GİRİŞ

Rekabet hukukundaki ön araştırma ve soruşturma süreçleri, niteliği gereği teşebbüsler üzerinde telafisi güç ve ağır sonuçlar doğurur. Rekabet Kurumu’nun bir teşebbüs hakkında soruşturma açtığının kamuoyuna yansıması; şirketlerin ticari itibarını zedeler, iş ortaklıklarını riske atar ve borsa değerini düşürür. Bunun yanı sıra teşebbüslerin savunma hazırlamak, devasa iktisadi raporlar sunmak ve hukuki danışmanlık almak için harcadığı zaman ve finansal kaynaklar da sürecin getirdiği ek yüklerdir.

Bu durum, idarenin takdir yetkisini kullanırken ölçülülük ilkesine azami özen göstermesini zorunlu kılmaktadır.

Yapay zeka algoritmaları, rekabet ihlallerinin tespitinde; maliyet yapısı, ham madde tedarik zorlukları veya kapasite yetersizliği gibi pazara özgü objektif iktisadi sebepleri ve birçok parametreyi hukuki bir değerlendirmeye tabi tutamayabilir.

Özellikle kamu ihalelerine ilişkin büyük veri setlerinin algoritmalar aracılığıyla analiz edildiği bir sistemde [1]; belirli teşebbüslerin teklif davranışları bakımından benzer örüntüler taşıdığı tespit edilebilir. Ancak algoritmanın "şüpheli" olarak sınıflandırdığı bu tür benzerlikler, tek başına teşebbüsler arasında hukuka aykırı bir koordinasyon bulunduğunu göstermeyebilir.

Algoritmik sistemler, kendilerine sunulan veriler arasındaki istatistiksel ilişkileri tespit eder. Örneğin: "A şirketi ile B şirketi %90 oranında benzer davranış deseni çiziyor = ihlal şüphesi."

Ancak bu benzerliklerin arkasındaki ekonomik gerekçeleri, piyasa koşullarını ve teşebbüslerin gerçek iradelerini tek başına değerlendiremez.

Nitekim algoritmanın "benzer desenler" veya "şüpheli örüntüler" olarak nitelendirdiği durum, gerçekte piyasa aktörlerinin tamamen bağımsız ve rasyonel iktisadi kararlarının bir sonucu olan paralellik olabilir. Şüpheye dayalı bu paralelliği doğrudan bir "uyumlu eylem" veya "gizli anlaşma" kabul etmek, serbest piyasa mantığıyla ve 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un amacıyla bağdaşmaz.

Rekabet Kurulu da uygulamasında, yalnızca paralel davranışların uyumlu eylemin varlığı için yeterli olmadığını; teşebbüsler arasındaki bağlantıyı ortaya koyan ek delillerin bulunması gerektiğini kabul etmektedir.[2]

SONUÇ

Yapay zeka çıktıları, "tek başına" rekabet ihlalinin tespitinde kesin delil olarak kabul edilmemelidir. Yapay zeka yalnızca veri odaklı bir korelasyon (ilişki) sunar; bu durum arkasında hukuka aykırı bir anlaşma olduğunu tek başına göstermez. Aksi ispat yükü teşebbüse yüklenmeden önce idarenin, teşebbüsler arasındaki irtibatı/anlaşmayı sadece yapay zeka algoritmalarıyla değil, pazara özgü ekonomik ve rasyonel gerçeklere de dayanarak somut olgularla ortaya koyması gerekir.

Bu nedenlerle yapay zeka çıktıları, ancak başka maddi olgularla desteklenmesi gereken yardımcı bir emare niteliğinde değerlendirilmelidir. Diğer taraftan idarenin, değerlendirme veya karar süreçlerinde algoritmik analizlere dayanması hâlinde, silahların eşitliği ilkesi gereği algoritmanın hangi parametreleri ve değerlendirme kriterlerini dikkate aldığını teşebbüse açıkça sunması gerekir. Aksi bir tutum, teşebbüsün etkili savunma hakkını kullanmasını güçleştirecek ve hukuki güvenlik ilkesi bakımından sorun doğuracaktır.

Netice itibarıyla, Rekabet Kurumu’nun algoritmik korelasyonları doğrudan; rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan "teşebbüsler arası anlaşma" veya "uyumlu eylem" sayarak hareket etmesi, idari yargı denetiminde kararların "eksik inceleme" ve "hukuki güvenlik ilkesinin ihlali" gerekçeleriyle iptal edilmesine yol açabilecektir.

Av. Emir SEZER

-----------

[1] https://www.aa.com.tr/tr/gundem/kamu-ihalelerine-yapay-zekayla-rekabet-denetimi/4010195

[2] Rekabet Kurulu’nun 14.01.2016 tarih ve 16-02/44-14 sayılı Karar’ı.