Hukuki Akıl Yürütmeye Ekonomik Yaklaşımlar

(Economic Approaches to Legal Reasoning)

“Ekonominin temeli güvendir. Güvenin temeli hukuktur.”

Giriş

Gelişmiş teleolojik bir akıl yürütme biçimi olarak ekonomi, yasal akıl yürütmede rol oynamak için ciddi bir aday olup, (1) Alternatif yasal kararların olası sonuçları hakkında bilgi sağlamakta, (2) Belirlenen hedeflere ulaşmanın en iyi yolları hakkında araçsal argümanlar sunmakta ve (3) Amaçsal yorumlamanın bir parçası olarak belirli yasal hükümler için arka plan gerekçeleri olarak arzu edilen politika hedeflerini belirlemektedir. Bu genellikle, kanunların veya yasal emsallerin kararı motive etmek için “ekonomik değerlendirmeler” gerektirdiği bağlamlarda gerçekleşir.

Kuşkusuz, hukuk ve ekonomi aynı sorunla karşılaşmaktadır: Enderlik bağlamında menfaatlerin çatışması ve bencillik sosyal açıdan arzu edilir sonuçlara nasıl kanalize edilir? Pazar bir çözüm iken, hukuk ta ötekisidir. Ve her ikisi etkileşim içindedirler.

Ekonomistler bencil davranan bir insan modeli üzerine disiplinlerini inşa ettiler. Genelde insanlar birer melek olmayıp, diğerkâmlık üzerine inşa edilecek hukuki veya ekonomik bir sistem, insanlara cennet vaat etse de hemen çökecektir. İlahi bir rehberlik yardımı söz konusu olsa bile, hukukun söylediği ile insanların yaptıkları arasında bir örtüşme olacağına inanmak hatalıdır. İnsanlar hukuka yalnızca öyle davranmanın kendi menfaatlerine olduğunda itaat edecekler ve her halde yasaların tahmil ettikleri dezavantajları da en asgariye indirmek üzere çaba harcayacaklardır.

Hukukun ekonomik işlevi de olası tüm zararları önlemek olmayıp, bedellerini en aza indirmek veya yararı en çoğa çıkarmaktır. İşte yaşamın gerçekleri ve yararcılıktan kaynaklanan bir çizgide yer alan hukukun ekonomik analizi, daha kolay bir ölçümleme ölçütü olarak ekonomik etkililiğin, zevk ve acı ölçütü olan “mutluluk aritmetiği” ile ikame edilmesidir. Ekonomik yaklaşım öncelikle ABD’de vücut bularak oldukça gelişme kaydetmiştir. Bu akımın temel tezi, “ekonomi kuramları ve deneysel yöntemlerinin hukuk sisteminin merkezi kurumlarına uygulanmasından ibarettir”.1

Hukukun ekonomik analizi, (1) Yasal kuralların etkilerinin belirlenmesi ve (2) Sosyal refahın iyi tanımlanmış tanımları açısından yasal kuralların etkilerinin arzu edilebilirliğinin değerlendirilmesiyle ilgilidir. Ekonomik analizin merkezinde, işlem maliyetlerinin yokluğunda kaynakların özel pazarlık yoluyla verimli bir şekilde tahsis edileceğini öne süren Coase Teoremi gibi fikirler yer almaktadır. Ekonomik analiz, haksız fiiller, sözleşmeler ve mülkiyet hukuku gibi çeşitli hukuk alanlarının yanı sıra finans piyasalarının düzenlenmesi, rekabet hukuku ve fikri mülkiyet korumaları üzerinde de büyük bir etkiye sahip olmuştur. Hukuk bilimcileri ve ekonomistler, bu kesişim noktalarını inceleyerek, yasaların karmaşık toplumsal bağlamlarda nasıl adalet, verimlilik ve etkili yönetişim sağlayabileceğini araştırmaktadır. Bu alan gelişmeye devam ederken, kuşkusuz, modern yasal çerçeveleri şekillendirmek ve ortaya çıkan ekonomik sorunları ele almak için hayati önem taşımaktadır.

Hukukun ekonomik analizi genellikle iki alt alana ayrılır: Pozitif ve normatif. Pozitif hukuk ve ekonomi, çeşitli yasal kuralların etkilerini tahmin etmek için ekonomik analiz kullanır. Pozitif ekol, büyük ölçüde savunucularının verimli yasal kuralların doğal olarak geliştiğine inanmaları nedeniyle, kendisini yasal sistemin ürettiği teşviklerin incelenmesiyle sınırlandırır.

Hâkim Richard Posner, basit ekonomik kavramların tüm hukuk dallarında-sözleşme, ayni haklar, ceza, aile, ticaret, anayasa, idare ve usul yasalarında- kullanılabileceğini sergiledi. O’nun (ilki 1973 yılında yayınlanan) “Hukukun Ekonomik Analizi” adlı eseri ekonominin hukuka ayrıntılı olarak uygulanmasını içermektedir.2

Ekonomistler hukuku teşvikleri (incentives) değiştiren bir sistem olarak görürken, hukukçular onu kurallar ve usuller sistemi olarak görmektedir. Bu çok temel bir ayrımdır. Hukukun ekonomik analizinde, hukukun etkili olup olmadığı söylenebilirse de etkililiğin iyi veya kötü olduğu söylenemez. Ekonomistler, serbest pazarı etkili olduğu için savunduklarında, değerden uzak bilim insanı gibi davranmıyorlar ve onlar ahlak felsefesine bir seçenek sunmuyorlar. Onlar liberal adalet ilkelerini savunmaktadırlar.

Ekonomik analiz, kuşkusuz, hukukun farklı genellik seviyelerinde daha iyi anlaşılmasına ve daha iyi işleyişine katkıda bulunmuştur.3 Hukuki akıl yürütmedeki ekonomi, mahkemede hukuken geçerli kabul edilen yasal kuralların ve ilkelerin amaçları ve sonuçları hakkındaki argümanlarla ilgili olup, bunlar arasında şunlar yer almaktadır:

1. Alternatif yasal kararların olası sonuçlarının tahminleri;

2. Yasal olarak belirlenmiş bir amaca ulaşmanın en iyi yolları hakkındaki teknik normatif argümanlar ve

3. Belirli yasaların arzu edilen amaçları hakkındaki refahçı normatif argümanlar yer alır.

Hukuki akıl yürütmenin ekonomisi ise (1) Bireylerin, tüzel kişilerin ve hukuken görevlilerin rasyonel faaliyetleri açısından hukuki süreçlerin açıklayıcı modellerini ve (2) Hukuki süreçlerin tasarımına, yani hukukun kurumsal uygulama olarak yapısına ilişkin normatif önerileri içermektedir.

Ekonomi, iki ana yolla hukuki akıl yürütmeye katkıda bulunabilir: Birincisi, hukuki uygulama tarafından belirlenen koşullar altında. Hukuk ve ekonomi bilimcileri, bulgularının pratik etkisinin siyasi toplulukların veya hukuk sistemlerinin belirli özelliklerine bağlı olduğunu kabul ederken, bu koşulları en azından örtük olarak kabul ederler. Ekonominin hukuki akıl yürütmeye girmesinin en kısa yolu, ihtiyatlı veya sonuç odaklı argümanlar kılığındadır. Hâkimlerin davalara nasıl karar vermesi ve kuralları nasıl yorumlaması veya reform etmesi gerektiğine dair verimliliğe dayalı öneriler, hukuki kararların gerekçelendirilmesi için teleolojik veya sonuç odaklı argümanların geçerli olduğu ölçüde hukuki akıl yürütmede de geçerlidir. İkinci olarak, ekonomi, hukuk uygulayıcılarının bakış açısından kolayca açıklanamayan, hatta belki de görülemeyen hukuki muhakemenin yönlerine dikkat çekmekte ve bunları aydınlatmaktadır. Yargılamada veya daha geniş anlamda uyuşmazlık çözümünde hukuki muhakemenin kurumsal biçimleri, analiz gerektiren düzenliliklerin yanı sıra istenmeyen sistemik sonuçlar da sergilemektedir: Tanımlama, ölçme ve açıklama. Hukuki süreçler ayrıca, kendilerine dışsal normatif ölçütler dikkate alınarak değerlendirmeye tabidir. Bu açıdan bakıldığında, ekonomi karar vericilere olası reformları değerlendirmek için araçlar sağlamaktadır.

Yargı kararı çoğunlukla geçmişte meydana gelen bir dizi olgu hakkında hüküm verme anlamında geriye dönük olsa da bazen geleceğe atıfta bulunularak gerekçelendirilir. Hâkimler kararlarını sonuçsal değerlendirmelere dayandırma yetkisine sahip olduklarında, alternatif kararların beklenen sonuçlarıyla ilgili argümanlarla kararlarını gerekçelendirme görevleri de vardır. Hukuki akıl yürütme açısından, sonuçlar ancak kamuoyuna açık gerekçelendirme argümanlarında açıkça dile getirildikleri ölçüde önem taşır.

Kuşkusuz, sonuç kavramının açıklığa kavuşturulması gerekiyor. Öncelikle, ‘hukuki’ ve ‘davranışsal’ sonuçları birbirinden ayırabiliriz. Hukuki sonuçlar hukuk sisteminin içindedir: Hâkim, “kuralın hangi tür davranışları yetkilendireceği veya yasaklayacağı” sorusunu sorarak, X veya Y yorumunun hukuk sistemindeki diğer kurallar üzerindeki mantıksal etkilerini inceler. Davranışsal sonuçlar ise hukuk sisteminin dışında, genel olarak toplumda “kuralın hangi insan davranışını teşvik edeceği veya caydıracağı” ile ilgilidir.

Bireysel ve sistemik davranışsal sonuçları daha da ayırt edebiliriz. İlki, bireysel bir davada yer alan tarafları ilgilendirmektedir. Örneğin, hâkimler genellikle bir suç zanlısının kaçma veya daha fazla suç işleme olasılığına dayanarak tutuklanıp tutuklanmayacağına karar verirler.

Sonuç odaklı bir yargı kararı (teleolojik bir argüman), belirsizlik altında üç aşamalı bir optimizasyon süreci olarak temsil edilebilir: Birincisi, ilgili normatif standart(ları) belirlemek; ikincisi, her olası kararın sonuçlarını standart(lar) tarafından belirtilen boyutlarda ölçmek; üçüncüsü ise, olası kararları ağırlıklandırıp karşılaştırarak genelde en iyi beklenen sonuçlara sahip olanı seçebilmektir.

Sonuç Odaklı Akıl Yürütmenin Üç Adımı

Adım Karar Verici Tarafından Cevaplanacak Soru Zorluklar

1. Tanımlama Hangi sonuçlar (etkiler) önemlidir? İşlevselleştirme

2. Ölçme Kararın etkisi nedir? Bilgi

3. Değerlendirme Hangi kararın genel olarak daha iyi sonuçları vardır? Dengeleme

Hukukun ekonomik işlevi de olası tüm zararları önlemek olmayıp, bedellerini en aza indirmek veya en çoğa çıkarmaktır. İşte yaşamın gerçekleri ile yararcılıktan kaynaklanan bir çizide yer alan hukukun ekonomik analizi, daha kolay bir ölçümleme ölçütü olarak ekonomik etkinliğin, zevk ve acı ölçütü olan mutluluk aritmetiği (felicific calculus) ile ikame edilmesidir. Ekonomik yaklaşım öncelikle ABD’de vücut bularak oldukça gelişme kaydetmiştir. Bu akımın temel tezi, “ekonomi kuramları ve deneysel yöntemlerinin hukuk sisteminin merkezi kurumlarına uygulanmasından ibarettir”. Bu bağlamda, normatif düzenlemeler ve mahkeme kararları pazar ajanlarının davranışlarını nasıl etkilemektedir? Mevcut normatif durumla maksimum faydayı sağlayıcı biçimde mevcut malların kullanılmasına yönelik teşviklerin sağlanması olanaklı mıdır? Hukukun ekonomik teorisini etkileştirmek üzere hukuk nasıl tasarlanmalıdır? Genelde, normatif düzenlemelerin/mahkeme kararlarının kişilerin davranışları üzerindeki etkileri nelerdir? Bu etkiler sosyal açıdan arzu edilmekte midir? Etkiler arzu edilmiyorsa, neden böyle olmaktadır? Birileri neden arzu edilemez oluğunu biliyorsa, bu durum nasıl değiştirilebilir? gibi soruların yanıtları aranmaktadır.

Hukuk fakültesi müfredatı, ekonomi ve psikoloji/sosyal psikoloji gibi alanları sarsan davranış devrimini neredeyse tamamen görmezden geldi. Hukuk kurallarımızı tasarlayan ve işleten hukukçular, sosyal ve davranış bilimlerinde nadiren zorunlu herhangi bir eğitim aldıkları için, çoğu ampirik çalışmalarla yanlış olduğu kanıtlanmış olan, insani kötü davranışlarla ilgili kendi sezgilerine güvenmek zorunda kaldılar.3

Sonuç olarak, hukuku, amaç belirlediğine ve temellendirilmesi akılda olduğuna göre, amaç değerlerin etik, sosyoloji ve ekonomiden çıkarılmakta olduğu bilinci ile hukuk eğitimi de şu nedenlerle yeniden formatlanmalıdır:

1. Ekonomistler, öteki sosyal bilimlerde olmayan, geniş ölçüde kabul görmüş teoriye sahiptirler;

2. Ekonomi, hukuk uygulamasında önemli bir yer tutmakta; yasalar bir bedel vazettiği gibi değiştirmekte, oldukça maliyetli olmakta; saik yaratmakta ve davranış değiştirmektedir, ve

3. Bir an için ekonomik değişkenlerin önemi göz ardı edilse bile, algılarımızda yer eden haklar, adalet ve ahlakilik düşüncesinin neye mal olacağının bilinmesi ihtiyacı vardır.

En yaygın biçimiyle hukukun ekonomik analizi, kaynakların etkili tahsisi ile onların ekonomik kullanımı ve aynı zamanda maksimum tatmin sağlayıcı biçimde kullanımını içeren etkililik ve özellikle “sosyal etkililiğe” odaklanmalıdır. Bu nitelikler “pareto optimumu/verimliliği”4 ilkesinde birleştirilmiştir: En azından bir kişi daha iyi olur ve hiç kimse daha kötü olmazsa sonuç daha verimlidir. Bu ilke, kullanıcılara özgü şeylerin optimum bir konumu aranması yanında bu şeylerin üretim ve tahsisinde ekonomik bir optimum lük sağlanmasında etkinliğe işaret etmektedir. Hukukun rasyonel etüdü için, kara kaplı kitap insanı şimdiki zamanın insanı olabilirse de gelecek zamanın insanı istatistik ve ekonomi insanı olacaktır.5

Hukuki Muhakeme

Hukuki muhakeme, tüm hukuk sisteminin temeli olup, avukatlar ve hâkimlerin yasaları, tüzükleri ve hukuki ilkeleri analiz edip yorumlayarak mantıklı ve haklı bir sonuca ulaşma sürecidir. Hukuki muhakeme sanatı, hukuki ilkelerin derinlemesine anlaşılmasını, eleştirel düşünme becerilerini ve bu ilkeleri belirli durumlara uygulama yeteneğini gerektirir. Bununla birlikte, her birinin kendi güçlü ve zayıf yönleri olan farklı hukuki muhakeme yaklaşımları vardır.

Ekonomik analiz, yinelersek, hukukun farklı genellik düzeylerinde daha iyi anlaşılmasına ve daha iyi işleyişine katkıda bulunmuştur. Hukuki akıl yürütme söz konusu olduğunda, bu katkılar iki büyük gruba ayrılır. Hukuki akıl yürütmedeki ekonomi, mahkemede hukuken geçerli kabul edilen yasal kuralların ve ilkelerin amaçları ve sonuçları hakkındaki argümanlarla ilgilidir.6

Hukuk ve Ekonomi İlişkisi

Hukuk, rasyonel davranış teorilerini değerlendirmek için zengin bir malzeme sağladığı için ekonomistler için ideal bir çalışma alanıdır. En yaratıcı araştırmacı bile, hukuki ihtilafların sıradan bir incelemesinin bile ortaya koyduğu durum çeşitliliğini hayal edemez.

İktisatçıların hukuku incelemesinin bir diğer nedeni de her iki disiplinin de farklı derecelerde teşviklerle ilgilenmesidir. İktisatta rasyonel karar vericiler, karşılaştıkları kısıtlamalara tabi olarak kendi çıkarlarını gözetmek için hareket ederler. Genellikle, bireylerin ekonomik kararlarını piyasalar bağlamında, piyasa fiyatlarına ve gelirlerine tabi olarak aldıklarını düşünürüz, ancak piyasa dışı kararlar da ekonomik bir bakış açısıyla analiz edilebilir. Nitekim, iktisadın açıklayıcı gücü en açık şekilde bu disiplinler arası bağlamlarda ortaya çıkar.

Hukuka ekonomik yaklaşım, rasyonel bireylerin yasal yaptırımların (para cezası, hapis cezası) tehdidini belirli davranış türleri için örtük fiyatlar olarak gördüğünü ve bu fiyatların, davranışı sosyal açıdan arzu edilen bir yöne yönlendirmek üzere ayarlanabileceğini varsayar. Yüz yıldan fazla bir süre önce, ünlü Amerikalı hâkim ve hukuk bilgini Oliver Wendell Holmes, hukuka ekonomik yaklaşımı iyi yansıtan bir hukuk teorisi ortaya koymuştur. Bu teori bazen hukukun öngörü teorisi olarak da adlandırılır.

Holmes'un teorisindeki kilit figür, ekonomi teorisindeki rasyonel karar vericiyle birçok ortak noktası olan "kötü adam"dır. Kötü adam, bilinçli olarak yasayı çiğnemeyi amaçlayan biri değildir; aksine, yasanın sınırlarını zorlamayı hedefleyen ve algılanan kazanç maliyeti aşarsa pişmanlık duymadan yasayı çiğneyecek rasyonel bir hesaplayıcıdır. Dolayısıyla, kötü adamın yasanın ne olduğunu ve onu çiğnemenin sonuçlarının ne olduğunu bilmekte büyük bir çıkarı vardır: "Yasayı ve başka hiçbir şeyi bilmek istiyorsanız, ona yalnızca bu bilginin tahmin etmesini sağladığı maddi sonuçları önemseyen kötü bir adam olarak bakmalısınız" (Holmes 1897, s.459).

Hukukun ekonomik modeli ise kötü adama odaklanmaz; çünkü ekonomistler insanların temelde ahlaksız olduğunu düşünürler. Birçok, belki de çoğu insan, doğru olma duygusuyla yasaya uyar ve bu nedenle yasal kurallardan marjinal olarak etkilenmezler. Böyle bir kişi, yakalanma olasılığına veya hapis cezasının ne kadar uzun veya kısa olacağına bakılmaksızın suç işlemeyecektir. Dolayısıyla, yasanın teşvik edici etkilerini incelemek için yasanın bağlayıcı bir kısıtlama olduğu kişilere odaklanmalıyız. Bununla birlikte, çoğu insanın en azından bazı durumlarda yasaya bu şekilde tepki verdiğini göreceğiz. Örneğin, ceza tehdidine rağmen bilinçli olarak suç işlemeyecek kişiler bile, potansiyel olarak haksız fiil sorumluluğuna (hatta hız sınırını aşmaktan dolayı cezai para cezasına) maruz kalmalarına neden olabilecek riskli faaliyetlerde (örneğin araba kullanmak gibi) bulunurken kararlar alırlar.

Pozitif ve Normatif Analiz

Hukukun ekonomik analizi iki türde yapılır: Pozitif ve normatif analiz. Pozitif analiz, insanların yasal yaptırım tehdidine nasıl tepki verdiğini şu sorular ile açıklamaya çalışır: Uzun süreli hapis cezaları daha fazla suçu caydıracak mı? Haksız fiil kurallarındaki değişiklikler kaza oranını nasıl etkileyecektir? Ya da daha tartışmalı bir konu olarak: Ölüm cezası adam öldürme oranını düşürecek mi? Silah sahipliğine getirilen kısıtlamalar suç oranını nasıl etkileyecektir? Dolayısıyla pozitif analiz, insanların hukuka bu şekilde tepki verdiği varsayımına dayanmaktadır.

Pozitif analiz bazen daha da ileri giderek, yasal kuralların ekonomik akıl yürütmeyi yansıtma eğiliminde olduğunu; başka bir deyişle, verimliliğin aslında hukukta yansıtılan bir sosyal hedef olduğunu ileri sürer. Bu ise hâkimlerin bireysel davalarda en iyi kararı belirlemek için bilinçli olarak ekonomik hesaplamalar yaptıkları iddiası değildir.

Pozitif analizin aksine, normatif analiz, yasanın verimlilik hedefine daha iyi ulaşmak için nasıl geliştirilebileceğini sormaktadır. Bu, sağlık hizmetleri/eğitim sisteminin nasıl daha verimli bir hale getirilebileceğini sormaya benzer. Bu analiz türü, verimliliğin yasanın yansıtması gereken bir hedef olduğu ve yasal kuralların bu hedefe ulaşamadığında değiştirilmesi gerektiği varsayımına dayanır. Bazı durumlarda bu tartışmasız ise de (örneğin dava sürecinin verimliliğini artırmayı amaçlayan önerilerde olduğu gibi) ancak verimliliğin yasanın teşvik etmesi gereken bir sosyal değer olduğu genel iddiası evrensel olarak kabul görmemektedir.

Verimlilik, Hukuku Değerlendirmek İçin Geçerli Bir Ölçüt müdür?

Eleştirmenler yasaları ekonomik verimlilik temelinde değerlendirmenin uygunsuz olduğunu savunmaktadır. Bunun yerine, yasanın adalet ve hakkaniyet gibi hedefleri izlemesi gerektiğini ileri sürmektedirler. Bunlar belirsiz terimlerdir, ancak yaygın bir anlamı toplumdaki servet dağılımıyla (dağıtıcı adalet) ilgilidir ve ekonomi, kaynaklarda en az fedakarlıkla adil bir dağılımın nasıl sağlanabileceği konusunda kesinlikle söyleyecek bir şeylere sahiptir. Adaletin bir başka anlamı ise basitçe verimlilik olabilir. Kıtlık/nedretlik dünyasında kaynakları israf etmek "ahlaksızdır" ve bu nedenle yasa, en azından diğer hedeflerle çelişmeyecek şekilde, bu tür israfı en aza indirgeyecek şekilde yapılandırılmalıdır-Posner.7

Kaplow ve Shavell (2002), toplumdaki tüm bireylerin refahının bir göstergesinin toplamı olarak tanımlanan sosyal refahın, yasal politikayı değerlendirmenin tek temeli olması gerektiğini savunmuşlardır. Bu argümana göre, adalet kavramları, insanların refahını artırdıkları ölçüde politikayı etkilemelidir. Aynı zamanda, servet maksimizasyonu gibi dar verimlilik kavramlarının da uygunsuz olduğunu, çünkü refahı etkileyebilecek faktörleri (örneğin, servet dağılımı) dışladıklarını ileri sürmektedirler.8

Bununla birlikte, pratik açıdan bakıldığında, verimliliğin belirli yasal kuralları değerlendirirken refah için en iyi gösterge olabileceğini öne sürüyorlar. Bu, özellikle açıkça ekonomik olan yasal sorular için geçerlidir. Örneğin, sözleşme ihlali tazminatları ticaretten elde edilen kazançları en üst düzeye çıkaracak şekilde yapılandırılmalı ve mülkiyet anlaşmazlıklarını düzenleyen yasalar pazarlığı teşvik etmeli ve dışsallıkları içselleştirmelidir.

Verimlilik Kavramları

Hukuka ekonomik yaklaşım, verimlilik kavramına dayanmaktadır. Bu nedenle, bunun tam olarak ne anlama geldiği konusunda net olmak önemlidir. Ekonomide verimliliğin temel tanımı Pareto verimliliğidir, ancak başka tanımlar da mevcuttur.

Pareto Verimliliği

Ekonomistler için "verimlilik" teknik bir kavram olup, günlük konuşmada "verimlilik" kullanımına yalnızca dolaylı bir bağlantısı vardır. Ekonomik verimliliği anlamak için, Pareto ilkeleri ve bazen Kaldor-Hicks verimliliği olarak adlandırılan ilgili bir düşünceye bakacağız.

Bir kaynak dağılımı, eğer yapılacak herhangi bir değişiklik, kişinin kendi standartlarına göre değerlendirildiğinde, tek bir kişiyi bile daha iyi duruma getirmeyecek ve en az bir kişiyi daha kötü duruma düşürecekse, Pareto optimaldir. Bunun ne anlama geldiğini anlamak için, A'dan bir varlığı alıp B'ye vermekten oluşan bir işlemden etkilenen sadece iki kişi (A ve B) olduğunu varsayalım. Eğer B, A'nın bu kaybını tamamen telafi eder ve kendisi de daha iyi durumda kalırsa, değişiklik Pareto üstündür. Benzer şekilde, birçok kişiyi etkileyen bir değişiklik, eğer değişiklikten potansiyel olarak zarar gören herkes tamamen telafi edilmişse ve kazananlar da bu sayede daha iyi durumda kalıyorsa, Pareto üstündür. Bir dağıtım, bu tür karşılıklı yarar sağlayan tüm değişimler tamamen tüketildiğinde Pareto optimal (veya verimli) olur.

Pareto verimliliği, kaynakların en ekonomik verimli bir şekilde tahsis edildiği anlamına gelir, ancak eşitlik veya adalet anlamına gelmez. İki bireyden ve aralarında dağıtılacak sabit bir mal ve hizmet seviyesinden oluşan bir toplumu ele alalım ve bu tür herhangi bir dağıtımı bir tahsis olarak tanımlayalım. Pareto verimli (veya Pareto optimal) olarak adlandırılan tahsisler, aşağıdaki iki tanımı karşılamaları anlamında tüm olası tahsisler arasında "en iyi" olanlardır: Birincisi, bir A tahsisi, başka bir B tahsisine göre Pareto üstün olarak kabul edilir, eğer her iki birey de A altında B'ye kıyasla en az aynı derecede iyi durumdaysa ve en az biri kesinlikle daha iyi durumdaysa. Bunun, farklı tahsislerin ikili karşılaştırmalarını yapmak için bir ölçüt olduğu unutulmamalıdır. Sadece iki bireyin herhangi iki mal sepeti altında refahlarını (veya faydalarını) değerlendirebilmelerini ve A altında mı, B altında mı daha iyi durumda olduklarına veya aralarında kayıtsız olup olmadıklarına karar verebilmelerini gerektirir. İkincisi, bir A tahsisi, Pareto verimliliği (veya Pareto optimal) olarak kabul edilir, eğer ona Pareto üstün olan başka bir tahsis yoksa.

Bu verimlilik anlayışı ciddi sorunlardan mustariptir. İlk olarak, bir işlemin Pareto verimliliğine sahip olması için, işlemden "kazananların" elde ettiği kazançların, kaybedenlerin kayıplarından daha büyük olması gerektiğini belirten formül gereği bu kayıpların nasıl hesaplanacağını düşünelim. Mevcut tek tutarlı ölçüt, kaybedenlerin her birinin rızasıdır. Dolayısıyla, bir işlem ancak kaybeden tarafın kendi memnuniyetine göre tam olarak tazmin edilebilmesi ve işlemden faydalanan taraf için de bir fazlalık kalması durumunda verimli olur. Bu durumda, bir işlemden etkilenen herhangi bir kişi, iradesi dışında bir varlıktan veya haktan mahrum bırakılmasına çok şiddetli bir şekilde itiraz ederse ve bu şekilde muamele görmesinden duyduğu mağduriyeti gidermek için çok yüksek düzeyde sonradan tazminat teklif edilmesi gerekirse, işlemin verimliliği şüpheli hale gelir.9

Coase Teoremi

Bu teoreme göre, kişiler bedelsiz görüşmeye istekli ve muktedir iseler (‘0’ işlem masrafı varsayımı), uygun haklar, en yüksek değeri verene bahşedilecektir.10 İngiliz ekonomist R.H.Coase (1910-2013) teoremi tarafları konfeksiyoncu ile doktor olan (Sturges v. Bridgman/1879 4CPD 172) komşuluk hukuku davasını inceleyerek sergilemiştir. Yıllarca sessizce birlikte yaşayan komşulardan doktorun muayene odasına bitişik konfeksiyoncunun mutfağında kullandığı aletlerin çıkardığı gürültü ve titreşim sorun oldu. Doktorun açtığı “men” davasında mahkeme gürültünün sonlandırılmasına karar verdi. Mahkemenin verdiği bu karar her iki mekânın kullanılmasını etkileyecek mi? Doktor ve konfeksiyoncunun müzakere edebilmesi halinde Coase’un yanıtı “hayır” idi.

Doktor

Konfeksiyoncu

Sessizlik

4.000 ₺

0 ₺

Gürültü

0 ₺

8.000 ₺

Doktorun sessizliğe veya konfeksiyoncunun gürültü yapmaya sahip olup olamayacağı üzerine pazarlık senaryosunu ele alalım. Sessizlik olduğunda doktor 4.000 ₺ kazanırken, konfeksiyoncu aletlerini kullanamayacağından kazancı sıfır olacaktır. Gürültü olduğunda hastalarına bakamayacağından doktorun kazancı sıfır olurken konfeksiyoncu 8.000 ₺ kazanacaktır. Bu durumda toplam miktar, konfeksiyoncu çalıştığında doktorun sessizlikteki kazanç miktarından fazla olduğundan gürültüyü tercih edeceğiz. Amaç üretim değerini maksimize etmek olduğundan kimin ne yaptığı önemli olmamaktadır.

Mahkemenin men kararı karşısında konfeksiyoncunun doktor ile pazarlığı için bir saiki belirmekte; mevcut sayısal değerlere göre doktor sessizliğe 4,000 ₺ verirken, konfeksiyoncu gürültülü üretime 8,000 ₺ değer verdiği görülmektedir. Bu iki değer arasında avantajlı bir pazarlık yapılabilir. 4,000 ₺ pazarlık payı içinde bir noktada anlaşmaya varabilirler. Bu durum, tarafların pazarlık yeti/gücüne bağlı olduğundan net bir miktar önceden tahmin edilemez. Alınan men kararı müzakere için başlangıç noktası oluşturmaktadır.

Şimdi mülkiyet hakkı öyle tesis edilmiş ki, doktorun sessizliğe hakkı olsun. Doktor sessizliğe sahip olabilir ve 4,000 ₺ kazanır olduğunda konfeksiyoncu gürültüyü doktorun sessizliğe verdiği değerden fazla değerlendirip, doktorun sessizliğini 4.500 ₺’ye satın alabilir.

Bu durumda aşağıdaki tablodaki değerler oluşacaktır.

Doktor

Konfeksiyoncu

Sessizlik

0 ₺

0 ₺

Gürültü

4,500 ₺

3,500 ₺

0+4500 8,000-4,500

Doktor 4,000 ₺ yerine 4,500 ₺’ye sahip olurken, konfeksiyoncu 0 ₺ yerine 3,500 ₺ sahibi olduğundan her ikisi de mutlu görünmekte ve bu sonuca göre üretimin toplam değeri 8.000 ₺ olmaktadır. Doktorun gürültüyü sonlandırma hakkı olmasına karşın, etkin çözüm gürültü olmaktadır.

Özetle, hukuki açıdan böyle bir davadaki karar, her arazi parçasının gelecekteki kullanımını belirleyecektir. Yalnız tarafların görüşmeye istekli olması varsayımını öngören ekonomiste göre, mahkeme kararı, her parçanın nasıl kullanılmasını belirleyen tüm süreç içinde yalnızca bir faktördür. Bu bağlamdaki ekonomik argüman, her iki tarafın kendi arazisini ne derece yüksek değerde olduğunu kabul etmesine dayalı bulunmaktadır. Konfeksiyoncu kendi kullanım değerini doktorun algıladığı kullanım değerinden daha yüksek görüyorsa, doktor lehine çıkan mahkeme kararının tenfizini satın alabilecektir. Benzeri şekilde de mahkemenin doktor aleyhine karar vermesi durumunda, doktor, kendi kullanım değerini konfeksiyoncunun gördüğünden daha yüksek algılıyorsa, zararlı kullanımın men’i için ödemeyi yapacaktır. Diğer bir anlatımla, mahkeme kararı ne olursa olsun, pazar, arazinin en etkin şekilde kullanımını belirleyecektir. O’nun çıkarımı, özel pazar tasarruflarının, hükümet ajanları örneğin mahkemenin bu konudaki kararı olmaksızın da kaynakların tahsisinde ekonomik açıdan en etkili sonucu doğurabileceği merkezindedir. Bu bağlamda sorulacak en uygun soru, haksız fiilde zararın etkileşim- de bulunan taraflardan kim tarafından ika edildiği değil, “her iki faaliyetin üretim toplam değerinin nasıl maksimize edilebileceğidir”. Coase, belli koşullar altında toplam üretim değerinin özel pazarlıkla (Caosean bargaining) maksimize edileceğini ileri sürdü. Bu doğrultuda, hukukun, ekonomik etkililiğin gereklerine göre sorumluluk/sorumsuzluk belirlemede11ekonomik yaşamın gereklerini yansıtması gerektiği ileri sürülebilir. Burada hukuki düzenleme kaynakların etkin tahsisini etkilememektedir. Ancak etkilediği bir alanda zarara kimin katlanacağını, külfetin kimin cebinden çıkacağını hukuki düzenleme belirlemektedir. Konfeksiyoncunun haklı bulunması durumunda zarara doktor, doktorun haklı bulunması durumunda konfeksiyoncu katlanacaktır.

Yalnız bu teorimin sınırlı durumlara özgü olduğu unutulmamalıdır:

  1. Yalnızca iki veya en azından çok az tarafın olması,
  2. Bunların birbirinden tamamen bağımsız bulunması; satın alma bakımından tam bir rekabetin varlığı,
  3. Tarafların stratejik davranmak yerine iş birliği içinde bulunmaları,
  4. Tarafların kazanımlar ve kayıplar konusunda karşılıklı bilgi sahibi olmak yanında işlem (transaction) bedelinin12 olmayışı ile girişimin kolaylaşmasıdır.

Görüldüğü üzere, teoremin geçerliliği istemli olmaya dayalıdır. Etkilenen taraflar ihtilaf çözümüne istekli olarak yanaşmalıdırlar.13

Sonuç

Hukuki akıl yürütmeye yönelik ekonomik yaklaşımlar, yasaların oluşturulmasını, uygulanmasını ve etkinliğini analiz etmek için mikroekonomi teorisini ve istatistiksel modelleri kullanmktadır. Bu çerçeve, yasa koyucular (legisprudence), hâkimler ve vatandaşlar da dahil olmak üzere hukuk aktörlerinin, maliyet-fayda dengeleri, teşvikler ve verimlilik kavramları etrafında yasayı şekillendiren rasyonel fayda maksimize ediciler olarak hareket ettiğini varsayar.

Hukukun ekonomik analizi olarak anılan disiplin tipik olarak iki temel metodoloji içermektedir:

- Pozitif Analiz: İnsanların belirli yasal kurallara nasıl tepki vereceğini tanımlamak ve tahmin etmek için ekonomik modellerin kullanılmasıdır. Bir yasanın davranışsal etkilerinin ne olacağı sorusuna cevap vermeye yardımcı olur; örneğin, belirli bir haksız fiil sorumluluk standardının kazaları caydırıp caydırmayacağı gibi.

- Normatif Analiz: Yasaların arzu edilen toplumsal hedeflere ulaşıp ulaşmadığını değerlendirmek ve yasal reformlar önermek için ekonomik ölçütlere—özellikle verimlilik ve servet maksimi- zasyonu—başvurulmasıdır.

Hukuki akıl yürütmede kullanılan temel ekonomik mekanizmalar ise şunlardır:

1. Teşvikler: Yasal kurallardaki değişikliklerin (örneğin para cezalarının veya tazminatların şiddetinin değiştirilmesi gibi) potansiyel suçluların maliyet-fayda analizini değiştirdiği ve davranışları temelden değiştirdiği varsayımı,

2. Verimlilik: Tahsis verimliliği (kaynakların en yüksek değere sahip kullanımlara dağıtılması) veya Coase Teoremi (işlem maliyetlerinin yokluğunda, özel tarafların yasal hakların ilk tahsisine bakılmaksızın verimli bir şekilde müzakere edeceğini öngören teorem) gibi kavramlara dayalı olarak yasaların değerlendirilmesi,

3. Rasyonel Seçim: Beklenen fayda teorisinin yasal süreçleri modellemek için uygulanması; tarafların, beklenen maliyetler ve başarı olasılığına dayanarak bir anlaşmazlığı uzlaşma yoluyla mı yoksa dava yoluyla mı çözeceklerini tahmin etme ve

4. Davranışsal Hukuk ve Ekonomi: Gerçek insan davranışının sıklıkla katı, mükemmel rasyonel "homo economicus" modelinden sapma gösterdiği sınırlı rasyonelliği açıklamak için bilişsel psikolojiyi entegre eden çağdaş bir geliştirmedir.

Bu çerçeveye ilişkin akademik kaynaklar, ekonomik muhakemenin mahkeme kararlarına, düzenleyici çerçevelere ve yasal yorumlara nasıl açıkça entegre edildiğini ayrıntılı olarak ele almaktadır. Bu, siyaset yapıcıların yeni yasalar hazırlarken ödünleşmeleri değerlendirmeleri ve toplumsal refahı en üst düzeye çıkarmaları için sistematik bir yöntem sunmaktadır.

Ekonomik analiz, kuşkusuz, karmaşık piyasa dinamiklerini uygulanabilir içgörülere dönüştürerek hukuki stratejiyi temelden güçlendirir. Rekabet hukuku ve anti tröst hukuku konularında, ekonometrik modelleme piyasa yoğunlaşmasını, fiyatlandırma modellerini ve rekabet etkilerini nicelleştirerek soyut hukuki teorileri somut ve savunulabilir kanıtlara dönüştürür. Ticari telafi davaları, düzenleyici kararları desteklemek veya sorgulamak için ekonomik etki değerlendirmelerine, maliyet-fayda analizlerine ve zarar miktarının belirlenmesine dayanır.

Kuşkusuz, veri analiz bilimi ve yapay zekanın entegrasyonu bu yetenekleri daha da geliştirmiştir. Makine öğrenmesi algoritmaları, geleneksel analizlerin gözden kaçırabileceği fiyat anormalliklerini, tüketici davranış kalıplarını ve piyasa manipülasyonu sinyallerini belirlemek için büyük veri kümelerini işlemekte; tahmine dayalı analizler, hukukçuların düzenleyici sonuçları tahmin etmelerine, dava riskini istatistiksel hassasiyetle değerlendirmelerine ve tazminat hesaplamalarını benzer davalarla karşılaştırmalarına olanak tanımakta; ekonomik analiz ve gelişmiş teknoloji birlikte güçlü bir rekabet avantajı yaratmaktadır. Bu araçlarla donatılmış hukuk profesyonelleri, giderek daha fazla veri odaklı hale gelen hukuk ortamında müvekkilleri için değeri en üst düzeye çıkaran kanıta dayalı stratejiler sunabilmektedir.

Hukukun ekonomik analizi, hukuk kurumlarının reformu için alternatif modelleri değerlendirmede de değerli bir araç olabilir. Bu yaklaşım, reform için üç temel ilke önermektedir: Hukukun kapsamını daraltmak, hukuku basitleştirmek ve hukuk sistemine erişimi değiştirmek için teşvikler kullanmak. Hukuk kuralları çok karmaşık hale gelebileceğinden, bunları basitleştirmek kıt kaynaklardan tasarruf sağlayabilir. Dava sayısını önemli ölçüde azaltmanın bir yolu da kaza mağdurlarının alabileceği tazminat miktarını yasal yargılamaya bırakmak yerine, önceden belirlenmiş çizelgeler veya tablolar kullanarak hesaplamaktır.

Hem ekonomi hem de hukuk, kuşkusuz, ayrı ayrı güçlü disiplinlerdir, ancak bir araya geldiklerinde farklı bir şey ortaya çıkar. Hukuk ve ekonomi, hukuk mesleğinin kural merkezli otoritesini, ana akım ekonominin benimsediği insan tercihleri ​​ve davranışlarına yönelik öngörücü, bilimsel yaklaşımla birleştirir. Kural geliştirme ve sonuç öngörülebilirliğinin birleşimi, hükümet, iş dünyası ve akademi kurumları arasında önemli bir kabul görmüş bir yaklaşım ve bir topluluk yaratır. Yine de bu yaklaşım ve topluluk, daha geniş çağdaş sosyal yaşamın dışında yer almaz. Onlar ve başarıları kendi başlarına sosyal olgular olup, dünyamızı, hukuk ve ekonomiyi sosyal ve kültürel bir perspektiften öğrenmemizi gerektiren şekillerde şekillendirmişlerdir.

Hukukun ekonomik işlevi de olası tüm zararları önlemek olmayıp, bedellerini en aza indirmek veya en çoğa çıkarmaktır. İşte yaşamın gerçekleri ile yararcılıktan kaynaklanan bir çizide yer alan hukukun ekonomik analizi, daha kolay bir ölçümleme ölçütü olarak ekonomik etkinliğin, zevk ve acı ölçütü olan mutluluk aritmetiği (felicific calculus) ile ikame edilmesidir. Ekonomik yaklaşım öncelikle ABD’de vücut bularak oldukça gelişme kaydetmiştir.14 Bu akımın temel tezi, “ekonomi kuramları ve deneysel yöntemlerinin hukuk sisteminin merkezi kurumlarına uygulanmasından ibarettir”. Bu bağlamda, normatif düzenlemeler ve mahkeme kararları pazar ajanlarının davranışlarını nasıl etkilemektedir? Mevcut normatif durumla maksimum faydayı sağlayıcı biçimde mevcut malların kullanılmasına yönelik teşviklerin sağlanması olanaklı mıdır? Hukukun ekonomik teorisini etkileştirmek üzere hukuk nasıl tasarlanmalıdır? Genelde, normatif düzenlemelerin/mahkeme kararlarının kişilerin davranışları üzerindeki etkileri nelerdir? Bu etkiler sosyal açıdan arzu edilmekte midir? Etkiler arzu edilmiyorsa, neden böyle olmaktadır? Birileri neden arzu edilemez oluğunu biliyorsa, bu durum nasıl değiştirilebilir? gibi soruların yanıtları aranmaya devam edecektir.

“İyi matematik bilmeyen toplumlarda adalet (hukuk) yoktur.” John Forbes Nash (1928-2015).

Prof. Dr. Mustafa Tören Yücel

---------

1 Mustafa T. Yücel. https://hukukihaber.net/Hukukun-Ekonomik-Analizi https://hukukihaber.net/Hukuk-ve-Ekonomi-Hareketinin-Merkezindeki-Anahtar-Fikirler

2 Bkz. R. Posner. Economic Analysis of Law Boston: Little, Brown & Co., 4.bası, 1992; Serdar Yay. Hukukun İktisadi Analizi: Richard A. Posner’in Hukuk ve İktisat Yaklaşımına Katkıları. SOSBİLDER [Internet]. 01 Aralık 2019;(EK SAYI (2019):415-40. Erişim adresi: https://izlik.org/JA53EZ97DZ

3 Péter Cserne, Fabrizio Esposito (Editörler) Hukuki Akıl Yürütmeye Ekonomik Yaklaşımlar: Genel Bir Bakış, Palgrave 2020.

3 Mustafa T. Yücel. “Hukuk Eğitimi Üzerine Sosyo-Juridik Bir İncelemr-Yeni Ufuklar” Ceza Adaletine Özgün Sorunlar, Adalet Yayınevi, 2023, ss.287-319.

4 “Pareto Optimumu Nedir? Pareto Verimliliği Ne Demek?” Milliyet (27/8/2021).

5 Justice O. W. Holmes. Path of Law, 1897.

6 Brian H. Bix, Frederick W. Thomas. Hukuki Akıl Yürütme ve Yorumlamaya Ekonomik Yaklaşımlar, Edward Edger, 2018. Thomas J. Miceli. The Economic Approach to Law, Third Edition, 2017.

7 Richard A. Posner. Values and Consequences: An Introduction to Economic Analysis of Law, 30, 1998.

8 Louis Kaplow and Steven Shavell Economic analysis of law Chapter 25 in Handbook of Public Economics, 2002, vol. 3, pp 1661-1784.

9 Pareto Optimality and the Rule of Law: Critique of Buchanan's Political Economy 2000, SSRN Electronic Journal

https://doi.org/10.2139/SSRN.2680535

10 R.H.Coase. “The Problem of Social Costs” 3 Journal of Law and Economics 1, 1960 ss.1-44; J.L.Coleman. Markets, Morals and the Law Cambridge:Cambridge Press.1988, ss.69-76; R.A. Posner. Overcoming Law 5. Bası, 1998, pp.409-425. A.U. Turkbağ. “Hukuk ve Ekonomi Anlayışı ya da Hukukun Ekonomik Analizi” HFSA 8,2003, ss.58-68; J.Rawls. Justice as Fairness, Cambridge, MA, 2001. Mustafa T. Yücel. Hukuk Felsefesi, 6.bası, Ankara, 2026.

11 Bkz. S.R. Perry. “Tort Law” A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory (Ed. By D. Patterson) Blackwell Publishers, 2000. p.60.

12 Transaction/işlem bedeli, ayni hakların saptanması, infazı ve transferi bedellerini içermektedir.

13 Bkz. W.Wegel. Economics of the Law, Routledge, 2008, s.50 v;.C.Veljanovski. The Economics of Law, 2. Bası, London, 2006.s.85 vd.

14 Bkz. R. Posner Economic Analysis of Law Boston: Little, Brown & Co., 4.bası, 1992; Coase, her disiplinin şu üç temel nitelikle tanımlanabileceğini önermektedir: Müşterek bir teori veya yaklaşım, müşterek analiz teknikleri ve müşterek bir konu. X disiplinin Y disiplinine katkısı, teknik, yaklaşım ve konu açısından ne ölçüde Y disiplinine ilgili ve farklı olduğuna dayalıdır. Bkz. R.H. Coase. “Economics and Contiguous Disciplines” 7 J.Legal Studies, 201, 1978; ekonomik ve hukuk arasındaki farklılık şöyle sergilenebilir: Ex post karşıtı ex ante’dir. Hukukçular tipik olarak retrospektif bir tutum sergilerken, ekonomistler, kurallar ve kararların potansiyel sanıklar/davacıların seçimleri ve eylemleri üzerindeki etkisine bakarlar.