Genel Olarak

Müktesep (kazanılmış) hak kavramı genellikle yürürlükte olan mevzuatın tanımış olduğu hak ve menfaatlerin daha sonradan yapılacak mevzuat değişikliği ile veya idari bir kararla azaltılmaması ya da ortadan kaldırılmaması olarak ifade edilebilir. Özellikle imar mevzuatında kullanılan yasal bir terim olan müktesep hak, İmar Kanunu m. 29/I hükmünde düzenleme konusu yapılmış ve “Başlanmış inşaatlarda müktesep haklar saklıdır” denmek suretiyle ruhsatlı bir binanın imalatının gelmiş olduğu aşama itibariyle plan değişikliğine gidilmesinin olumsuzluklarından etkilenmeyeceği ifade edilmiştir. Bu çerçevede, ruhsattan sonra imar planı değişikliğine gidilmişse ya da imar planı bir mahkeme kararıyla iptal edilmişse o ana kadar yapılmış olan kısım kazanılmış hak olarak korunacaktır.

Ancak, söz konu düzenleme imar mevzuatı çerçevesinde binanın ruhsat ve projeye uygun olarak yapılması ya da yapılıyor olması halini düzenler. Dolayısıyla, mevcut bir binanın riskli yapı olarak tespitinin yapılması ve bu kararın kesinleşmesinden sonra yıkımla yeniden inşaasında kural olarak müktesep haktan söz edilemez ve bu kavrama dayalı olarak artık söz konu hüküm burada uygulama alanı bulmaz.

Örneğin, bir bina ruhsat ve projesine uygun olarak yapılmış ve on yıllardır ayakta ise ve fakat sonradan binanın bulunduğu parselde farklı hukuki saiklerle yapılaşma imkanını kalmazsa veya imarında azalma meydana gelirse, bu durumda az yukarıdaki İmar Kanunu 29/I hükmüne göre müktesep (kazanılmış) haktan söz edilemez. Böyle bir durumda, herhangi bir yasal veya yargısal engel bulunmadıkça binanın mevcut haliyle kullanımı devam eder. Bununla birlikte, binanın yıkımından sonra artık yeni imar durumu devreye girer. Böyle bir sonucun ortaya çıkması açısından yıkımın Türk Medeni Kanunu'nun 692. maddesine göre maliklerin oybirliği ile yapılması ya da 6306 sayılı Kanun çerçevesinde riskli yapı kararının kesinleşmesinden sonra gerçekleşmesi arasında herhangi bir fark da bulunmamaktadır. Zira, her iki ihtimalde de, yıkım sonrası binanın yeninden inşaası bakımından yeni ve ruhsat alım aşamasındaki imar durumuna göre hareket edilir.

Şayet yıkımdan sonra, parselde sit alanı ilan edilme veya farklı bir saikle inşaat imkanı bulunmuyorsa, 2863 sayılı Kültür Ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanun m. 17 ve İmar Kanunu 13 hükmü çerçevesinde imar hakkı aktarımı imkanından yararlanılabilir. Örneğin, uygulama imar planının bulunduğu, arazi ve arsa düzenlemesi yapılmış ya da yapılması mümkün olmayan alanlarda, parselin tamamının ya da bir kısmının umumi ve kamu hizmet alanlarında kalması sebebiyle parsel üzerinde özel mülkiyete konu yapılaşma hakkının verilememesi durumunda, verilemeyen emsale esas inşaat hakkının başka parsel ya da parsellere imar planı kararı ile taşınması elbette mümkündür. Ancak, artık yapılaşma imkanı kalmamış o parselde yeniden inşaattan ve dolayısıyla müktesep (kazanılmış) haktan da söz edilemez. Benzer şekilde, imar hakkının yarı oranda düştüğü parselde de mevcut binanın yıkılması, kural olarak önceki binadaki emsal açısından kazanılmış hak bahsetmez.

Kentsel dönüşüm uygulamalarında özel norm ve plan notlarının önemi

Ancak, hal böyle olmakla birlikte özellikle kentsel dönüşüm uygulamalarında sonraki imar durumundaki olumsuzlukların giderilmesi zorunludur. Zira, bir tarafta deprem gerçeği ve riskli binaların ivedilikle yenilerek daha sağlıklı ve güvenli şehirler tesis etme arzusu diğer tarafta bunun finansmanındaki sorunlar idareleri bu yönde adım atmaya zorlamıştır. Her ne kadar Ülkemizde kentsel dönüşüm açısından yarısı bizden kampanyası ya da farklı cazip kredi imkanları bu yöndeki çözüme ciddi katkılar sunuyor ise de pek çok binadaki imar azalışından kaynaklı problemler malikleri de çözümsüz bırakabilmektedir.

İşte bu nedenle, idareler olarak farklı kararlar alınmak suretiyle kentsel dönüşüm süreçlerinde yine önceki imar durumunun korunması yoluna gidilmeye çalışılmış ve uygulamada bu koruma “Müktesep (kazanılmmış) hak” olarak ifade edilmiştir. Özellikle İstanbul’da afet risklerine hazırlık kapsamında kentsel dönüşümü gerçekleştirmek ve riskli binaların yıkılıp yeniden yapılmasının teşvik edilmesi amacıyla Riskli Yapılara İlişkin İlave Plan Notu hazırlanmış ve Aralık 2020 tarihinde İBB Meclisi’nde kabul edilmiştir. Böylece binalarını dönüştürmek isteyen fakat bina yapım tarihindeki yapılaşma hakları mevcut imar planları ile korunmayanların bu sorunlarını çözmek üzere; İstanbul genelinde ruhsat tarihindeki yapılaşma haklarını koruyan imar planı notları hazırlanmıştır. Halihazırda İstanbul’daki tüm ilçelerin pek pek çok mahallesinde plan notları buna uygun hale getirilmiş, ilgili meclislerden geçmiş, böylece pek çok binada “müktesep hak” olarak maliklerin binalarını hak kaybı olmaksızın dönüştürmesi mümkün hale gelmiştir.

Müktesep hakka konu binanın yasal olması

Öncelikle, bir binanın müktesep hakka konu edilebilmesi için, 6306 sayılı yasa kapsamında riskli yapı olarak tespit edilmiş ve bunun kesinleşmiş olması gerekmektedir. Bunun yanında daha önemli bir diğer koşul, yıkıma konu riskli yapının 3194 sayılı İmar Kanunu ve ilgili yönetmeliklerine göre ruhsat ve/veya yapı kullanma izninin bulunması ve meri planlara göre yapılaşma izni bulunan alanlarda kalmış olması şarttır.

Az yukarıda ifade edildiği üzere, bir defa riskli yapıya konu parselde yapılaşma izni yoksa, imar hakkı aktarım imkanından yararlanılabilirse de o parselde müktesep haktan söz edilemez. Buna karşılık yıkım sonrası o parselde yapılaşma imkanı bulunsa dahi, müktesep hak ancak yıkıma konu riskli yapının yasal kısmına ilişkin kullanılabilir. Diğer bir anlatımla şayet riskli bina zaten kaçak ya da ruhsat ve/veya projeye ya da plan notlarına aykırı ise müktesep haktan söz edilemez. Benzer şekilde, ruhsat süresi dolmuş veya ruhsatı iptal edilmiş riskli binalar da malikleri lehine kazanılmış hak bahşetmez.

Burada özellikle şu hususun da altını çizmekte yarar vardır; uygulamada kaçak ya da imara veya projeye olduğu halde imar barışından yararlanılması halinde müktesep hakkın söz konusu olup olmayacağı hususu sıklıkla gündeme gelmektedir. Öncelikle, İmar Barışı kapsamında alınan Yapı Kayıt Belgesi, imar mevzuatı bakımından müktesep hak (kazanılmış hak) oluşturmaz. Zira söz konu belge sadece yapının o anki haliyle idari olarak korunmasını ve binanın veya kaçak kısmın yıkılmaması ya da malike karşı ceza uygulanmamasına imkan tanır.

Bununla birlikte, söz konu kaçak veya imara ya da ruhsata aykırı kat ya da bölüm bazı hallerde müktesep hakka konu edilebilir. Buna göre, şayet Yapı Kayıt Belgesi alındıktan sonra o dönemki imar mevzuatına uygun şekilde tadilat projesi alınmışsa, söz konu proje ilgili belediyeye teslim edilerek onaylanmış ve resmiyet kazanmışsa daha da önemlisi Kat Mülkiyeti Kanunu çerçevesinde tüm maliklerin oybirliği ile karar alınarak tapuda da gerekli terkin ve tesciller yapılmışsa, artık yasal hale gelen bu durum malikler açısından müktesep hak teşkil eder.

Örneğin, 5 katlı bir binada, beşinci kat maliki 100 metrekare olan çatıyı projede bulunmamasına rağmen kaçak daire olarak kendi dairesine dahil etmişse, İmar Barışı ile Yapı Kayıt Belgesi alınmışsa, tüm maliklerin oybirliği ile proje değişikliği yapılmış, belediye tarafından onaylanmış ve devamında da yine tüm maliklerin iradesiyle KMK m. 3 hükmüne göre yeniden arsa payları verilmek suretiyle her bir bağımsız bölüme ait arsa payları tapuda yeniden tescil edilmişse, artık bu binanın tamamen yasal hale geldiği söylenebilir. Dolayısıyla sonradan imar durumu azalmış olsa dahi, artık müktesep hakkın varlığından söz edilebilir.

Müktesep hakkın kazandırdıkları

Yukarıdan beri ifade edilenlerden de açıkça anlaşılacağı üzere, riskli binanın yıkımından sonra imar mevzuatı çok daha fazla imar hakkı veriyorsa, burada elbette ki müktesep hak kavramında yer yoktur. Zira, müktesep hak, yıkımdan önceki durumun, yıkımdan sonraki imar azalışından etkilenmemesine hizmet eder. Bu çerçevede, yeni imar planı düşürülmüşse, müktesep hak sayesinde binanın önceki projesinde yer alan metrekare dengesi korunur. Benzer şekilde, yeni yapılacak binada maliklere ait bağımsız bölümlerin ya da konum ve yüzölçümünün belirlenmesinde, riskli yapıdaki eski projeye göre belirleme esastır.

İfade ettiğimiz husus, arsa tapulu binalar bakımından da geçerlidir. Zira, Türk Medeni Kanunu m. 718 hükmüne göre yapılar, üzerinde bulunduğu arazinin bütünleyici (mütemmim cüz) parçasıdır. Kanun’un m. 704 hükmüne göre taşınmaz mülkiyetinin konusunu oluşturan ve 998. maddesine göre de tapuda taşınmaz olarak kaydı gereken kat mülkiyetine konu bir yapılaşma bulunmadıkça, arazi üzerindeki yapılarda tüm maliklerin ortak mülkiyetindedir (paylı ya da elbirliği). Burada arsa üzerindeki binada birden fazla bağımsız bölüm bulunsa ve her biri ortak maliklerden biri tarafından fiili olarak kullanılsa dahi sonuç değişmez. Örneğin, 3 kardeşin babaları tarafından inşa edilen 3 katlı binanın her bir katını kullanmaları halinde, bu binada kat mülkiyeti bulunmuyorsa bina arsa tapuludur. İşte, böyle bir binanın riskli yapı olması halinde de yukarıda ifade edilen müktesep hak söz konusu olur. Örneğin, ruhsat ve projesine uygun arsa tapulu bina varsa, sonradan bu binanın bulunduğu parselde imar azalışı bulunsa dahi, önceki projede yer alan metrekare kazanılmış hak olarak sonraki projede de kullanılabilir.

Somut bir örnek

Yukarıdan beri ifade ettiğimiz hususlara ilişkin somut bir örnek vermek gerekirse; örneğin İstanbul ili Kadıköy İlçesinde bulundan 1.000 metrekare bir arsada 300 metrekare taban alanlı ve 10 katlı bir binada 20 daire olduğunu, söz konu binanın tümünün 1995 yılında ve tamamen ruhsata ve o tarihteki mevzuata uygun olarak inşaa edildiğini varsayalım.

Söz konu binamızın bulunduğu parselin güncel imar durumunun ise Maksimum Taban Alanının (TAKS), 0.35; Maksimum Toplam İnşaat Alanının (KAKS / Emsal) 2.07) ve Maksimum Yüksekliğin (Yençok) 15 kat olduğunu düşünelim. Bu durumda, yıkım sonrası söz konu parselde toprağa basacak alanın en fazla (1000x0,35) 350 metrekare olacağı, en fazla (1000x2.07) 2070 metrekare net alan toplamlı 6 katlı geniş tabanlı ve az katlı bir bina inşa edilmesi mümkündür. Elbette burada taban alanının düşürülerek kat sayısının arttırılması ve dar tabanlı ve çok katlı bina yapım imkanı da bulunmaktadır. Ancak, her durumda yapılabilecek binanın maksimum taban alanı ve inşaa edilecek maksimum metrekare alanı bellidir.

Buna karşılık, şayet bu binada karot alınır ve riskli yapı statüsü kesinleşirse işte bu durumda ilgili parsele ait imar durumunun öğrenilmesi ve özellikle imar durumundaki plan notları dikkatle incelenmesi büyük önem arz eder. Zira, 6306 sayılı Kanuna tabi riskli binalarda müktesep (kazanılmış) ha imkanı, işte bu plan notlarında yatmaktadır. Örneğin, bir belediyeye ait imar durumuna ilişkin plan notunda yer alan şu ifade açıkça müktesep hakkın varlığını gösterir: “İlgili İdare tarafından, tehlike arz etmesi sebebi ile tedbir amaçlı boşaltılan ve sonrasında ilgilisince veya İdarece yıkılan ya da yıkılacak yapılar ile 6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkındaki Kanun kapsamında, Riskli Yapı Tespiti yapılmış binaların yıkılıp yeniden yapılması durumunda Meri 1/1000 ölçekli uygulama imar planından önce yapıldığı dönemdeki imar planına, ilgili yasa ve yönetmelik hükümlerine göre ruhsat veya yapı kullanma izin belgesi almış olan; meri imar planına göre tamamı donatı veya yol alanında kalmayan ya da bir kısmı bu alanlarda kalmakla birlikte kalan imarlı alanına göre yapılaşabilecek parsellerde var ise donatı alanlarının kamu eline geçişinin sağlanması ve yıkılıp yeniden yapılması halinde talep edilmesi durumunda imar planındaki fonksiyonu koruması şartıyla yapı ruhsatında veya yapı kullanma iznine esas onaylı projesinde yer alan bodrum, çatı arası ve diğer katlardaki iskâna konu toplam inşaat alanına ve ruhsatındaki yol kotunun üzerindeki kat adedine göre meri yönetmeliklerden gelen zorunlu yangın merdiveni ve yangın güvenlik holü ilave edilerek uygulama yapılabilir.”

İşte böyle bir plan notu karşısında, yukardaki 1000 metrekare arsamızda, 10 katlı ve 300 metrekare taban alanlı binamızda sahip olduğumuz müktesep hak 3000 metrekare net alandan oluşacaktır. Bu durumda mevcut imar durumunda göre 350 metrekare maksimum taban alanlı ve en fazla 2070 metrekare net alanlı inşaat yapma imkanı olmasına rağmen, müktesep hak sayesinde 300 metrekare taban alanlı ve 3000 metrekare net alanlı inşaat yapma imkanı doğmamaktadır. Görüldüğü üzere, müktesep hak, neredeyse 1000 metrekare daha fazla inşaat alanı imkanı vermektedir. Yine binanın riskli yapıya konu olması nedeniyle plan notları çerçevesinde eski ruhsat alanı aynen korunması yanında yeni imar durumunun zorunlu kıldığı yangın merdivenlerinin ya da yangın güvenlik holünün de ilave edilmesi ile yeni binada net alan artışının bu şekilde daha da arttırılması olasıdır.

Sonuç yerine

Yukarıda ifade edildiği üzere, müktesep (kazanılmış) hak kavramı İmar Mevzuatına özgü ve farklı bir anlam ihtiva etmekle birlikte, özellikle kentsel dönüşüme konu yapılarda plan notları ile önem kazanan ve malikler lehine oldukça avantajlı bir durum meydana getiren uygulamadır. Yine uygulama açısından, plan notları ile parsellerin tevhit edilmesi suretiyle de kentsel dönüşüme konu binalarda malikler lehine başkaca avantajların sağlandığını da görmekteyiz. Ancak, bu yöndeki avantajların çoğu riskli yapı malikince bilinmediği ve böyle bir bilgisizlik ya da tecrübesizliğin özellikle bazı yükleniciler tarafından kötüye kullanıldığı da sıklıkla görülmektedir. Örneğin, müktesep hakkın varlığını ya da riskli yapıya konu parsellerin tevhit edilmesi ile imar artışını bilmeyen maliklerle sözleşme yapan yükleniciler, yüzdesel bir orandan değil de maliklere daire/dükkan vermek suretiyle anlaşma yapmakta, böylece müktesep hakkın ya da parsellerin tevhit edilmesi ile ortaya çıkacak avantajlardan sadece kendileri yararlanma yolunu tercih etmektedir. Bu nedenle, kentsel dönüşüm süreçlerinin uzman mimar ve hukukçularla birlikte başlatılması, sürdürülmesi ve sona erdirilmesini oldukça önemsemekteyiz.