GİRİŞ

Teorik ceza muhakemesi eserlerinde Türk ceza muhakemesi sisteminin itham sistemi ile tahkik sisteminin bazı özelliklerinin bir araya getirilmesinden oluşan karma bir sistem olduğu ileri sürülür. Daha önce çeşitli çalışmalarımızda da belirttiğimiz üzere, kanunun görünüşte itham sistemine yaklaşan hükümlerine rağmen teori ve uygulamamıza egemen olan hukuk zihniyetinin önemli ölçüde tahkik, başka bir ifadeyle engizisyon zihniyeti olduğunu düşünüyorum. Kanun değişmekte, yeni kurumlar kabul edilmekte, savunmanın hakları kâğıt üzerinde genişlemekte; fakat yüzyıllar içinde oluşmuş muhakeme kültürü aynı hızla değişmemektedir.

Sami Selçuk’un isabetle “yargılama dolanları ve saptırmaları” olarak ifade ettiği ve Fransızca hukuk terminolojisinde détournement de procédure kavramıyla karşılanan olgu tam da bu noktada önem kazanmaktadır. Muhakeme hukukunda bir kuralı açıkça ihlal etmek her zaman kolay değildir. Bunun yerine, görünüşte hukuka uygun bir kurum veya işlem kuruluş amacından saptırılarak, kanunun doğrudan izin vermediği bir sonuca dolaylı yoldan ulaşılabilir. Böylece hukuk, Selçuk’un çarpıcı anlatımıyla, hukuka aykırılığın sıvası hâline gelebilir.

Bu yazıda “muhakeme hilesi” kavramını her hukuka aykırılık, her yanlış değerlendirme veya her hatalı işlem için kullanmıyorum. İnsan unsurunun bulunduğu her alanda hata mümkündür. Muhakeme hilesinden kastım, ceza muhakemesinin tanıdığı bir yetkinin veya kurumun görünüşte kendi biçimi korunarak amacı dışında kullanılması, savunma hakkının biçimsel olarak mevcut bırakılırken işlevsizleştirilmesi yahut kanunun sınırladığı bir sonuca başka bir usul aracından yararlanılarak ulaşılmasıdır. Bu yöntemlerin en etkili olduğu alanlardan birinin de soruşturma evresi olduğu kanaatindeyim.

I. SORUŞTURMA EVRESİ VE SAVUNMANIN BELİRLEYİCİLİĞİ

Ceza muhakemesinde savunma denildiğinde zihnimizde çoğu kez duruşma canlanır. Müdafi kürsüde söz alır, delilleri tartışır, tanığa soru sorar, esas hakkında savunmasını yapar. Oysa uygulamanın içinden bakıldığında bir ceza dosyasının karakterinin önemli ölçüde soruşturma evresinde oluştuğu görülür. İlk şüphe bu evrede şekillenir; hangi kişinin şüpheli olacağına, olayın hangi ihtimal üzerinden okunacağına, hangi delillerin toplanacağına, hangi delillerin aranmayacağına, dijital verilerin nasıl tasnif edileceğine ve tanıkların hangi sorularla dinleneceğine bu evrede karar verilir. Şüphelinin ilk ifadesi, arama ve elkoyma tutanakları, teşhis işlemleri, HTS incelemeleri ve bilirkişi raporları daha sonra iddianamenin, kimi zaman da hükmün omurgasını oluşturur.

Uygulamada sıkça dile getirilen “kolluk fezlekesinin iddianameye, iddianamenin de hükme dönüşmesi” eleştirisi biraz da bu gerçeği ifade eder. Soruşturma evresinde kurulan ilk hikâye güçlü ise, sonraki muhakeme işlemleri çoğu kez bu hikâyenin doğrulanmasına yönelir. Başlangıçta yapılan bir hata yalnız o ana ait kalmaz; dosyanın sonraki bütün aşamalarına sirayet edebilir. Kaybolan bir kamera kaydını kovuşturma evresinde geri getirmek, zamanında tespit edilmeyen tanığın hafızasını yıllar sonra aynı canlılıkla yeniden kurmak, yönlendirilmiş bir teşhisin tanık belleğinde yarattığı etkiyi tamamen ortadan kaldırmak veya baskı altında verilmiş ilk ifadenin dosyanın genel algısında oluşturduğu izi silmek her zaman mümkün değildir.

Bu nedenle soruşturma aşamasındaki müdafilik, kovuşturma için hazırlık yapan tali bir faaliyet değil, savunmanın en erken ve çoğu dosyada en belirleyici aşamasıdır. CMK’nın 149’uncu maddesinde şüpheli veya sanığın soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında müdafi yardımından yararlanabileceğinin düzenlenmesi, yine müdafiin şüpheli veya sanıkla görüşme, ifade veya sorgu sırasında yanında bulunma ve hukuki yardımda bulunma hakkının engellenemeyeceğinin belirtilmesi tesadüf değildir. Müdafi soruşturmanın dışında duran bir gözlemci değil, muhakemenin süjesidir.

Soruşturma müdafiinin görevi müvekkiline bir hikâye öğretmek veya onu ne pahasına olursa olsun soruşturmadan kurtarmak değildir. Müdafi, soruşturmanın yöntemini hukuken denetler; isnadın ne olduğunu anlamaya, aleyhe delilin yanında lehe delilin de toplanmasını sağlamaya, hukuka aykırı işlemlere zamanında karşı çıkmaya, şüphelinin iradesinin korunmasına ve soruşturmanın tek bir ihtimali doğrulayan kapalı bir sisteme dönüşmemesine çalışır. Etkili müdafi soruşturmayı kimi zaman zorlaştırır; ancak soruşturmayı zorlaştırmak ile suçu kolaylaştırmak aynı şey değildir. Savunmanın varlık nedeni soruşturma makamının işini kolaylaştırmak değil, devletin cezalandırma yetkisinin hukukun çizdiği sınırlar içinde kullanılmasını sağlamaktır.

II. TAHKİK ZİHNİYETİ VE ŞÜPHELİNİN SORUŞTURMANIN NESNESİNE DÖNÜŞMESİ

Tahkik sisteminin tarihsel özelliği, maddi gerçeğe ulaşma iddiasıyla soruşturma ve yargılama gücünü aynı elde toplaması ve suçlanan kişiyi muhakemenin süjesi olmaktan çok araştırmanın nesnesi olarak görmesidir. Engizisyon yargılamasında ikrarın merkezi delil hâline gelmesi, sanığın kendi aleyhine konuşmaya zorlanması ve savunmanın kuşkuyla karşılanması bu zihniyetin doğal sonucudur. Modern ceza muhakemesi, en azından normatif düzeyde, bu anlayışı terk etmiş; şüpheliyi hakları bulunan bir muhakeme süjesi, müdafii de savunmanın kurumsal temsilcisi olarak kabul etmiştir.

Ne var ki kanunun değişmesi, zihniyetin de aynı gün değişmesi anlamına gelmez. Tahkik zihniyeti bugün işkence odası veya açık savunma yasağı biçiminde karşımıza çıkmak zorunda değildir. Şüphelinin konuşmasının doğal, susmasının şüpheli görülmesi; müdafiin soruşturmayı zorlaştıran kişi olarak algılanması; dosya inceleme talebinin soruşturmanın selametine yönelmiş bir tehdit gibi değerlendirilmesi; kolluğun hazırladığı ilk olay anlatısının sonraki bütün işlemlerin doğruluk ölçüsüne dönüşmesi; delillerin, önceden kurulmuş hipotezi sınamak yerine doğrulamak amacıyla seçilmesi aynı zihniyetin günümüzdeki daha incelikli görünümleridir.

Sağlıklı bir soruşturmanın ilk sorusu “Ne oldu?” olmalıdır. Buna karşılık soruşturma farkında olarak veya olmayarak “Bunu şüpheli nasıl yaptı?” sorusuyla başlıyorsa, fail zihinsel olarak çoktan belirlenmiş demektir. Bundan sonra sıradan bir telefon görüşmesi “irtibat”, para transferi “suç geliri”, aynı yerde bulunmak “birlikte hareket etmek”, bir tanışıklık ise “örgütsel bağ” olarak okunmaya başlanabilir. Bunların gerçekten suçun delili olması mümkündür; ancak çıkarım ile olgunun yer değiştirmesi, ceza soruşturmasını maddi gerçeğin araştırılmasından uzaklaştırır.

Muhakeme hilesinin ilk ve en temel biçimi de burada ortaya çıkar. Delillerden bir hikâye kurmak yerine önce hikâye kurulup deliller onun içine yerleştirildiğinde, soruşturma artık kendi hipotezini sınayan bir faaliyet olmaktan çıkar. Müdafiin soruşturma aşamasındaki varlığının rahatsız edici görülmesinin sebebi de budur. Müdafi, “Bu telefon görüşmesinin başka açıklaması olabilir mi?”, “Bu tanık yanılıyor olabilir mi?”, “Bu mesajın öncesi ve sonrası neden dosyada yok?”, “Lehe kamera kayıtları araştırıldı mı?”, “Bu delilin gerçekten müvekkile ait olduğu nasıl belirlendi?” sorularını sorar. Tahkik zihniyetinde bu sorular soruşturmayı geciktiren engellerdir; çağdaş ceza muhakemesinde ise yanlış mahkûmiyete karşı güvencelerdir.

III. İFADE ALMA HİLELERİ VE İRADENİN DOLAYLI OLARAK SAKATLANMASI

Ceza soruşturmasındaki en eski muhakeme hileleri ifade alma sırasında ortaya çıkar. Şüpheli çoğu zaman soruşturma dosyasının tamamını bilmez; kolluğun hangi delillere sahip olduğunu, diğer şüphelilerin ne söylediğini, kamera görüntüsünün gerçekten bulunup bulunmadığını veya telefon incelemesinden ne çıktığını denetleyemez. Bu epistemik asimetri , soruşturma makamına doğal bir üstünlük sağlar.

“Diğerleri her şeyi anlattı”, “kamera kayıtları elimizde”, “telefonunda her şey çıktı”, “inkâr etmenin sana faydası yok” şeklindeki sözler gerçeği yansıtabilir; fakat gerçeği yansıtmıyorsa ve şüpheliyi belirli bir anlatıya yöneltmek amacıyla kullanılıyorsa sorun artık basit bir sorgu tekniği değildir. CMK’nın 148’inci maddesi, şüpheli veya sanığın beyanının özgür iradesine dayanması gerektiğini belirtirken cebir, tehdit ve kötü davranmanın yanında aldatmayı da açıkça yasaklamıştır. Kanuna aykırı bir yararın vaat edilemeyeceği de aynı maddede düzenlenmiştir.

Özellikle “itiraf edersen lehine olur”, “anlatırsan çıkarsın”, “isimleri verirsen tutuklanmazsın” şeklindeki sözler somut olayın özelliklerine göre ayrıca değerlendirilmelidir. Etkin pişmanlık veya kanunun öngördüğü başka hukuki sonuçların doğru biçimde anlatılması başka, yetkisi bulunmayan bir sonucu kesinmiş gibi vaat etmek başka şeydir. Gözaltındaki insanın psikolojisi, özgürlüğünü ne zaman kazanacağını bilmeyen, ailesi ve geleceği hakkında kaygı duyan kişinin içinde bulunduğu durum dikkate alınmadan ifade özgürlüğünden söz etmek kolaydır; fakat gerçekte özgür irade tam da böyle anlarda sınanır.

Tutuklama ihtimalinin ifade alma aracına dönüştürülmesi de bu çerçevede değerlendirilmelidir. Tutuklama bir koruma tedbiridir; şüpheliyi konuşturmanın veya başka kişiler hakkında beyanda bulunmaya zorlamanın aracı değildir. Özgürlüğe kavuşma umudu ile verilecek ifade arasında örtülü bir pazarlık kurulmuşsa, soruşturma maddi gerçeği araştırmaktan uzaklaşır. Bu durumda çoğunlukla kişi artık ne olduğunu anlatmaya değil, özgürlüğünü geri kazanmak için soruşturmacının duymak istediğini düşündüğü şeyi söylemeye yönelebilmektedir.

İfade başlamadan önce yapılan “müşlakat” adındaki “ön görüşmeler” de aynı nedenle dikkatle ele alınmalıdır. “Bu ifade değil, önce bir sohbet edelim” denilerek başlayan konuşmanın tutanağa geçirilmemesi onun muhakeme bakımından sonuçsuz olduğu anlamına gelmez. Bu sırada öğrenilen bilgiler daha sonra soruların hazırlanmasında, yeni delillerin aranmasında veya resmi ifadede ortaya çıkan farklılıkların şüpheli aleyhine değerlendirilmesinde kullanılabilir. Bu nedenle müdafi bakımından önemli olan yalnız tutanakta yazılı ifade başlangıç saati değil, kişinin fiilen ne zaman sorgulanmaya başladığıdır.

Sorunun içine cevabın yerleştirilmesi de daha ince bir ifade alma yöntemidir. “Ahmet ile 14 Mart günü neden buluştunuz?” sorusu ile “14 Mart günü Ahmet ile buluştunuz mu?” sorusu aynı değildir. Birincisinde buluşmanın gerçekleştiği henüz şüpheli tarafından kabul edilmeden soru içine yerleştirilmiştir. “Parayı neden gönderdiniz?”, “silahı nereden aldınız?”, “diğer örgüt üyeleriyle nasıl irtibat kurdunuz?” biçimindeki sorular da ispatlanması gereken olguları ön kabul hâline getirebilir. Bu nedenle iyi müdafi yalnız cevabı değil, soruyu da denetlemek zorundadır.

IV. TUTANAK HİLESİ: SÖYLENEN İLE YAZILAN AYNI ŞEY MİDİR?

Ceza muhakemesinde tutanak, gerçeğin kendisi değil, gerçekleşen işlem hakkında yetkili kişilerce oluşturulan bir kayıttır. Buna rağmen soruşturma dosyalarında tutanaklar zamanla olayın kendisiymiş gibi kabul edilmeye başlanır. Saatler süren bir anlatım birkaç sayfaya iner; tereddütler, tonlama, soruların hangi sırayla sorulduğu ve cevabın hangi bağlamda verildiği kaybolur. Sonuçta çoğu zaman şüphelinin gündelik diline hiç benzemeyen, düzgün, kronolojik ve hukuki kavramlarla örülmüş bir metin ortaya çıkar.

“Onu orada gördüm” ile “şüpheliyi olay yerinde gördüm”, “sanırım saat sekiz civarıydı” ile “olay saat 20.00’de meydana geldi”, “Mehmet söylemiş olabilir” ile “Mehmet söyledi” arasında küçük gibi görünen fakat ispat bakımından büyük farklar vardır. Bir kelimenin tutuklama kararında, iddianamede veya gerekçeli hükümde ne kadar büyük bir anlam kazanabileceğini ceza dosyalarıyla uğraşan herkes bilir.

Müdafiin ifade tutanağındaki görevi bu nedenle işlem sonunda imza atmaktan ibaret değildir. Sorulan soruların, verilen cevapların, müdafi müdahalelerinin ve varsa itirazların tutanağa gerçeğe uygun biçimde geçirilmesini istemek savunmanın asli faaliyetidir. Tutanak gerçeği özetlerken onu değiştirmemelidir. Soruşturma işlemlerinin sesli ve görüntülü olarak kayda alınmasının önemi de burada ortaya çıkar. Dürüst muhakemenin yalnız görevlilerin hafızasına ve tutanağı kaleme alan kişinin seçtiği kelimelere bırakılmaması gerekir.

V. DOSYAYI GÖSTERMEDEN SAVUNMA İSTEMEK

Soruşturma evresindeki temel güç eşitsizliklerinden biri bilgidir. Soruşturma makamı dosyanın bütününe hâkimken şüpheli çoğu zaman yalnız kendisine söylenen kadarını bilir. Bu nedenle müdafiin dosyayı inceleme yetkisi savunmaya tanınmış tali bir kolaylık değil, etkili hukuki yardımın maddi koşullarından biridir. CMK’nın 153’üncü maddesinde müdafiin soruşturma dosyasını inceleme ve belgelerden örnek alma yetkisi esas olarak kabul edilmiş, bu yetkinin sınırlandırılması ise belirli koşullara bağlanmıştır.

Soruşturmanın gizliliğinin korunması ve delillerin karartılmasının önlenmesi elbette meşru amaçlardır. Ancak soruşturmanın gizliliği ile savunmanın körleştirilmesi aynı şey değildir. Müdafinin suçlamanın dayandığı temel malzemeyi öğrenemediği, buna karşılık şüpheliden ayrıntılı savunma beklendiği bir sistemde savunma hakkı biçimsel olarak vardır; fakat işlevsel olarak zayıflamıştır. İsnadı ve isnadın dayanaklarını yeterince bilmeyen kişi savunma yapmaktan çok tahmin yürütür.

Kısıtlama kurumunun istisnai niteliği kaybolup rutin bir soruşturma tekniğine dönüşürse, kanunun müdafiye tanıdığı inceleme yetkisinin özü de ortadan kalkar. Muhakeme hilesi, çoğu kez hakkı açıkça reddetmek yerine onu kullanılamayacak bir zamana ertelemekte veya etkisini yitirecek kadar daraltmakta ortaya çıkar.

VI. DİJİTAL DELİL, HTS VE TEKNİK KESİNLİK YANILSAMASI

Günümüz ceza soruşturmalarında HTS, baz istasyonu, IP, log kaydı, telefon imajı, hash değeri ve mesaj kayıtları adeta bilimsel kesinlik çağrıştıran kavramlara dönüşmüştür. Teknik kelimelerin kullanılması, delilin yorumdan bağımsız ve tartışılmaz olduğu izlenimini doğurabilmektedir. Oysa dijital veri de diğer deliller gibi bağlam içinde değerlendirilir ve elde edilme sürecinin güvenilirliği denetlenmek zorundadır.

Bir telefonun belirli bir baz istasyonundan hizmet alması kişinin noktasal olarak belirli bir yerde bulunduğunu her durumda kanıtlamaz; bir IP adresi ile belirli bir kişinin fiili arasında kendiliğinden özdeşlik kurulamaz; bir cihazda bulunan dosyanın varlığı, o dosyanın kim tarafından oluşturulduğunu, kimin tarafından görüldüğünü veya bilinçli olarak kullanıldığını tek başına göstermeyebilir. Aynı şekilde iki kişinin yüzlerce kez görüşmesi dikkat çekici olabilir; fakat iletişim sayısı tek başına suç ortaklığının delili değildir. Görüşmenin suç tarihinden önceki olağan seyri, tarafların akrabalık, ticaret veya meslek ilişkisi, görüşme süreleri ve iletişimin başka delillerle desteklenip desteklenmediği birlikte değerlendirilmelidir.

Dijital delilde içerik kadar delilin nasıl elde edildiği de önemlidir. Cihazın kimden ve ne zaman teslim alındığı, nasıl muhafaza edildiği, imaj alınıp alınmadığı, hash değerinin belirlenip belirlenmediği, incelemenin orijinal materyal üzerinde mi yoksa adli kopya üzerinde mi yapıldığı ve veri bütünlüğünün korunup korunmadığı soruları savunma bakımından tali teknik ayrıntılar değildir. “Telefonda çıktı” veya “HTS’de görünüyor” cümlesi incelemenin sonu değil başlangıcı olmalıdır.

Muhakeme hilesi dijital delillerde özellikle seçicilik yoluyla ortaya çıkabilir. Binlerce mesaj içinden suçlama teorisine uyan birkaç mesaj dosyanın merkezine konulurken, aynı konuşmanın anlamını değiştiren önceki ve sonraki mesajlar görmezden geliniyorsa veri değiştirilmemiş olabilir; ancak delilin anlamı değiştirilmiştir. Delili bağlamından koparmak da delile müdahalenin bir biçimidir.

VII. ARAMA VE ELKOYMA: SINIRLI YETKİDEN DELİL AVCILIĞINA

Arama ve elkoyma ceza soruşturmasının en ağır müdahale araçlarındandır. Bir hâkim veya savcı kararının bulunması, yapılan bütün işlemleri kendiliğinden hukuka uygun hâle getirmez. Aramanın hangi suç şüphesi nedeniyle, nerede, hangi kapsamda ve neyin bulunması amacıyla yapıldığı; elkoymanın hangi materyaller bakımından gerekli olduğu ayrıca değerlendirilmelidir.

Özellikle dijital materyaller bakımından sınırlı bir arama yetkisinin kişinin bütün özel hayatını kapsayan genel bir delil avcılığına dönüşme riski yüksektir. Cep telefonu yalnız bir haberleşme aracı değil, kişinin yıllara yayılan fotoğraflarını, yazışmalarını, özel ilişkilerini, mesleki verilerini ve çoğu zaman üçüncü kişilere ait bilgileri taşıyan bir hafızadır. Belirli bir suç nedeniyle verilen arama veya inceleme yetkisi, “başka ne bulabiliriz” anlayışıyla bütün hayatın taranmasına imkân veren genel bir yetki olarak yorumlanamaz.

Muhakeme hilesi burada da işlemin varlığında değil sınırlarının eritilmesinde ortaya çıkar. Arama kararı vardır; fakat kararın amacıyla ilgisi olmayan alana geçilmiştir. Elkoyma hukuken mümkündür; fakat gerekli ve ölçülü sınırı aşmıştır. Biçim korunurken kurumun amacı değiştirilmiştir.

VIII. SUSMA HAKKINI SUÇLULUK BELİRTİSİNE DÖNÜŞTÜRMEK

“Suçsuzsan neden susuyorsun?” sorusu, susma hakkını tanıyor görünürken bu hakkı psikolojik olarak cezalandırmanın klasik yollarından biridir. Oysa şüpheli masum olduğu hâlde de susabilir; dosyayı görmemiş olabilir, olayın şoku altında sağlıklı beyanda bulunamayabilir, müdafiinin dosyayı incelemesini beklemek isteyebilir veya hiçbir gerekçe göstermeden konuşmamayı tercih edebilir. Susma hakkı, ancak haklı bir sebep gösterildiğinde kullanılabilen istisnai bir imkân değil, kişinin kendisini suçlamaya zorlanamamasının doğal sonucudur.

Bir hakkın kanunda yazılı olması tek başına yeterli değildir. Hakkın kullanılması şüpheyi artıran bir davranış olarak değerlendiriliyorsa, kişi hukuken serbest fakat fiilen baskı altındadır. Muhakeme hilelerinin önemli bir kısmı da tam olarak bu şekilde çalışır: Hak ortadan kaldırılmaz; hakkı kullanmanın bedeli yükseltilir.

IX. SORUŞTURMAYI MÜDAFİYE YÖNELTMEK

Savunmayı etkisizleştirmenin en ağır ve en eski yöntemlerinden biri, bir aşamadan sonra soruşturmayı şüpheliden müdafiye yöneltmektir. Burada yanlış anlaşılmaya yer bırakmamak gerekir. Avukatlık sıfatı hiç kimseye suç işleme dokunulmazlığı vermez; avukatın mesleki faaliyetinden bağımsız olarak suç oluşturan bir fiile katıldığına ilişkin somut olgular varsa elbette soruşturma yapılabilir. Tartışılması gereken husus, savunma faaliyeti ile suç faaliyeti arasındaki sınırın bulanıklaştırılmasıdır.

Müdafi müvekkiliyle görüşür, dosyayı inceler, susma hakkını hatırlatır, hukuka aykırı olduğunu düşündüğü arama ve elkoymaya itiraz eder, ifade sırasında soruya müdahale eder, tutanağa şerh düşer, diğer müdafilerle görüşür ve savunma stratejisi geliştirir. Bunlar soruşturmayı engelleyen suç davranışları değil, müdafilik görevinin doğal görünümleridir. Buna karşılık “Neden bu kadar ısrar ediyor?”, “Neden müvekkiline susmasını söyledi?”, “Neden diğer avukatlarla görüşüyor?”, “Neden bu delilin peşine düştü?” biçimindeki sorular suç şüphesinin yerine geçirilmeye başlanırsa, savunmanın kendisi soruşturmanın hedefi hâline gelir.

Bu refleksin tarihsel kökleri de vardır. Engizisyon sisteminin ilk dönemlerinde sanıkların avukat yardımından yararlanmasına izin verilirken, zamanla sapkınlara yardım eden avukatların da hedef alınması tesadüf değildir. Tahkik zihniyetinin savunmaya ilişkin kadim refleksi, suçlananı savunan kişiyi bir süre sonra suçlananla aynı tarafta ve giderek aynı şüphenin içinde görmeye eğilimlidir. Modern hukukta açık biçimde yapılamayan bu özdeşleştirme, daha incelikli yöntemlerle yeniden üretilebilir.

CMK’nın 151’inci maddesinde müdafilik görevinden yasaklanmanın belirli ve ağır koşullara bağlanmış olması bu nedenle önemlidir. Kanun, özellikle belirli örgüt ve terör suçlarında müdafiin görevden yasaklanmasını sıradan bir idari tasarruf olarak değil, yargısal denetime ve koşullara bağlı istisnai bir tedbir olarak düzenlemektedir. Anayasa Mahkemesinin bu alandaki kararları da müdafi yardımından etkili yararlanmanın adil yargılanma hakkındaki ağırlığını vurgulamaktadır. Kanunun ağır koşullara bağladığı bir sonucu, müdafi hakkında soruşturma baskısı yaratarak fiilen elde etmeye çalışmak, muhakeme dolanı kavramının en açık görünümlerinden biri olabilir.

Müdafi hakkında soruşturma ihtimali doğduğunda avukat yaptığı her mesleki işlemin kendi aleyhine yorumlanabileceğini düşünmeye başlayabilir; müvekkiliyle ilişkisini, itirazlarının biçimini ve soruşturma makamıyla kurduğu gerilimi artık yalnız müvekkilinin yararı açısından değil, kendi hukuki güvenliği bakımından da değerlendirmek zorunda kalabilir. Böylece dosyada iki savunma oluşur: şüphelinin savunması ile müdafiin kendi savunması. Müdafi hukuken dosyadan çıkarılmamıştır; fakat dikkati bölünmüş, savunma yapmanın kişisel bedeli yükseltilmiş ve fiilen zayıflatılmıştır.

Bu yöntem yalnız hedef alınan müdafiyi etkilemez. Dosyadaki ve çevredeki diğer avukatlar da mesajı alır. Daha az itiraz eder, daha az soru sorar, tutanağa şerh düşürürken veya arama işlemine karşı çıkarken iki kere düşünür. Hukukta “caydırıcı etki” olarak ifade edilen sonuç tam da budur. Bir müdafiye yönelen soruşturma, çok sayıda müdafinin davranışını değiştirebilir. Savunmanın etkisizleştirilmesi için bütün avukatları susturmaya gerek yoktur; bazen bir müdafiyi şüpheli hâline getirmek yeterlidir.

X. MÜDAFİ İLE MÜVEKKİL ARASINDAKİ GÜVENİ BOZMAK

Soruşturmanın müdafiye yöneltilmesinin bir başka görünümü, müdafii müvekkilinin gözünde etkisizleştirmektir. Gözaltında bulunan veya tutuklanma kaygısı yaşayan kişi zaten olağan dışı bir psikolojik ortam içindedir. Bu sırada kendisine açık veya örtülü biçimde “Avukatın seni yanlış yönlendiriyor”, “onun da başı derde girecek”, “avukatına güvenme, bizimle iş birliği yap” mesajı verildiğinde yalnız bir avukat eleştirilmiş olmaz; savunmanın temelindeki güven ilişkisi hedef alınır.

Müdafi yardımının gerçek anlam taşıması, şüphelinin avukatıyla özgürce ve gizlilik içinde konuşabilmesine bağlıdır. Anayasa Mahkemesi de müdafi ile görüşmenin mahremiyetini etkili hukuki yardımın temel koşullarından biri olarak kabul etmektedir. Şüpheli, avukatına söyleyeceği bilgilerin soruşturma makamına ulaşacağından veya avukatının bu bilgiler nedeniyle soruşturulacağından kaygı duyarsa, hukuki yardımın niteliği doğal olarak değişir.

Bu nedenle soruşturmanın gizliliği kadar savunmanın gizliliğinden de söz etmek gerekir. Müdafi ile şüpheli arasındaki görüşmenin mahremiyeti savunmaya tanınmış bir ayrıcalık değil, adil muhakemenin güvencesidir. İstisnai sınırlamaların olağan uygulamaya dönüşmesi hâlinde müdafi fiziksel olarak dosyada bulunmaya devam eder; fakat müdafilik işlevi giderek boşalır.

XI. SORUŞTURMANIN DİLİYLE SUÇLULUK ÜRETMEK

Ceza soruşturmasının yalnız delilleri değil, bir dili de vardır. “Örgütsel görüşme”, “suç geliri”, “talimat”, “kaçma hazırlığı”, “irtibatlı şahıs” gibi kavramlar kimi zaman henüz ispatlanması gereken sonuçları olmuş bitmiş maddi olgular gibi sunar. İlk kolluk tutanağında kullanılan bir nitelendirme sonraki müzekkereye, savcılık talebine, sulh ceza hâkimliği kararına ve nihayet iddianameye taşınabilir. Her yeni belgede önceki belge kaynak gösterildiğinde, ilk varsayım tekrarın verdiği güçle dosya gerçeğine dönüşür.

Oysa tekrar ispat değildir. Müdafiin soruşturmadaki önemli işlerinden biri, kavramların arkasındaki maddi olguyu yeniden görünür hâle getirmektir. “Örgütsel görüşme” deniliyorsa görüşmeyi örgütsel yapan unsurun ne olduğu, “suç geliri” deniliyorsa paranın hangi suçtan elde edildiğinin nasıl belirlendiği, “kaçma hazırlığı” ileri sürülüyorsa hangi somut davranışın bu sonuca dayanak yapıldığı sorulmalıdır. Soru basit olabilir; fakat bazen dosyanın yıllardır taşıdığı bir kabulü dağıtmak için gereken şey tam olarak basit bir sorudur.

Bu nedenle ceza savunması, kimi zaman kelimeleri yeniden olgularına döndürme sanatıdır. Soruşturma makamının kullandığı hukuki veya kriminal nitelendirmeler delilin yerine geçemez. Savunma, nitelendirmenin büyüsünü bozup çıplak olguyu yeniden ortaya koyabildiği ölçüde işlevini yerine getirir.

XII. MUHAKEME HİLESİNİ NASIL TANIYACAĞIZ?

Bir soruşturma işleminde muhakeme hilesi bulunup bulunmadığını belirlemek için yalnız “Bu işlem kanunda var mı?” sorusunu sormak yeterli değildir. Kanunda yer alan bir kurumun da amacı dışında kullanılması mümkündür. Bana göre üç aşamalı bir değerlendirme daha sağlıklıdır: Önce ilgili muhakeme kurumunun hangi amaçla düzenlendiği belirlenmeli, sonra somut olayda gerçekten bu amaç için kullanılıp kullanılmadığı incelenmeli ve nihayet işlemin biçimsel hukuka uygunluğu korunurken kanunun başka türlü yasakladığı veya sınırladığı bir sonuca fiilen ulaşılıp ulaşılmadığı araştırılmalıdır.

Tutuklama şüpheliyi konuşturmanın aracına, kısıtlama kararı müdafii dosyaya yabancılaştırmanın yöntemine, arama kararı genel bir delil avcılığına, dijital inceleme seçilmiş verilerle suçlama anlatısı üretmenin aracına veya müdafi hakkındaki soruşturma savunmanın sesini kısmaya yarayan bir baskıya dönüşmüşse, yalnız işlemin adı ve şekliyle yetinilemez. Muhakemenin dürüstlüğü, işlemin gerçek amacı ve ortaya çıkardığı sonuç da değerlendirilmelidir.

Dürüst muhakeme, yalnız kanun maddelerinin biçimsel olarak uygulanması değildir. İddia, savunma ve yargı makamlarının kendi işlevleri içinde kaldığı, hakların kullanılmasının cezalandırılmadığı, delilin anlamının bağlamından koparılmadığı ve devletin sahip olduğu usul yetkilerinin başka amaçlar için kullanılmadığı bir muhakeme düzenidir. Muhakeme hileleri en çok bu işlevsel ayrımı ortadan kaldırdığı için tehlikelidir.

SONUÇ

Ceza soruşturması suçluyu bulma faaliyeti değildir; bir suç işlenip işlenmediğini, işlenmişse kim tarafından işlendiğini hukuka uygun yöntemlerle araştırma faaliyetidir. Bu iki tanım birbirine çok yakın görünür, fakat aralarında hukuk devleti kadar mesafe vardır. İlk anlayışta şüpheli, suçluluğu doğrulanacak kişi olarak görülür; ikinci anlayışta ise hakkında şüphe bulunan ve suçluluğu henüz kanıtlanmamış bir muhakeme süjesidir.

Savunma, bu mesafenin korunmasını sağlayan temel güvencelerden biridir. Müdafi yalnız şüphelinin çıkarını temsil eden kişi değildir; soruşturmanın tek yönlü hâle gelmesini önleyen, alternatif ihtimalleri canlı tutan ve devletin cezalandırma yetkisinin hukuki sınırlar içinde kalmasına katkı sağlayan kurumsal aktördür. Bu nedenle müdafinin soruşturmadaki rolünü ifade sırasında şüphelinin yanında oturan avukata indirgemek, savunmanın gerçek işlevini görmemektir.

Soruşturma evresinde etkisiz bırakılan savunmanın kovuşturma aşamasında aynı dosyayı bütünüyle yeniden kurması çoğu zaman mümkün olmaz. İlk ifade alınmış, deliller seçilmiş, dijital veriler tasnif edilmiş, tanıkların hafızası belirli bir anlatıyla temas etmiş ve dosyanın dili oluşmuştur. Muhakeme hilesi soruşturma sırasında başarıya ulaşmışsa, mahkeme salonunun kapısı açıldığında savunma çoğu zaman kendisinden önce kurulmuş güçlü bir hikâyeyle karşı karşıya kalır.

Sami Selçuk’un sözünü ettiği yargılama dolanları ve saptırmalarını bu nedenle yalnız duruşma salonlarında aramamak gerekir. Bunların önemli bir bölümü, daha duruşma başlamadan soruşturma evresinde ortaya çıkar. Haklar açıkça kaldırılmak yerine kullanılmaları zorlaştırılır; müdafi dosyadan çıkarılmak yerine baskı altında bırakılır; susma hakkı yasaklanmak yerine kullanılmasının bedeli artırılır; arama yetkisi reddedilemeyecek kadar geniş yorumlanır; teknik deliller bağlamlarından koparılarak tartışılmaz gerçekler gibi sunulur. Görünüşte muhakeme vardır, fakat muhakemenin diyalektiği yavaş yavaş ortadan kalkar.

Ceza muhakemesinin kalitesi yalnız mahkûm ettiği suçluların sayısıyla ölçülemez. Yanılmaya karşı kurduğu güvenceler, masumun suçlu sayılmasını önleyecek frenleri ve devlet gücü karşısında savunmaya tanıdığı gerçek hareket alanı da aynı ölçüde önemlidir. Savunmanın en fazla korunması gereken zaman ise suçluluğun henüz kesinleşmediği, fakat suçluluk hikâyesinin kurulmaya başladığı soruşturma evresidir.

Dürüst bir ceza muhakemesi istiyorsak, hukuka yalnız sonuçta değil yöntemde de ihtiyaç duyduğumuzu kabul etmek zorundayız. Hukuk, suçluyu cezalandırmanın aracı olduğu kadar devletin hangi yoldan cezalandıramayacağını da gösteren sınırdır. Muhakeme hilelerinin açığa çıkarılması ve etkisizleştirilmesi, bu nedenle yalnız müdafiin mesleki mücadelesi değil, hukuk devletinin kendisini koruma meselesidir.

KAYNAKÇA VE NOTLAR

[1] Sami SELÇUK, Suç Yargılama Süreci Hukuku: Dogmatiği ve/ya Grameri, İmge Kitabevi, 2022, özellikle s. 615-684; ayrıca Sami Selçuk, “Temyiz Denetiminin Sınırları”, Prof. Dr. Nur Centel’e Armağan.

[2] Faruk EREM, “Savunma ve Ceza Yargılamasının Temeldeki Kusurları”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, C. 1, S. 1, Ocak 1988, s. 91-99.

[3] Fahrettin KAYHAN, “Çapraz Sorguda Muhakeme Hileleri”, Hukuki Haber, 17.11.2022 (güncelleme 10.01.2025).

[4] Fahrettin KAYHAN, “Ceza Muhakemesi Hukukunda Hâkimin Tarafsızlığı İlkesini Ortadan Kaldıran Hukuk Zihniyeti: Tahkik (Engizisyon) İdeolojisinin Teori ve Uygulamadaki Görünümleri”, 13. Hukuk Kurultayı tebliği; Hukuk Ansiklopedisi, 01.03.2026.

[5] 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu, özellikle m. 147-154.

[6] Anayasa Mahkemesi, E.2018/73, K.2019/65, 24.07.2019.