıklı iletişim olarak ele alır ve herhangi bir hukuka uygunluk sebebi olmadan ifşasını hukuka aykırı olarak kabul eder.

Bu kapsamda hekimin, tanık ya da bilirkişi olarak mahkemeye çağrıldığında olayın meslek sırrı olduğunu ileri sürerek bu görevinden çekinme hakkı bulunmaktadır. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Meslek ve sürekli uğraşıları sebebiyle tanıklıktan çekinme” başlığını taşıyan 46 ıncı maddesi, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 'Sır nedeniyle tanıklıktan çekinme' başlıklı 249 uncu maddesi hekimlerin meslek sırrı nedeniyle tanıklıktan çekinme haklarını düzenlemektedir.

Yukarıda anılan bilgiler ışığında “hekimlerin sır saklama yükümlülüğü” kapsamına; hastanın veya hısımlarının veya üçüncü kişilerin hekime güvenerek tevdi ettikleri hususlar, hasta ile hekim arasında güvene dayanan bir ilişki olsun veya olmasın / hastanın kendisinin bildiği veya bilmediği, fakat hekimin kişinin hasta olması nedeniyle tespit ettiği hususlar, hekimin hastanın muayene / tedavi / bakımı dolayısıyla öğrendikleri hususlar girer.

Hekimin mesleğinin icrasının dışında öğrendiği / sırf hekim olduğu için öğrenmediği hususlar, hekimin mesleğinin icrası sırasında öğrenmekle birlikte sosyal hayatın bir sonucu olarak herhangi bir kimsenin de öğrenebileceği hususlar (örneğin; hastanın ismi, yaşı, adresi) , tıbbi olmayan ve hekimin hastanın değer vermediğini düşündüğü hususlar hekimin sır saklama yükümlülüğü kapsamında olmadığı kabul edilmektedir.[7]

Kısacası tıp alanında kişisel veriler; kişinin sağlık hizmeti almak için bir sağlık kuruluşunda yaptığı tüm işlemleri ifade etmekte olup, bu hizmet dışında kalan bilgiler ve ifşası bu yükümlülüğün ihlali kapsamında değerlendirilmeyecektir.

3. Hekimlerin Sır Saklama Yükümlülüklerini Yerine Getirmemeleri Halinde İhlal Edilen Özel Hayatın Gizliliği Hakkı

Hukuk tıbbi tedavinin sırdaşlığına saygı duyarak, meseleyi bir “özel yaşam alanı meselesi” olarak ele alır. Özel hayatın gizliliği hakkı AİHS m. 8 ve Anayasa m. 20’de koruma altına alınan içerisinde kişisel verilerin korunması hakkını da barındıran bir üst kavramdır.[8] Özel hayatın gizliliği hakkı, kişilik hakkının koruma kapsamına giren en önemli kişi varlığı değerleri arasında yer alır.

Hastalar ile hekimler arasında bulunan ilişki göz önüne alındığında özel hayatın gizliliğinin korunması hakkı hastalara kendileri ile ilgili hiçbir bilginin kendi istekleri dışında hiç kimse ile paylaşılmamasını sağlamakta olup dolayısıyla hekimlerin sır saklama yükümlülüğü hastaların mahremiyet (özel yaşam) hakkından doğmaktadır. Özel hayat hakkı kişilere ve kurumlara hem pozitif hem de negatif yükümlülükler yüklemektedir. Bu kapsamda kişilerin özel hayat hakkı dendiğinde hem başkalarının müdahalesinden muaf olma, hem de özel hayatın gizliliğinin korunması açısından yardım edilmesi anlaşılmalıdır.

Hastanın özel hayatına saygı hakkı hastanın fiziksel, ruhsal sağlığı ve davranışları ile ilgili bilgilerin tümünü kapsamaktadır. Hastaların sahip oldukları bu hak sağlık birimine başvurdukları andan itibaren başlar ve sağlık hizmetinin her aşamasında devam etmektedir. Öte yandan hastanın korunması gereken özel yaşam hakkı hastanın sağlık kuruluşu ile ilişkisini kesmesi ile de son bulmayacak olup hastanın ölümünden sonra dahi devam edeceği kabul edilmektedir.[9] Bu kapsamda sağlık kurumlarındaki hasta bilgilerinin ulaşılmaz, bilinmez ve dokunulmaz olması gerekmektedir.

Burada ifade etmemiz gereken bir başka husus da bu sır saklama yükümlüğünden yalnızca hekim değil, tüm hastane personeli ve işleticisi de sorumlu olması halidir. Dolayısıyla, hekimin mahiyetinde çalışan asistan, stajyer, ebe, hastabakıcı, hastane başhekimi ve idare memurları da sır tutmakla yükümlüdürler. Fakat hekimin mahiyetinde çalışanlar için bu borç hastaya karşı değil hekime karşı bir borçtur. Dolayısıyla bu konuda ilk sorumlu tutulacak kişi hekim olacaktır[10]

Hekim hastanın sırlarını tıbbi tedavi kapsamında bir hukuka uygunluk sebebi olan “endiaksyon şartı” ile öğrenmektedir ve bunları hukuka aykırı olarak ifşa edemez. Hekim bu yükümlüğe aykırı davranır bunları ifşa ederse, bundan dolayı oluşan tüm maddi ve manevi zararı özel hukuk hükümleri çerçevesinde tazmin etmekle sorumludur.

4. Kişisel Verilerin Hukuka Aykırı Olarak Kullanılmasının Cezai Sorumluluğu

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu “Özel Hayata ve Hayatın Gizli Alanına Karşı Suçlar” başlığı altında birçok suç düzenlenmiştir. Sağlık personelleri hastaları ile ilgili edindikleri bilgileri saklama yükümlülüklerini ihlal ettiklerinde cezai açıdan niteliği itibari ile TCK m. 258 kapsamında “göreve ilişkin sırrının açıklanması” suçu ve TCK m. 136 “kişisel verileri hukuka aykırı olarak verme, yayma, ele geçirme” suçunu oluşmaktadır.[11] TCK m. 136’da düzenlenen kişisel verileri hukuka aykırı olarak verme, yayma, ele geçirme suçunun nitelikli halleri ise m. 137 kapsamında düzenlenmiştir.

TCK m. 136 kapsamında düzenlenen kişisel verileri hukuka aykırı olarak verme, yayma, ele geçirme suçunun basit halinin de TCK m. 137’de yer alan nitelikli halinin de takibi şikâyete bağlı değildir. Bu nedenle sağlık personellerinin sır saklama yükümlülüklerini ihlal ettikleri andan itibaren kişisel verileri hukuka aykırı olarak verme, yayma, ele geçirme suçu oluşacaktır. TCK m. 136 ve m. 137 kapsamında yalnızca hekimlerin değil, hekimler dışındaki tüm sağlık personellerinin de sır saklama yükümlülüklerini ihlal etmeleri halinde cezai sorumlulukları doğacaktır.

Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin 2012/13104 E. 2012/14146 K. Sayılı 05.06.2012 Tarihli Kararı;

“5237 Sayılı TCK'nın 136/1. maddesinde düzenlenen "Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme" suçunun belirli veya belirlenebilir bir kişinin nüfus bilgisi, adresi, parmak izi, DNA bilgisi, cinsel eğilimi, sağlık bilgileri, etnik kökeni, siyasi görüşü, felsefi ve dini inancı gibi kişiye dair her türlü bilginin, başkasına verilmesi, yayılması ya da ele geçirilmesiyle oluşacağı, elektronik mühendisi olan sanığın, teknik servis elemanı olarak çalıştığı sırada, T. Özal Tıp Merkezinde oluşturulan Corteks adlı bilgi sistemine girerek, psikiyatri anabilim dalında tedavi gören mağdure hemşirenin muayene bilgilerini okuyup, hastane çalışanlarına ifşa ettiğinin iddia edilmesi karşısında eyleminin 5237 Sayılı TCK'nın 136/1. maddesindeki suçu oluşturacağı …” şeklindedir. Yargıtay bu kararında bir kişinin DNA bilgisi, cinsel eğilimi, sağlık bilgileri gibi kendisine ilişkin her türlü bilginin, başkasına verilmesi, yayılması ya da ele geçirilmesi ile TCK m. 136’da düzenlenen verileri hukuka aykırı olarak verme ya da ele geçirme suçunu oluşturacağını belirtmiştir.

Sağlık personellerinin özel veya kamu hastanelerinde çalıştıkları gözetilmeksizin mesleki itibariyle TCK m. 6’da belirtildiği üzere kamusal görev icra eden, yani ceza hukuku boyutuyla kamu görevlisi olan kişilerdir.[12] Bu nedenle sağlık personelleri cezai boyutuyla sorumluluklarına gidilirken özel veya kamu hastanelerinde çalıştıkları gözetilmeksizin cezalandırılır.

TCK m. 136 ve m.137 itibariyle korunan değer kişinin özel hayatıdır. Kişilerin özel hayatlarını tıbbi müdahale kapsamında, hukuka uygun gerekçe ile öğrenen sağlık personelinin bilgileri üçüncü kişiler ile paylaşması durumunda hukuka uygunluk gerekçesi ortadan kalkacak ve kişilerin özel hayatları ihlal edilmiş olacaktır. Kişisel verilerin sahibinin rızası dışında üçüncü kişilerle paylaşılması durumunda artık sağlık personelinin tıbbi müdahalesi kapsamından çıkacağından dolayı suç oluşacaktır. Hekimlerin ve diğer sağlık personellerinin cezai sorumluluk dışında 6698 Sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu kapsamında da ayrıca sorumlulukları bulunmaktadır. Bu kapsamda sağlık personellerinin kişisel verileri kasten rıza dışında kullanmaları halinde TCK kapsamında suç oluşacağı gibi KVKK kapsamında da idari para cezası ile cezalandırılmaları gerekir.