Giriş

2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu’nun 74. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında sırasıyla izinsiz kazı ve sondaj yapma, izinsiz define araştırma suçları ile bu suçlara uygulanacak yaptırımlar düzenlenmiştir. Her ne kadar uygulamada bu iki suç tipi çoğu zaman birbiriyle karıştırılmakta ise de söz konusu suçlar maddi ve manevi unsurları ile hukuki sonuçları bakımından birbirinden ayrılmaktadır.

Kanun koyucu, kültür ve tabiat varlıklarının korunmasını sağlamak amacıyla kültür varlığına ulaşmaya yönelik izinsiz kazı faaliyetlerini ve define bulmaya yönelik izinsiz araştırma faaliyetlerini farklı suç tipleri olarak düzenlemiştir. Bu nedenle anılan suçlar, gerek suçun konusu ve maddi unsurları gerekse de failin kastı ve manevi unsurları bakımından birbirinden bağımsız olarak değerlendirilmesi gereken suç tipleridir.

Bununla birlikte uygulamada, izinsiz kazı yapma suçu ile izinsiz define araştırma suçunun birbirinden ayrılmasındaki güçlük, çeşitli hukuki sorunları beraberinde getirmektedir. Özellikle failin kastının belirlenmesi, kazının gerçekleştirilme amacı, fiilin işlendiği yerin hukuki statüsü ile gerekli idari izinlerin mevcut olup olmadığının tespiti, suç vasfının belirlenmesi bakımından önem taşımaktadır. Bu itibarla, izinsiz kazı yapma ve izinsiz define araştırma suçlarının unsurlarının ayrı ayrı incelenmesi, aralarındaki ayırt edici ölçütlerin ortaya konulması ve uygulamada karşılaşılan sorunların değerlendirilmesi, hem ceza hukuku teorisi hem de yargısal uygulamanın yeknesaklığının sağlanması bakımından önem arz etmektedir.

İzinsiz Kazı ve Sondaj Yapma Suçu

2863 s.K.m. 35’e göre bu Kanun hükümlerine tabi, taşınır ve taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarını meydana çıkarmak üzere araştırma, sondaj ve kazı yapmak ancak Kültür ve Turizm Bakanlığı’nın izni ile mümkündür. Emredici mahiyetteki yasal düzenlemeye uygun olmayan kazılar ise hukuka aykırılık teşkil etmektedir.

İzinsiz kazı yapma suçu, resmi izin olmaksızın kültür varlığı bulmak amacıyla toprağın kazılması suretiyle gerçekleştirilen faaliyetleri ifade eder. 2863 s.K.m. 74/1’de düzenlenen suçun maddi unsuru izin almadan kazı ve sondaj yapmak, manevi unsuru ise kültür varlığı bulmak amacıyla kazı eylemi gerçekleştirmektir. Bu amaç dışında yapılan kazılar 2863 sayılı Yasa kapsamında izinsiz kazı ve sondaj yapma suçunu oluşturmaz. Kazı yapılan yerin özellikleri failin kastının belirlenmesinde önem arz eder. Örneğin bir tarım alanında arazinin eğiminin düzeltilmesi, su kanalı açılması gibi nedenlerle de kazı yapılabilir. Dolayısıyla yargılamaya konu kazı faaliyetinin 2863 s.K.m. 74/1 kapsamında değerlendirilebilmesi için suçun maddi ve manevi unsurunun, taşınmazın tüm özellikleriyle birlikte ele alınması gerekir.

Kazılan yer, sit alanı ya da 2863 s.K.m. 6’ya göre korunması gerekli yerlerden olabileceği gibi bu hukuki statüye sahip yerler dışında da olabilir. Kazılan yerin mahiyeti cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulsa da kazı eylemi her nerede gerçekleştirilirse gerçekleştirilsin suç oluşturmaktadır.

İzinsiz Define Araştırma Suçu

Türk Medeni Kanunu m. 772/1’e göre: “Bulunmalarından çok zaman önce gömülmüş veya saklanmış olduğu ve duruma göre artık malikinin bulunmadığı kesin olarak anlaşılan değerli şeyler define sayılır.” 2863 s.K.m. 50’ye göre: Define aramak isteyenlere, bu Kanunun 6. maddesinde korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlığı olarak belirtilen yerler ile tespit ve tescil edilen sit alanları ve mezarlıklar dışında Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından define arama ruhsatnamesi verilebilir. Define araştırması yapılacak yerler mevzuatımızda sınırlı şekilde belirtilmiştir. Bu faaliyet ancak Bakanlık tarafından verilecek izinle yasal hale gelir. Usul ve yasaya uygun define arama faaliyetinin esasları Define Arama Yönetmeliği’nde ayrıntılı şekilde düzenlenmiş olup Yasa ve Yönetmelik hükümlerine uygun olmayan tüm arama ve araştırma faaliyetleri suç teşkil etmektedir.

İzinsiz define araştırma suçu, kültür varlığı bulmak maksadıyla 2863 sayılı Kanun ve Define Arama Yönetmeliği’nde yer alan düzenlemelere aykırı olarak yetkili makamlardan izin almadan yapılan arama ve araştırma faaliyetleridir. Suçun oluşması için anılan araştırmanın 2863 s.K.m. 6’da belirtilen korunması gerekli taşınmaz kültür varlıklarında veya sit alanlarında gerçekleşmesi gerekir.

Mevzuat Hükümleri ve Yargıtay Kararları Işığında İki Suç Arasındaki Temel Farklar

İzinsiz kazı ve sondaj yapma suçunda temel unsur, kültür varlığı bulmak maksadıyla toprağın kazılmasıdır. İzinsiz define araştırma suçu ise kültür varlığı bulmak amacıyla izinsiz olarak gerçekleştirilen arama ve araştırma faaliyetidir. İzinsiz kazı yapma fiili doğrudan fiziki müdahaleyi ve kazıyı ifade eder. Suçun oluşması için mutlaka toprağın kazılması, yer altına müdahale edilmesi gerekir. İzinsiz define araştırma suçu ise kazı eylemi olmadan gerçekleşir.

Taşınmaz kültür varlığında salt gözle yapılan araştırmanın define arama/araştırma suçunun oluşmasında yeterli olmaması sebebiyle Yargıtay’ın bu konuya ilişkin içtihatlarında dedektör ya da başka bir aletin bulunmaması veya araştırma eylemine ilişkin herhangi bir delilin mevcut olmaması halinde suçun unsurlarının oluşmadığı vurgulanmaktadır. İzinsiz kazı ve sondaj yapma suçunda ise en önemli unsur kazı eylemi olup suçun oluşmasında kazının ne şekilde gerçekleştirildiğinin bir önemli yoktur.

“2863 sayılı Kanunun 74/2. maddesinde düzenlenen “izinsiz define araştırma” suçunun oluşabilmesi için (izinsiz kazı yapmak suçundan farklı olarak) fiilin mutlaka mezkûr Kanunun 6. maddesi kapsamında kalan korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarında, bunların korunma alanlarında veya sit alanlarında gerçekleşmesi gerekmektedir. "İzinsiz define araştırma" suçu ile "izinsiz kazı yapma" suçu arasındaki bir diğer fark da kazı fiilinin gerçekleşip gerçekleşmediği hususudur. İzinsiz define araştırma suçu için araziye fiziki müdahale teşkil etmeyen yüzeysel araştırma faaliyetlerinde bulunulması gerektiği, eğer fiziki müdahale söz konusu ise yani kazı yapılması hali var ise artık izinsiz define araştırma suçundan bahsedilemeyecektir.”

(Y. 12. C. D. 2023/96 E. 2025/1538 K. 13.02.2025 T.)

İzinsiz kazı ve sondaj yapma ile izinsiz define araştırma suçları arasında suçun işlendiği yer bakımından da farklılık vardır. İzinsiz define araştırma suçundan bahsedilebilmesi için sit alanı ya da korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı vasfına sahip yerde araştırma yapılmış olması gerekir. İzinsiz kazı ve sondaj yapma suçunda ise yer yönünden herhangi bir kısıtlama yoktur. Kazılan yerin sit alanı ya da korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı niteliğinde olması verilecek cezayı artıran bir unsur olsa da suçun oluşması için şart değildir.

“Sanıkların, yanlarında getirdikleri dedektörler ile define araştırması yaptıkları sabit ise de, 2863 sayılı Kanunun 74/2. maddesinde düzenlenen izinsiz define araştırma suçunun oluşabilmesi için, anılan Kanunun 6. maddesi kapsamında kalan korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarında, bunların korunma alanlarında veya sit alanlarında araştırma faaliyetlerinde bulunulması gerekir.”

(Y. 12. C. D. 2021/3392 E. 2024/4975 K. 03.10.2024 T.)

İzinsiz kazı ve sondaj yapma suçunun ‘hazırlık hareketleri’ ile izinsiz define araştırma suçu uygulamada karıştırılsa da hukuki sonuçlarının farklı olması sebebiyle tespitin doğru yapılması gerekir. Bu sebeple bulunan materyallerin tek başına delil olarak değerlendirilmesi hatalı sonuçlara sebebiyet verebilir. Örneğin olay yerinde dedektör bulunması tek başına izinsiz define araştırma suçuna işaret etmez. Dedektörden sinyal alınan yerin kazılacağı anlamına da gelebilir.

“Olay yerinde uzman kişiler tarafından yapılan incelemede herhangi bir kaçak kazı çukuruna rastlanılmadığının belirtilmesi karşısında benzer konuda Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 26/01/2015 tarih ve 2015/646 E - 2015/1136 K ile 07/10/2020 tarih ve 2018/5341 E-2020/4970 K. sayılı ilamlarına göre somut dosya değerlendirildiğinde; sanığın olay yerinde henüz herhangi bir kazı faaliyeti yapmadığının sabit olması karşısında, eylemin hazırlık hareketi aşamasında kaldığı, keza arkeolog bilirkişi ve uzman kişiler tarafından yapılan incelemede herhangi bir kaçak kazı çukuruna rastlanılmaması ile sanığın define aradığı alanın, sit alanı veya 2863 sayılı Kanun kapsamında korunması gerekli yerlerden olmadığının tespit edilmesi nedenleriyle sanığın üzerine atılı suçun yasal unsurları oluşmamıştır.”

(Y.12. C. D. 2022/9709 E. 2025/1555 K. 13.02.2025 T.)

Son olarak iki suç arasında yaptırım yönünden de farklılıklar bulunmaktadır. 2863 s.K.m. 74/1,2’ye göre; “Kültür varlıkları bulmak amacıyla, izinsiz olarak kazı veya sondaj yapan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır. Ancak, kazı veya sondajın yapıldığı yerin, sit alanı veya bu Kanuna göre korunması gerekli başka bir yer olmaması halinde, verilecek cezanın üçte biri indirilir.

İzinsiz olarak define araştıranlar, üç aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, bu fiillerin yurt dışına kültür varlıklarını kaçırma amacıyla veya kültür varlıklarının korunmasında görevli kişiler tarafından işlenmesi hâlinde, verilecek ceza iki katına kadar artırılır.”

Sonuç

İzinsiz kazı ve sondaj yapma suçu ile izinsiz define araştırma suçu, hukuki nitelikleri, unsurları, sonuçları bakımından birbirinden ayrılan iki farklı suç tipidir. Uygulamada bu iki suçun zaman zaman aynı kavramlar gibi değerlendirilmesi, suç vasfının belirlenmesinde ve cezai sorumluluğun tespitinde önemli hukuki sorunlara yol açmaktadır. Bu nedenle suç tiplerinin birbirinden açık biçimde ayrıştırılması, hem kanunilik ilkesinin hem de adil yargılanma hakkının gereği olarak önem taşımaktadır. Failin amacı, gerçekleştirilen eylemin niteliği, kullanılan yöntemler ve olayın meydana geldiği yerin hukuki statüsü, suçun vasfının belirlenmesinde dikkate alınması gereken temel ölçütlerdir.

Av. Güliz KAZAZOĞLU