Uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti kavramı, gündelik kullanımda çoğunlukla uyuşturucu maddenin belirli bir bedel karşılığında devredildiği ve failin bu devirden ekonomik menfaat sağladığı bir ilişkiyi çağrıştırmaktadır. Oysa Türk ceza hukukunda “uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti” suçunun kapsamı, ticaret kavramının ekonomik anlamıyla sınırlı değildir. Kanun koyucu, uyuşturucu maddenin dolaşıma sokulmasını yalnızca kazanç elde etmeye yönelik bir faaliyet olarak değil, kamu sağlığı üzerinde doğurduğu tehlike itibarıyla cezalandırılması gereken bir fiiller bütünü olarak düzenlemiştir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 188. maddesi bakımından kanun koyucu, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçunu yalnızca uyuşturucu maddenin satılması üzerine kurmamıştır. TCK m.188/3’te uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satmak, satışa arz etmek, başkalarına vermek, sevk etmek, nakletmek, depolamak, satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ayrı seçimlik hareketler hâlinde düzenlenmiştir.

Bu düzenleme, suçun oluşması bakımından ekonomik menfaat elde edilmesinin zorunlu bir unsur olmadığını göstermektedir. Kanun koyucu “satmak” ile yetinmemiş, bundan bağımsız olarak “başkalarına vermek” fiilini de suçun maddi unsurunu meydana getiren hareketlerden biri olarak kabul etmiştir. Dolayısıyla uyuşturucu maddenin karşılıksız devredilmiş olması, tek başına TCK m.188/3’ün uygulanmasına engel değildir.

Ancak kanunun “başkasına verme” fiilini cezalandırmış olmasından hareketle ulaşılabilecek sonuç ile uygulamada zaman zaman bu hükme yüklenen anlam birbirinden ayrılmalıdır.

Çünkü “bedelsiz olarak başkasına verilen uyuşturucu madde TCK m.188 kapsamında olabilir” önermesi ile “bedelsiz olarak başkasına ulaşan her uyuşturucu madde TCK m.188 kapsamındadır” önermesi aynı şey değildir. İkinci kabul, ceza hukukunda tipiklik incelemesini büyük ölçüde işlevsiz hâle getirecek kadar geniş bir yorum sonucunu doğurabilir.

Tam da bu noktada Türk Ceza Kanunu’nda uyuşturucu maddeler bakımından birbirine temas eden, fakat maddi unsurları ve cezalandırılma gerekçeleri birbirinden önemli ölçüde ayrılan üç suç tipi karşımıza çıkmaktadır: TCK m.188’de düzenlenen uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti, TCK m.190’da düzenlenen uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma ve TCK m.191’de düzenlenen kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alma, kabul etme veya bulundurma yahut uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanma suçu. Bu üç hüküm arasındaki sınır, özellikle bedelsiz paylaşım ve birlikte kullanım vakalarında belirleyici hâle gelmektedir.

TCK m.188’de düzenlenen uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçu, ekonomik anlamdaki “ticaret” kavramından daha geniş bir hukuki içeriğe sahiptir. Kanun koyucu, “satmak” fiilinin yanında “başkasına vermek” fiilini de bağımsız bir seçimlik hareket olarak düzenlemiştir. Bu nedenle uyuşturucu maddenin karşılıksız devri de, maddenin bir başkasının bağımsız tasarrufuna bırakılması suretiyle dolaşıma sokulması nedeniyle TCK m.188 kapsamında değerlendirilebilir. Başka bir ifadeyle, burada cezalandırılan yalnızca uyuşturucudan kazanç sağlanması değil, uyuşturucu maddenin üçüncü kişilere aktarılmasıdır. Bu sebeple satış bedeli veya ekonomik menfaat, “başkasına verme” fiili bakımından suçun kurucu unsuru değildir.

TCK m.191, uyuşturucu veya uyarıcı maddenin kişisel kullanım amacıyla satın alınmasını, kabul edilmesini, bulundurulmasını veya kullanılmasını suç olarak düzenlemektedir. Bedelsiz verme bakımından hüküm, özellikle ortak kullanım hâllerinde önem taşır. Birlikte tüketmek amacıyla temin edilen uyuşturucunun kişiler arasında paylaşılması, tek başına “başkasına verme” olarak kabul edilemez; fiilin ortak kullanım kapsamında kalıp kalmadığı somut olayın özelliklerine göre belirlenmelidir.

TCK m.190, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırmaya yönelik belirli davranışları bağımsız bir suç olarak düzenlemektedir. Kullanım amacıyla özel yer, donanım veya malzeme sağlanması, kullananların yakalanmasını zorlaştıracak önlemler alınması veya kullanma yöntemleri konusunda bilgi verilmesi bu suçun seçimlik hareketlerini oluşturmaktadır. Hükümde cezalandırılan esas fiil, uyuşturucu maddenin devri değil, başkasının uyuşturucu kullanımının bilinçli olarak kolaylaştırılmasıdır.

Özetle; TCK m.188’de uyuşturucu maddenin başkasının tasarrufuna geçirilmesi, TCK m.190’da kullanımın kolaylaştırılması, TCK m.191’de ise kişisel kullanıma yönelik fiiller cezalandırılmaktadır. Bu nedenle özellikle bedelsiz paylaşım ve birlikte kullanım olaylarında, salt uyuşturucu maddenin birden fazla kişiye ulaşmış olması suç vasfını belirlemeye yeterli değildir..

Bu nedenle üç suç tipi arasındaki fark yalnızca failin uyuşturucu maddeyle ne yaptığına değil, hangi hukuki anlamı taşıyan hareketi gerçekleştirdiğine ilişkindir.

TCK m.188 bakımından soru, uyuşturucu maddenin başkasının hâkimiyet alanına geçirilip geçirilmediğidir. TCK m.190 bakımından soru, başkasının uyuşturucu kullanımının kanunda belirtilen hareketlerden biriyle kolaylaştırılıp kolaylaştırılmadığıdır. TCK m.191 bakımından ise mesele, uyuşturucu maddenin kişinin kendi kullanımıyla sınırlı bir hukuki ilişki içerisinde bulunup bulunmadığıdır. Bu ayrım özellikle “ikram” olarak ifade edilen vakalarda önem kazanmaktadır.

Bir uyuşturucu kullanıcısının yanında bulunan maddeyi aynı ortamda bulunan arkadaşına kullandırması, gündelik hayatın diliyle “ikram” olarak ifade edilebilir. Ancak ceza hukukunda “ikram” adı altında bağımsız bir suç tipi bulunmamaktadır. Bu nedenle mahkemenin fiile gündelik dilde verilen isimden değil, fiilin somut gerçekleşme biçiminden hareket etmesi gerekir.

Burada özellikle iki hususun birbirine karıştırılmaması gerekir. Uyuşturucu maddenin kendisini sağlamak ile uyuşturucu kullanmanın koşullarını sağlamak aynı şey değildir.

İşte bedelsiz uyuşturucu devrine ilişkin uyuşmazlıkların temel problemi burada ortaya çıkmaktadır: Maddenin fiziksel olarak el değiştirmesi ile suçun hukuki anlamda oluşması birbirine eşitlenmemelidir.Ceza hukukunda maddi hareketin gözlemlenmesi, tipiklik incelemesinin başlangıcıdır; sonu değildir.

Bir kişinin elindeki uyuşturucu maddeden diğer kişiye uzatmış olması iddiası karşısında dahi maddenin kim tarafından temin edildiği, baştan itibaren ortak kullanım amacı bulunup bulunmadığı, kişiler arasındaki ilişki, maddenin miktarı, olayın gerçekleştiği ortam, uyuşturucunun ne şekilde tüketildiği ve diğer kişinin madde üzerinde bağımsız bir tasarruf alanı elde edip etmediği değerlendirilmelidir.

Aksi hâlde birlikte kullanım olgusunun bulunduğu hemen her olayda, uyuşturucu maddeyi ilk temin eden kişinin TCK m.188/3 kapsamında “başkasına verme” suçundan sorumlu tutulması gibi son derece geniş bir cezalandırma alanı ortaya çıkabilir.Böylesi bir sonuç, özellikle suçlar arasındaki yaptırım farklılığı dikkate alındığında çok daha ciddi bir hukuki problem hâline gelmektedir.

Bu değerlendirmede uyuşturucu maddenin miktarı, türü ve paketlenme biçimi; maddenin kim tarafından ve ne amaçla temin edildiği; failin uyuşturucu kullanıcısı olup olmadığı; hassas terazi veya paketleme materyallerinin bulunup bulunmadığı; iletişim kayıtları; para hareketleri; taraflar arasındaki ilişki; tanık anlatımları; fiziki veya teknik takip bulguları ve olayın gerçekleşme biçimi bir bütün hâlinde ele alınmalıdır.

Ceza yargılamasında hiçbir emare, suçun kanuni unsurunun yerine geçirilemez. Bu nedenle bedelsiz uyuşturucu verme iddiasının bulunduğu dosyalarda mahkemenin yalnızca “sanığın uyuşturucu maddeyi diğer şahsa verdiği” tespitinden hareketle ağır suç vasfına ulaşması yeterli değildir. “Verme” olarak nitelendirilen hareketin hangi koşullarda gerçekleştiği, maddenin kimin hâkimiyetinde bulunduğu, diğer kişinin madde üzerinde bağımsız tasarruf elde edip etmediği ve olayın neden birlikte kullanım kapsamında değerlendirilmediği kararın gerekçesinde ortaya konulmalıdır.

Dolayısıyla mesele, TCK m.188, m.190 ve m.191 arasında sanık lehine olan hükmün keyfî biçimde seçilmesi değildir. Mesele, ceza sorumluluğunun ancak gerçekleşen fiilin bütün kanuni unsurlarıyla örtüşen suç normuna dayanılarak kurulabilmesidir.

Bu, ceza hukukunda kanunilik ilkesinin doğal sonucudur.Kanunilik ilkesi yalnızca “kanunsuz suç ve ceza olmaz” güvencesinden ibaret değildir. Aynı zamanda ceza normunun sınırlarının yorum yoluyla sanık aleyhine genişletilmemesini ve birbirinden farklı tipik hareketlerin yalnızca sonuçlarının benzerliğinden hareketle aynı suç içerisinde eritilmemesini gerektirir.

Ceza muhakemesinde mahkûmiyet, sanığın suçu işlemiş olmasının mümkün görülmesine değil, isnat edilen suçun kanuni unsurlarıyla birlikte sanık tarafından gerçekleştirildiğinin her türlü makul şüpheden uzak biçimde ortaya konulmasına dayanmalıdır.

Bu nedenle bedelsiz uyuşturucu devri bakımından varılması gereken sonuç iki yönlüdür.

Birincisi; uyuşturucu maddenin karşılıksız verilmiş olması, sırf ekonomik menfaat elde edilmediği gerekçesiyle TCK m.188/3’ün uygulanmasını kategorik biçimde engellemez. Kanun koyucu “başkasına verme” fiilini “satma”dan bağımsız olarak düzenlemiştir.

İkincisi ve kanaatimizce daha önemlisi ise; bu düzenleme, karşılıksız paylaşımın söz konusu olduğu her olayın doğrudan uyuşturucu madde ticareti suçuna dönüştürülmesine hukuki dayanak oluşturmaz.

Özellikle düşük miktarda uyuşturucu maddenin söz konusu olduğu, tarafların kullanıcı olduğu, herhangi bir satış bedeli veya ekonomik menfaatin bulunmadığı ve olayın birlikte kullanım yahut sosyal paylaşım içerisinde gerçekleştiğinin ileri sürüldüğü dosyalarda TCK m.188’e başvurulmadan önce maddi vakıanın TCK m.190 ve m.191 ile olan sınırının ayrıca tartışılması gerekir.

Burada amaç uyuşturucu maddenin başkasına verilmesini önemsizleştirmek değildir. Amaç, ceza hukukunun birbirinden farklı gördüğü fiilleri, yalnızca uyuşturucu maddeyle bağlantılı olmaları nedeniyle aynılaştırmamaktır.

Uyuşturucuyla etkin mücadele kamu sağlığının korunması bakımından tartışmasız biçimde meşru ve gerekli bir amaçtır. Ancak hukuk devletinde ceza normunun caydırıcılığı, normun sınırlarının belirsizleştirilmesi pahasına sağlanamaz. Çünkü cezalandırma yetkisinin meşruiyeti yalnızca devletin hangi fiille mücadele ettiğine değil, kimi, hangi fiil nedeniyle ve hangi hukuki gerekçeyle cezalandırdığına da bağlıdır.

Sonuç itibarıyla, uyuşturucu madde suçlarında hukuki nitelendirme, fiilin görünüşüne değil, somut olayın özellikleri ve ilgili suç tipinin kanuni unsurları esas alınarak yapılmalıdır. Aksi hâlde, ilk bakışta basit bir paylaşım veya birlikte kullanım olarak görünen bir eyleme hatalı bir hukuki vasıf yüklenmesi, kişinin özgürlüğünden yıllarla ölçülebilecek ölçüde yoksun bırakılması sonucunu doğurabilir.

TCK m.188, m.190 ve m.191 arasındaki sınırın doğru çizilmesi, yalnızca suç vasfının belirlenmesine ilişkin teknik bir mesele değildir. Zira aynı maddi olayın farklı bir suç tipi altında nitelendirilmesi, kişinin tabi olacağı yaptırımın ağırlığını ve özgürlüğünden yoksun bırakılacağı süreyi doğrudan değiştirebilmektedir. Bu nedenle somut fiilin hukuki niteliği ortaya konulmaksızın ağır yaptırım öngören suç tipine başvurulması, kişi özgürlüğü bakımından yıllarla ölçülebilecek sonuçlar doğurabileceği gibi ceza hukukunun kanunilik ve ölçülülük ilkeleriyle de bağdaşmayacaktır. Devletin uyuşturucu suçlarıyla etkin mücadele yükümlülüğü tartışmasız olmakla birlikte, bu mücadele suç tipleri arasındaki sınırların sanık aleyhine genişletilmesini meşru kılmaz. Aksine, yaptırım ağırlaştıkça suç vasfının tayininde gösterilmesi gereken hukuki özen de aynı ölçüde artmalıdır.

Unutulmamalıdır ki suç vasfının tayinindeki hata, ceza hukukunda yalnızca yanlış normun uygulanması sonucunu değil, kişi özgürlüğüne ağır ve telafisi güç bir müdahaleyi de beraberinde getirebilir.

Av. Ceren KURT