1. SerPK m. 115'in SPK’ya Suç Duyurusunda Bulunma Tekeli Vermesinin Anlamı ve Amacı

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) 160. maddesi uyarınca kural olarak Cumhuriyet savcıları, suç şüphesini öğrendikleri anda re'sen soruşturma başlatma yetki ve yükümlülüğüne sahiptir. Ancak kanun koyucu; suçun niteliği, korunan hukuki yarar ve teknik uzmanlık gereksinimi gibi gerekçelerle bazı durumlarda soruşturma açılmasını özel şartlara bağlamıştır. Bu istisnaların en belirgin örneklerinden biri, Türk sermaye piyasalarının istikrarını ve güvenliğini koruyan 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nda (SerPK) yer almaktadır. SerPK’nin 115. maddesinde, Kanun kapsamında tanımlanan suçlar yönünden (piyasa dolandırıcılığı, bilgi suistimali, usulsüz halka arz vb.) Cumhuriyet savcılığının re'sen soruşturma yapma yetkisi sınırlandırılmış; bizzat Sermaye Piyasası Kurulu (SPK) tarafından yapılacak yazılı başvuru mutlak bir muhakeme (dava) şartı olarak öngörülmüştür. Bu suçlarda SPK rapor hazırlayıp başvurmadığı sürece savcılık dava açamaz, hatta resmî soruşturma aşamasına dahi geçemez. Bir vatandaş veya kurum doğrudan savcılığa başvurarak bir şirkette manipülasyon yapıldığı iddiasıyla şikâyette bulunsa bile, savcılık doğrudan soruşturma başlatamaz; dilekçeyi incelemesi ve görüş bildirmesi amacıyla öncelikle SPK’ya göndermek zorundadır.

Sermaye piyasaları son derece karmaşık, teknik ve uzmanlık gerektiren yapılardır. Kanun koyucu; asılsız ihbarlar veya derinlemesine inceleme yapılmadan aceleyle başlatılan soruşturmaların halka açık şirketlerin piyasa değerine, yatırımcı güvenine ve genel makroekonomik istikrara telafisi imkânsız zararlar verebileceğini gözeterek, ilk inceleme yetkisini uzman kurum olan SPK’ya vermiştir. Ayrıca her hukuka aykırılığın doğrudan ceza yargılamasına taşınması yerine, öncelikle idari tedbirlerle (işlem yasakları, idari para cezaları vb.) çözülmesi piyasa sağlığı açısından daha rasyonel bir tercihtir. SPK, ihlalin boyutuna göre idari mi yoksa cezai mi aksiyon alınacağını teknik bir süreçle değerlendirir.

Özetle; Sermaye Piyasası Kanunu kapsamında savcılığın re'sen soruşturma yapmasının engellenerek SPK suç duyurusunun bir ön şart olarak getirilmesi, hukuki güvenlik ile ekonomik istikrar arasında hassas bir denge kurmaktadır.

Bu çalışmada, SPK’ya tanınan bu yasal tekel ve filtreleme mekanizmasının Kurul’un kurumsal sorumluluğu ile Kurul üyeleri ve uzman personelinin bireysel sorumluluğu üzerinde nasıl bir hukuki etki ve sonuç doğurduğu değerlendirilecektir.

2. Cezai Sorumluluk Yönünden

Sermaye Piyasası Kurulu (SPK) üyeleri ve denetim personelinin görevleri sırasında tespit ettikleri sermaye piyasası suçlarını kasten veya ihmali bir tutumla adli mercilere bildirmemeleri ya da zorunlu denetim raporlarını düzenlememeleri halinde; fiilin, öncelikle 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (TCK) 257/2. maddesinde düzenlenen "ihmali davranışla görevi kötüye kullanma" suçu ve şartların varlığı halinde TCK'nin 279. maddesinde düzenlenen "kamu görevlisinin suçu bildirmemesi" suçu kapsamında cezai sorumluluk doğuracağı değerlendirilmektedir.

Kamu görevlisinin suç teşkil eden fiili öğrenip adli makamlara bildirmemesi kural olarak TCK m. 279 (Kamu görevlisinin suçu bildirmemesi) kapsamındadır. Ancak SerPK m. 115'in getirdiği özel denetim mekanizması ve yazılı başvuru şartı, SPK meslek personelinin somut inceleme yaparak rapor düzenlemesini zorunlu kılmaktadır. Görevin gereği olan inceleme raporunu kasten düzenlememek, geciktirmek veya başvuruyu engellemek şeklindeki eylemler, görevin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme gösterme kapsamında kalarak TCK m. 257/2'deki ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunu oluşturur. Yargıtay, görev gereği yapılması gereken bir işlemin yapılmamasını istikrarlı biçimde TCK m. 257/2 kapsamında görmekte; TCK m. 257/1 (icrai) uygulamasını ise bozma sebebi saymaktadır (Yargıtay 5. Ceza Dairesi, E. 2015/11197, K. 2019/5704, T. 27.05.2019).

3. Hukuki ve Mali Sorumluluk Yönünden

SerPK m. 115'in Kurul’a vermiş olduğu tekel yetkisi sebebiyle Cumhuriyet savcılıklarının re'sen müdahale edemediği bu yasal düzlemde; SPK piyasada meydana gelen manipülatif eylemleri ve usulsüzlükleri bizzat tespit etme imkânına sahip olmasına ve kendisine sunulan somut verilere rağmen hiçbir tedbir almamış, adli makamlara başvurmaktan kaçınmış veya gecikmişse ve bunun sonucunda piyasadaki hukuka aykırı ve yetkisiz faaliyetlerin sürdürülmesine zemin hazırlanarak yatırımcılar zarara uğramışsa, bu durum SPK’nın denetim ve adli bildirim ödevlerindeki açık ihmalini gösterir. Bu durum, hizmetin hiç işlememesi veya geç işlemesi suretiyle ağır bir hizmet kusurunu oluşturmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 28.09.2021 tarihli, E. 2020/477 ve K. 2021/429 sayılı kararında açık biçimde vurgulandığı üzere, özel kanunlarda kurumlara tanınan adli mercilere bildirim yetkisi mutlak bir yasal engel teşkil etmekte olup "bu başvuru muhakeme şartı niteliğindedir". İdarenin bu tekel yetkisi, mağdur yatırımcıların doğrudan savcılığa giderek cezai yoldan hukuki himaye elde etme imkânını sınırlandırmaktadır. Adli sürecin münhasıran Kurul iradesine bağlandığı bu yasal mimaride, idarenin hareketsizliği somut olayın koşullarına göre zararın belirleyici bir sebebi hâline gelebilmektedir.

Danıştay, idarenin piyasayı bozan eylemleri izleyerek "yanıltıcı olanlarını saptayarak yasaklamak ve gereği yapılmak üzere ilgili kuruluşlara bildirme görevinin bulunduğu kuşkusuzdur" tespitiyle, bildirim yükümlülüğünün ihlali ile piyasada doğan zararlar arasındaki uygun illiyet bağını açıkça değerlendirmektedir. Kurul'un gözetim ve başvuru görevlerini savsaklaması neticesinde zararın önlenememesi halinde, idari eylemsizlik ile maddi zarar arasındaki nedensellik bağı tam yargı davalarında sorumluluğun esasını oluşturmaktadır.

Sonuç

Normal şartlarda bir suçun savcılığa bildirilmemesi adli bir gecikmeye yol açtığında, sorumluluk ihbarı yapmayan bireylere veya genel kolluğa aittir. Ancak SerPK m. 115'in SPK’ya suç duyurusu yapma tekeli vermesi, SPK'yı sıradan bir idari kurum olmaktan çıkarıp adli sürecin kurucu ve filtreleyici bir aktörü haline getirmiştir. Piyasa gözetim tekeli Kurul'a verildiği için; Kurul'un açık ihlaller karşısındaki eylemsizliği, gecikmesi veya görev gereklerini yerine getirmemesi doğrudan idarenin mali sorumluluğunun (hizmet kusuru/tazminat) ve ilgili kamu görevlilerinin cezai sorumluluğunun doğmasında temel bir etken olmaktadır.

Borsa ve sermaye piyasası suçlarında başvuru konusunda tek yetkili SPK olduğu için; Kurul piyasadaki açık bir manipülasyonu veya usulsüzlüğü tespit etmekte bariz biçimde geç kalır ya da somut bulgulara rağmen makul sürede suç duyurusunda bulunmazsa, bu durum idare hukuku kapsamında "hizmet kusuru" teşkil eder. Savcılığın re'sen harekete geçemediği her gün yatırımcıların zararı büyüyebileceğinden, SPK’nın üzerindeki kamusal gözetim ve denetim özeni çok daha kritik bir hal almaktadır. Bu denetim ihmali veya gecikme nedeniyle doğrudan zarara uğrayan ve zararı kesinleşen yatırımcılar, idare aleyhine idari yargıda tam yargı (tazminat) davası açma yoluna gidebilmektedirler.

Rauf Karasu

Prof. Dr. Rauf Karasu

Hacettepe Üni. Hukuk Fak. Ticaret Hukuku ABD Başkanı