Kira uyuşmazlıklarının hem sayıca hem de çeşit olarak zirve yaptığı bir dönemden geçtiğimizi daha önce de yazmıştım. Bu yazıdaki odağımız, çarşı ve pasaj kiralarında son yıllarda giderek sık karşılaşılan bir mesele: kirasını ödeyen, fakat dükkânı aylardır açmayan, içerisini bakımsız bırakan ve kepengi indirilmiş bir iş yerinin komşu esnaf üzerinde yarattığı olumsuz etki karşısında kiraya verenin ne yapabileceği.

Pratik olarak anlatmaya çalıştığım mevzu şöyle:

Anadolu'da bir ilde, birden fazla iş yerinin bulunduğu bir çarşıda çatılı iş yeriniz var. Kiracınız beş ayı aşkın süredir dükkânı açmıyor. İçerisi dağınık, vitrin bakımsız, akşamları ışık yok; dükkân dışarıdan bakıldığında terk edilmiş görünüyor. Komşu esnaf bu görüntünün çarşının genel düzenini bozduğundan, aydınlatmayı zayıflattığından, hatta kendi işlerini olumsuz etkilediğinden şikâyetçi. Kiraya veren olarak sizin kapınız çalınıyor ve sizden bir şey yapmanız bekleniyor.

Yüzeysel bir bakış açısıyla mesele şöyle görülebilir:

"Kiracı kirasını ödüyorsa dükkânı açıp açmaması kendi bileceği iş. Kiralananı kullanmak kiracının hakkıdır, borcu değil. Kiraya veren buna karışamaz."

Bu bakış açısı, kural düzeyinde, yanlış da değildir. Gerçekten de Türk Borçlar Kanunu kiracıya kiralananı fiilen kullanma borcu yüklememiştir; kiracı bedelini ödediği sürece kiralananı boş tutabilir. Ancak burada iki kavramın birbirine karıştırılmaması gerekir: kiralananı kullanmama ile kiralananı sözleşmeye ve özene aykırı kullanma. TBK m. 316/1, kiracının kiralananı "sözleşmeye uygun olarak özenle kullanmak ve kiralananın bulunduğu taşınmazda oturan kişiler ile komşulara gerekli saygıyı göstermekle" yükümlü olduğunu söyler. Anahtar kelime, "sözleşmeye uygun olarak" ibaresidir. Kiralananın hangi amaçla ve nasıl kullanılacağı sözleşmede belirlenmişse, kiracının kullanmama serbestisi de o sözleşmenin sınırları içinde kalır.

İşin ilginç yanı şu ki, bu konuyu araştırırken karşılaştığım Yargıtay kararları meseleyi üç ayrı cepheden aydınlatıyor ve her biri uygulamacı için ayrı bir uyarı içeriyor.

Birinci cephe: Sözleşmede açık hüküm yoksa ne olur?

Uygulamada en sık sorulan soru budur. Kira sözleşmesinde "kiracı kiralananı sürekli açık tutacaktır" gibi bir madde yoksa, kapalı tutma akde aykırılık sayılabilir mi? Yargıtay 3. Hukuk Dairesi, bir okul binasının kiralanmasına ilişkin uyuşmazlıkta bu soruya olumlu cevap vermiştir. Somut olayda kiracı şirket, beklenen öğrenci sayısına ulaşamadığı gerekçesiyle okulu dönemsel olarak kapatmış; kiraya veren 30 gün süreli ihtar çekmiş; ilk derece mahkemesi ise sözleşmede kesintisiz faaliyet şartı bulunmadığı gerekçesiyle davayı reddetmiştir. Yargıtay kararı bozmuştur:

"Somut olayda; taraflar arasında imzalanan kira sözleşmesi ve özellikle sözleşmenin 4. maddesindeki düzenlemeden; kiralananın okul/kreş olarak eğitim amaçlı ve sürekli kullanılmak üzere kiralandığı, kiralananın dönemsel olarak kapalı tutulmasının ve bu hususta kiraya verenden izin alınmamasının kiralama amacına ve akde aykırı olduğu, davacı tarafından davalıya 30 gün süreli ihtarname gönderildiği ve akde aykırılığın düzeltilmediği anlaşıldığından; mahkemece, bu husus gözetilerek karar verilmesi gerekirken, hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş olup, bozmayı gerektirmiştir." (Yargıtay 3. HD, 07.12.2017 tarihli ve 2017/7373 E., 2017/17221 K. sayılı kararı)

Kararın kıymeti, "kesintisiz faaliyet" diye bir maddeyi aramamasındadır. Yargıtay, sözleşmenin bütününden ve kiralama amacından ("kiralanan yerin münhasıran kreş, anaokulu, okul olarak kullanılacağı", "hizmet kalitesinin orman ada kompleksinin itibarına uygun şekilde en üst düzeyde koruyacağı") sürekli kullanımın kararlaştırıldığı sonucunu çıkarmış ve kapalı tutmayı bu amaca aykırılık olarak nitelemiştir. Bir çarşıda belirli bir ticari faaliyette bulunulmak üzere kiralanan dükkân için de aynı mantık pekâlâ işletilebilir; yeter ki sözleşmede bir kullanım amacı belirtilmiş olsun ve kiralananın o çarşı düzeni içinde işletilmesinin sözleşmenin doğal içeriği olduğu ortaya konulabilsin.

İkinci cephe: Sözleşmede açık hüküm varsa ihtar atlanabilir mi?

Cevap hayırdır ve bu, uygulamada davaların en çok kaybedildiği noktadır. Aynı Daire, sözleşmesinde "gayrimenkulün herhangi bir nedenle kapatılması veya kapalı tutulması halinde bu durumun sözleşmeye aykırılık teşkil edeceği ve sözleşmenin feshedilebileceği" şeklinde açık hüküm bulunan bir otel kirasında, kiraya verenin ihtar çekmeden doğrudan tahliye davası açması üzerine şöyle demiştir:

"...kiracının akde aykırı olarak kiralananı kapalı tutması halinde kiraya verenin sözleşmeye aykırılık sebebiyle tahliye davası açabilmesi için TBK'nun 316. maddesi uyarınca kiracıya en az otuz gün süre vererek aykırılığın giderilmesini, aksi halde sözleşmeyi feshedeceğini yazılı olarak bildirmesi ve bu bildirimin sonuçsuz kalması gerekir. '' hükmü dikkate alınarak tahliye talebinin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile davanın kabulü doğru değildir." (Yargıtay 3. HD, 23.01.2017 tarihli ve 2017/1448 E., 2017/405 K. sayılı kararı)

Yani sözleşmedeki açık fesih hükmü, TBK m. 316/2'deki ihtar mekanizmasını devre dışı bırakmaz. Bu kural o kadar katı uygulanmaktadır ki, ihtar çeken fakat 30 yerine 15 gün süre veren kiraya verenin davası da reddedilmiştir. Yargıtay bu kararında ayrıca tahliye için aranan ölçütü de tekrarlar:

"Akde aykırılık nedenine dayanılarak açılan davada tahliye kararı verilebilmesi için akde aykırı davranışın önemli ve doğrudan doğruya kiralananın bizzat kullanılması ile ilgili olması gerekir. ... Dava konusu kiralanan çatılı işyeri niteliğinde olduğundan davacı tarafından yukarda açıklanan esaslar çerçevesinde, davalıya en az 30 gün süreli ihtar gönderilmesi gerekirken 15 gün süre verilmesi doğru değildir." (Yargıtay 3. HD, 16.01.2018 tarihli ve 2017/8658 E., 2018/173 K. sayılı kararı)

Bu ölçüt, yazının başındaki somut olay bakımından bir uyarı içerir. Komşu esnafın "kârımız düştü" şikâyeti, hukuken kiracının kullanımıyla doğrudan ilgili bir aykırılık değildir; kiracının komşulara müşteri sağlama gibi bir borcu yoktur. Kiraya verenin ihtarını ve davasını kuracağı zemin, kiralananın kendisinin bakımsız, harap ve sözleşmedeki amaca aykırı şekilde atıl bırakılmasıdır; komşuların rahatsızlığı bunun sonucudur, sebebi değil.

Üçüncü cephe: İhtar çektim, süre doldu, fesih bildirdim. Sözleşme bitti mi?

Hayır. Okul kirasına ilişkin dosya bu noktada da öğreticidir. Bozma sonrası yerel mahkeme tahliyeyi ve sözleşmedeki cezai şartı kabul etmiş; Yargıtay bu kez cezai şart yönünden bozmuş ve karar düzeltme aşamasında ilkeyi şöyle özetlemiştir:

"Kira akdinin sona erme sebepleri ve akdin feshinin biçim ve koşulları TBK'nın 327. vd. maddelerinde sınırlı sayıda ve emredici şekilde düzenlenmiştir. Akdin feshi için bu maddelerde yer alan koşulların bulunması tek başına yetmez. Ayrıca bu konuda tahliye talebinin ilama bağlanmış olması gerekir. Tahliye davası açma koşullarının bulunması durumunda bile mahkeme kararı ile tahliye ilamı alınmadığı sürece akdin sona erdiğinden söz edilemez. Ayrıca emredici hukuk kurallarına aykırı düzenlenmiş tahliye şartı geçersiz olduğu gibi, bu şarta bağlı olarak öngörülen cezai şartta geçersizdir." (Yargıtay 3. HD, 10.04.2023 tarihli ve 2023/1296 E., 2023/1064 K. sayılı kararı)

Kiraya verenlerin en çok yanıldığı nokta burasıdır. İhtar ve fesih bildirimi, sözleşmeyi kendiliğinden sona erdirmez; tahliye ilamı alınıncaya kadar kira ilişkisi devam eder, kira bedeli işlemeye devam eder ve feshe bağlanmış cezai şart istenemez. Bu yüzden ihtarname, sürecin sonu değil, sadece ilk ve zorunlu adımıdır.

Kuralın istisnası: AVM'ler ve yönetim planlı çarşılar

Buraya kadar anlatılanlar, kullanım biçiminin yalnızca kira sözleşmesiyle belirlendiği sıradan çarşı ve cadde dükkânları içindir. Alışveriş merkezleri ile kat mülkiyetine tabi iş hanı, pasaj ve çarşılarda ise tablo tersine döner: kiracının kullanmama serbestisi daha baştan daraltılmıştır ve kapalı tutma, istisna değil, kural olarak sözleşmeye aykırılıktır.

AVM kiralarında işletme yükümlülüğü, açık tutma saatleri, vitrin ve tabela standartları ve bunların ihlaline bağlı cezai şartlar hemen her sözleşmenin standart hükümleridir; AVM yönetimince belirlenen ortak çalışma düzeni de kiracıyı bağlar. Bunun üzerinde ayrıca bir kamu hukuku katmanı vardır: 6585 sayılı Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun ve buna dayanılarak çıkarılan Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelik, AVM'lerin nitelikleri, ortak kullanım alanları, ortak giderleri, faaliyet ve denetimi bakımından ayrı bir çerçeve kurar ve alışveriş merkezini çarşı, han ve pasaj gibi yapılardan bilinçli olarak ayırır; bu çerçevenin somut kira ilişkisine ne ölçüde yansıdığı, sözleşme hükümleri ve AVM'nin iç düzenlemeleriyle birlikte her somut olay özelinde ayrıca değerlendirilmelidir. Burada tartışma "kapalı tutma akde aykırı mı" sorusu üzerinde değil, sonuçları üzerinde döner. İki uyarı yine geçerlidir: Sözleşmede açık hüküm bulunması, 2017/1448 sayılı kararda görüldüğü gibi, TBK m. 316/2'deki 30 günlük ihtarı gereksiz kılmaz; ve 2023/1296 sayılı kararın ortaya koyduğu üzere, feshe bağlanmış cezai şart tahliye ilamı alınmadıkça istenemez. Kapalı tutulan her gün için öngörülen, feshe bağlı olmayan cezai şart ise ayrı bir alacak kalemi olarak tartışılabilir.

Kat mülkiyetine tabi çarşı ve iş hanlarında ise ikinci bir katman vardır: yönetim planı. 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu m. 18 uyarınca kat malikleri, bağımsız bölümlerini kullanırken dürüstlük kurallarına uymak, birbirini rahatsız etmemek ve yönetim planı hükümlerine uymakla yükümlüdür ve aynı maddeye göre kat malikinin borçlarına dair hükümler bağımsız bölümlerdeki kiracılara da uygulanır. Yönetim planında çarşının ortak çalışma saatleri, bağımsız bölümlerin faaliyette bulundurulması, cephe ve aydınlatma düzeni gibi hükümler varsa, kiracı bu hükümlere sözleşmesinden bağımsız olarak bağlıdır ve bunların ihlali TBK m. 316 kapsamındaki akde aykırılık iddiasını somutlaştıran güçlü bir dayanak olur. Üstelik bu durumda komşu esnafın da kiraya verenden bağımsız bir yolu vardır: KMK m. 33 uyarınca, bir bağımsız bölümden kira akdine dayanarak faydalanan kimsenin borç ve yükümlerini yerine getirmemesi yüzünden zarar gören kat malikleri, sulh hukuk mahkemesinden hâkimin müdahalesini isteyebilir. Yazının başındaki komşu esnaf şikâyeti, kat mülkiyetli bir çarşıda hukuken karşılıksız değildir; yalnızca muhatabı ve yolu farklıdır.

Dolayısıyla uygulamacı, kiralananın hangi düzene tabi olduğunu en başta tespit etmelidir. Sıradan bir cadde dükkânında kiralama amacına ve özen borcuna dayanılacak; AVM'de sözleşmenin işletme hükümlerine; kat mülkiyetli çarşıda ise sözleşmeye ek olarak yönetim planına ve KMK m. 18'e dayanılacaktır. Her üç hâlde de 30 günlük ihtar ortak paydadır.

Uygulamacı için birkaç not

Birincisi, ihtarnamenin ağırlık merkezi doğru seçilmelidir. "Dükkânı açmıyor" demek yetmez; kiralananın kiralama amacına aykırı olarak işletilmeksizin kapalı tutulduğu, bakımsız ve harap bırakıldığı, TBK m. 317 uyarınca kiracıya ait olan temizlik ve bakımın yapılmadığı somut olarak yazılmalıdır. Sözleşme elde yoksa dahi, 2017/7373 sayılı kararın mantığıyla kiralama amacına dayanmak mümkündür.

İkincisi, delil ihtardan önce toplanmalıdır. Tarihli fotoğraflar, komşu esnafın imzalı tutanağı (kâr kaybı üzerine değil; ne zamandır kapalı olduğu, görünüm, aydınlatma, hijyen gibi gözleme dayalı olgular üzerine) ve mümkünse noter tespiti ya da HMK m. 400 vd. uyarınca delil tespiti. Kiracı ihtarı alınca bir gün içinde temizlik yapıp fotoğraf çekerse, ihtardan önce yapılmış tespit dosyanın omurgası olur.

Üçüncüsü, süre. Konut ve çatılı iş yeri kiralarında 30 gün asgari süredir; 29 gün, 15 gün, "derhal" ifadeleri davayı baştan kaybettirir. TBK m. 316/3'teki derhal fesih hâlleri (kasten ağır zarar, çekilmezlik) ise Yargıtay uygulamasında hakaret, tehdit, ceza mahkûmiyeti gibi ağır olgularda işletilmektedir; kapalı ve bakımsız bir dükkân için bu yola güvenilmemelidir.

Dördüncüsü, kira ve aidat borcu varsa aynı ihtarnameye TBK m. 315 uyarınca 30 günlük ödeme talebi de eklenmelidir. Tek ihtarla iki ayrı tahliye sebebi olgunlaşır ve kiracı hangi cepheden direnirse dirensin diğer cephe açık kalır. Süre dolduğunda ise 6325 sayılı Kanun m. 18/B uyarınca dava şartı arabuluculuk unutulmamalıdır.

Sonuç olarak; kiracının kiralananı kullanmaması kural olarak tahliye sebebi değildir, fakat kiralama amacına aykırı ve özensiz biçimde kapalı tutması TBK m. 316 kapsamında akde aykırılık oluşturabilir. Kiraya verenler için en sağlıklı yol, sözleşme aşamasında kullanım amacını ve işletme yükümlülüğünü açıkça yazmak; uyuşmazlık aşamasında ise 30 günlük ihtarı atlamamak, aykırılığı kiralananın kendisi üzerinden somutlaştırmak ve fesih bildiriminin sözleşmeyi bitirmediğini, tahliye ilamı alınıncaya kadar sürecin devam ettiğini bilmektir. Aksi takdirde zaten uzun süren yargılamaların bir de usulden aleyhe neticelenmesi ihtimali mevcuttur.

>> Şahıs Taşınmazı, Şirket İhtiyacı: Tahliye Mümkün mü?