1. Rüşvet Suçuna İlişkin Genel Bilgiler
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 252. maddesinde “Rüşvet” başlığı altında rüşvet verme, alma ve rüşvete aracılık etme fiilleri bir madde ile düzenlenmiş, hatta kanun koyucu bunu sağlayabilmek için, 2012 yılında 6352 sayılı Kanunun 87. maddesi ile m.252’de kapsamlı bir değişikliğe gitmiştir. Rüşvete aracılık Mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 217. maddesinde düzenlenmiş iken, TCK m.252’nin ilk halinde mevcut değildi. 6352 sayılı Kanunun 87. maddesi ile bu değişikliğe gidilmeden önce, rüşvet suçu özgü/mahsus suç olduğundan, bu suça iştirak edenler, ancak azmettiren veya yardım eden olabilmekte, müşterek fail sayılmamaktaydı. 6352 sayılı Kanunun 87. maddesiyle birlikte, Mülga 765 sayılı TCK’da olduğu şekilde rüşvet alana veya verene aracılık TCK m.252/5’de düzenlenmiştir.
TCK m.252 uyarınca, bu madde kapsamına giren suçları işleyenler topluma ve kamu idaresinin güvenilirliğine karşı suç işlemiş olacak, rüşvete aracılık eden “müşterek fail” sayılacak ve rüşvet alma, verme ve aracılık fiilleri bakımından TCK m.43’de öngörülen müteselsil/zincirleme suç hükümleri uygulama alanı bulabilecektir. Mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu ise rüşvet suçunu bir maddede değil; alma, verme ve aracılık fiilleri olarak mülga TCK m.211 ila m.214’de ve m.216’da düzenlemiştir. Böylece; yeni TCK rüşveti bir suç sayarken, mülga TCK bu konuda ayrı suç tanımı yapma yolunu seçmiştir. 5237 sayılı TCK’ya göre, aynı konuda rüşvet verme ve aracılık fiillerini işleyen fail zincirleme suç hükümlerine göre yalnızca bir suç işlemekten sorumlu tutulacaktır[1].
2. Rüşvet Suçunda Görevin İfası Unsurunun İncelenmesi
Maddi unsuru TCK m.252/1-2’de gösterilen rüşvet suçunda; “görevinin ifasıyla ilgili bir işi yapması veya yapmaması için” ibaresinin ne anlama geldiği çok önemlidir, çünkü “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi karşısında, ortada kamu görevlisinin görevinin ifasıyla ilgili bir işi yapması veya yapmaması için doğrudan veya dolaylı yoldan menfaat sağlaması veya bu yönde anlaşması varsa suç oluşur, aksi halde, yani kamu görevlisinin görevi ve bu görevinden doğan yetkisini kullanması yoksa rüşvet suçunun maddi unsuru oluşmaz. Hatta; rüşvet suçunun oluşabilmesinde failin kamu görevlisi olması yetmez, görevin ifasıyla ilgili işin onun görevi ve yetkisi kapsamına girmesi, ayrıca ona bu konuda görev ve yetki verilmesi, kamu görevlisinin de görevinden kaynaklanan yetkiyi kullanmak suretiyle menfaat temin etmesi veya menfaat vaadi alması gerekir.
Şu halde; rüşvet suçunun diğer suçlardan ayrılabilmesi bakımından, kamu görevlisinin kanunda öngörülen görev ve yetkisine giren bir iş olmalı[2] ve yapılan iş ile görev arasında doğrudan bağlantı[3] bulunmalı, bu konuda bir tereddüt var ise, bu tereddüdün ilgili kamu kurumlarından bilgi, belge istemek ve gerekli araştırma yapılmak suretiyle giderilmesi gerekmektedir[4]. Kamu görevlisinin görevinin ifası kapsamında bir işin olup olmadığı incelenmeli, bu konuda eksik araştırma ve inceleme ile karar verilmemeli, bunun suçun maddi unsuruna dahil olduğu gözetilmeli, ayrıca gerekçeli kararda, görülen işin kamu görevlisinin görevi kapsamında bulunduğuna ilişkin delil ve açıklamalara yer verilmelidir[5]. Neticede, yapılması veya yapılmaması konusunda anlaşmaya varılan işin kamu görevlisinin görevinin ifası kapsamında olması suçun oluşumu bakımından olmazsa olmazdır.
Somut olayda; kamu görevlisinin bulunduğu, bir işin yapılması veya yapılmaması için anlaşmaya vardığı, hatta bu iş nedeniyle menfaat temin ettiği, ancak yapılan işin kamu görevinin ifası kapsamında olmadığı durumda rüşvet suçu oluşur mu? Bir başka ifadeyle; kamu görevlisi kanunlarda kendi görev ve yetkisi bulunmayan bir işi, buna rağmen yapar, işi görür, karşılığında menfaat temin ederse, kamu görevlisinin görev ve yetkisinde bulunmasa dahi bu iş görüldüğünden (yapıldığından veya yapılmadığından) bahisle rüşvet suçunun oluştuğu söylenebilir mi? Ortada İdare Hukuku bakımından sakat bir işlem bulunduğundan, bu işlemin yetki unsuru yönünden iptal edilmesi gerektiği söylenebilir. Kanaatimizce; Ceza Hukuku sorumluluğu bakımından böyle bir fiilden dolayı, görülen işin kamu görevlisinin görevi ve yetkisi kapsamına girmediğinden rüşvet alma, işi gördüren kişinin ise rüşvet verme suçundan sorumlu tutulması mümkün değildir.
Görüşümüzü destekleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin 21.10.2016 tarihli, 2014/4753 E. ve 2016/8497 K. sayılı kararında; “Rüşvet suçunun oluşabilmesi için failin görevinin ifasıyla ilgili bir işi yapması veya yapmaması konusunda anlaşmanın sağlanması gerektiği, başka bir anlatımla yapılan işin failin görevine giren bir iş olması ve rüşvet sonucu yapılması istenilen belirli eylem ile failin görevi arasında mutlak bir bağın varlığının bulunması durumunda rüşvet suçundan söz edilebileceği nazara alındığında; suç tarihinde adliyede hizmetli olarak görev yapan sanık ...’in, ... aracılığıyla hakkında idari yaptırım kararı uygulanan sanık ... ile anlaştığı ve mal müdürlüğüne teslimi gereken mezkur idari yaptırım kararını teslim etmemesine rağmen zimmet defterine teslim edilmiş gibi işleyerek cezanın tahsiline engel olduğu olayda, idari yaptırım kararının maliyeye teslimi konusunda hizmetli olarak görev yapan sanık ...’in görevinin bulunmadığı ve kendisine böyle bir görevin verilemeyeceği de gözetilerek, sanık ...’in görevine girmeyen ve yetkili olmadığı bir işi yapabileceği veya yaptırabileceği kanaatini uyandırarak sanık ...’dan yarar sağladığı anlaşılan olayda eyleminin lehine bulunan 6352 sayılı Kanunla değiştirilmeden önceki haliyle TCK'nın 255/1. maddesinde düzenlenen yetkili olmadığı bir iş için yarar sağlama suçunu oluşturduğu, aynı olayda sanık ...’nın ise bu suçun mağduru olup suç tarihi de gözetilerek hakkında beraat kararı verilmesi gerektiği nazara alınmadan suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hükümler kurulması,” bozma sebebi sayılmıştır.
Karardan anlaşılacağı üzere; failin davaya konu olayda, görevinin ifası ve gereği kapsamına giren bir işin olmadığı, bu nedenle ortada “Görevi kötüye kullanma” başlıklı TCK m.257/1’de tanımlanan suçun da oluşmayacağı, ancak ortada bir zarar varsa dolandırıcılık, nüfuz ticareti suçlarının unsurlarına bakılabileceği, bu suçlardan birisinin de oluşmaması halinde, konunun haksız fiilden kaynaklanan tazminat davası kapsamında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmalıdır. Karara göre; sanığın adliyede hizmetli olarak görev yaptığı, rüşvet veren diğer sanıkla vardığı anlaşmaya göre, mal müdürlüğüne teslimi gereken idari yaptırım kararının teslim edilmemesine rağmen, zimmet defterine teslim edilmiş gibi işlediği ve cezanın tahsiline engel olduğu olayda, adliyede hizmetli olarak görev yapan sanığın idari yaptırım karının maliyeye teslimi konusunda görev ve yetkisinin bulunmadığı gözetilerek, görevine girmeyen ve yetkili olmadığı bir konuda gördüğü işin rüşvet suçunu meydana getirmeyeceği ifade edilmiştir. Burada; adliyede hizmetli olan sanığın, diğer sanık ile anlaşmasına konu işi gördüğü, ancak buna rağmen bahse konu iş görevi kapsamında olmadığından rüşvet suçunun oluşmadığına dikkat edilmelidir. Gerçekten de anlaşmaya varılan işin yapılması veya yapılmaması suçun oluşması bakımından önem arz etmediğinden, ayırt edici unsur kamu görevlisinin görevinin ifasıdır. İdari işleyişte; görev ve yetkisi kapsamında olmayan bir işin kamu görevlisi tarafından dikkat ve özensizlik veya bilerek ve isteyerek yapılabileceği, idare hukukunun işleyişi içerisinde bu işlemin geri alınabileceği veya idari davaya konu edilebileceği, ancak bu işlemin iptal edilene kadar geçerli olduğu, tüm bunların İdare Hukukunu ilgilendirdiği, Ceza Hukuku bakımında önemli olanın ise, kamu görevlisinin görevinin ifası kapsamında bir işin bulunup bulunmadığı olduğu, görevi ve yetkisi kapsamında olmadığı halde, anlaşma kapsamında bir başkasının işini gören kişinin fiilinin rüşvet suçunu meydana getirmeyeceği, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesinin bunu gerektirdiği görülmektedir. Görevi kapsamında olmadığı halde, bir işin görülmesi için menfaat temin eden, anlaşmaya varan kamu görevlisinin fiili, TCK m.255’de düzenlenen nüfuz ticareti ile TCK m.158/2’de düzenlenen dolandırıcılık suçunu oluşturabilir.
Ayrıca; yukarıda belirtilen fiil, 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu’nun “Haksız mal edinme, mal kaçırma veya gizleme” başlıklı 13. maddesinde yer alan, “Kanunun daha ağır bir cezayı gerektirmediği takdirde haksız mal edinene üç yıldan beş yıla kadar hapis ve beş milyon liradan on milyon liraya kadar ağır para cezası verilir. Haksız edinilen malı kaçıran veya gizleyene de aynı ceza verilir.” hükmü kapsamında değerlendirilerek, yine aynı Kanunun “Zoralım” başlıklı 14. maddesinde bulunan, “Haksız edinilmiş olan malların zoralımına hükmolunur. Bu malların elde edilememesi veya bir malın tümünün haksız mal edinme konusu teşkil etmemesi sebepleri ile zoralımın mümkün olmadığı hallerde haksız edinilen değere eşit bedelinin hazineye ödenmesine karar verilir. Bu bedel, Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun Hükümlerine göre tahsil olunur.” düzenlemesine konu edilebilir.
3. Kamu Görevlisinin, Görevinin İfası Kapsamında Olmadığı Halde Bir İşi Görmesi (Yapması veya Yapmaması) Durumunda Rüşvet Suçu Oluşup Oluşmayacağının Örneklerle İncelenmesi
Örneğin; belediye başkanın görevleri, dolayısıyla bu görevlerden dolayı sahip olduğu yetkiler 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Belediye başkanın görev ve yetkileri” başlıklı 38. maddesinde yer alan 16 bentte sayılmıştır. Bu bentlerin hiçbirisinde ve bilhassa da (p) bendinde yer alan, “Kanunlarla belediyeye verilen ve belediye meclisi veya belediye encümeni kararını gerektirmeyen görevleri yapmak ve yetkileri kullanmak.” hükmü nedeniyle; imar işlerinde, emsal artışlarında ve imar planlarında belediye başkanına görev ve yetki verilmemiştir. Bu sebeple belediye başkanı; kendisine görev ve yetki olarak verilmeyen imar işleri ile ilgili, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Yetki devri” başlıklı 42. maddesi gereğince belediye başkan yardımcısına veya personeline yetki devredemez. Bir yetkinin devredilebilmesi için o yetkinin kamu görevlisinin görevine girdiğinin kanunda gösterilmesi gerekir. Görev ve yetki tanımı yapılmadan kullanılan veya devredilen yetki sebebiyle gündeme gelen menfaat ilişkisi, “suçta ve cezada kanunilik” prensibi uyarınca rüşvet suçunu değil, unsurlarına göre dolandırıcılık, nüfuz ticareti, hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma veya görevden kaynaklanan yetkiyi kötüye kullanma suçlarından birisinin varlığını tartışmaya açar. Ancak kamu görevlisinin görevinin ifası ile ilgili olmayan işte rüşvet suçu oluşmaz.
5393 sayılı Belediye Kanunu m.18’de belediye meclisine, m.34’de belediye encümenine verilen görev ve yetkilerden dolayı belediye başkanının görevinin ifası kapsamında bir işi yaptığından veya yapmadığından bahsedilemeyecektir. 5393 sayılı Belediye Kanunu m.18’de belediye meclisine ve m.34 belediye encümenine tanınan görev ve yetkiler açıkça belirtilmiş olup, yetkisizliğin asıl, yetkinin istisnai olduğu İdare Hukuku bakımından, belediye meclisi ile encümenin görev ve yetkisine giren durumlarda belediye başkanının görev ve yetkisinin bulunmadığı açıktır.
Emsal artışı bakımından belediye başkanının görev ve yetkisinin bulunup bulunmadığı incelendiğinde;
3194 sayılı İmar Kanunu’nu dayanak alınarak hazırlanan Planlı Alanlar İmar Yönetmeliği m.4/4-tt’ye göre “emsal”; “Katlar alanı katsayısı (KAKS) (Emsal): Yapının inşa edilen tüm kat alanlarının toplamının imar parseli alanına oranını,” ifade eder. 1/1000 uygulama imar planında değişiklik ile bir arsa üzerinde yapılacak toplam inşaat alanının artırılabileceği, bu konuda yetkinin 5393 sayılı Belediye Kanunu m.18/1-c’de “Belediyenin imar planlarını görüşmek ve onaylamak, büyükşehir ve il belediyelerinde il çevre düzeni planını kabul etmek.” ve 3194 sayılı İmar Kanunu m.8/1-b’de yer alan “Planlar, plan değişiklikleri ve plan revizyonları; kayıt altına alınmak ve arşivlenmek üzere Bakanlıkça oluşturulan elektronik ortama yüklenmek ve aynı sistem üzerinden Plan İşlem Numarası almak zorundadır. Planlar, belediye meclisince onaylanarak yürürlüğe girer.” hükümleri gereğince belediye meclisinde olduğu görülmektedir[6]. Şu halde; emsal artışını da içeren uygulama imar planı değişikliği belediye başkanının değil, belediye meclisinin yetkisindedir ki; belediye başkanının imar değişikliğini talebini belediye meclisine göndermeksizin reddetmesi Danıştay kararında hukuka aykırı bulunmuştur[7].
Yine 3194 sayılı İmar Kanunu’na dayanılarak hazırlanan Mekansal Planlar Yapı Yönetmeliği m.26’da imar planı değişikliklerine ilişkin genel şartlara yer verilmiş olup, emsal artışında m.26/1’de öngörülen, “plan ana kararlarını, sürekliliğini, bütünlüğünü, sosyal ve teknik altyapı dengesini bozmayacak nitelikte, kamu yararı amaçlı” yapılması; m.26/2’de, “sosyal ve teknik altyapı hizmetlerinin iyileştirilmesi” esasının gözetilmesi; m.26/4’de, “Kat adedi veya bina yüksekliğini artıran imar planı değişiklikleri, yörenin yerleşim özellikleri, dokusu ve kimliği dikkate alınmak suretiyle, şehrin veya alanın yakın çevresinin silüeti, yapıların güneşe göre cephesi ve yönlenmesi özelliklerini olumsuz yönde etkilememesi” öngörülmüş olup, devamı fıkralarda artan emsale uygun sosyal ve teknik altyapı standartlarının buna uygun hale getirilmesi ve sayılan diğer teknik şartların bulunması gerektiği düzenlenmiştir.
Görüleceği üzere; bir arsaya yapılabilecek toplam inşaat alanını ifade eden “emsal oranını” değiştirme yetkisi ilgili mevzuat kapsamında belediye başkanında değil, belediye meclisindedir. Şu halde; yukarıda yer verdiğimiz Yargıtay kararları ve açıklamalarımız kapsamında, işi görülecek kişi ile işi görecek kamu görevlisi arasında emsal artışı konusunda anlaşmanın bulunduğu, ancak emsal artışının kamu görevlisinin görevinin ifası kapsamında bulunmadığı halde rüşvet suçu meydana gelmeyecektir. Bu durumda rüşvet suçunun, belediye meclisi üyeleri ile işi görülecek kişi arasında varılacak anlaşma neticesinde (diğer şartları da varsa) oluşabileceği ifade edilmelidir. Ancak hukuka aykırı olarak emsal artışı tesis edilmiş olsa dahi, örneğin belediye meclisinde karar alınmaksızın belediye başkanı tarafından emsal artışı yapıldığı, buna uygun yapı ruhsatının ve yapı kullanım izninin temin edildiği durumda rüşvet suçu değil, kamu görevlisi bakımından TCK m.257/1’de tanımlanan görevden kaynaklanan yetkinin kötüye kullanılması suçu oluşabilecektir. Elbette bu durumda, görevi kötüye kullanma suçunun objektif cezalandırılabilme şartı niteliğinde diğer unsurunun da varlığı aranır. Yapı izni ile yapı kullanma ruhsatının alınması ise elbette rüşvet suçuna konu olabilir. Müteahhit bir an evvel inşaat ruhsatını ve yapı kullanma iznini almak ister. Ruhsat başvurularında usulsüzlük yoksa esas itibariyle müteahhidin bundan bir karı olmaz. Ancak yine de yapılması gereken bir işin yapılması amacıyla, bu kapsamda örneğin süreci hızlandırmak için rüşvet verilebilir veya rüşvet için anlaşılabilir. Bu durumda basit rüşvetten bahsedilir. Nitelikli rüşvet, esas itibariyle yapılması gerekenin yapılmaması veya yapılmaması gerekenin yapılması için gündeme gelir. İrtikap ise rüşvetten farklı olup; irtikapta anlaşma olmaz, zorlama veya aldatma öne çıkar.
Yeri gelmişken; 5393 sayılı Belediye Kanunu m.38/1-p’de “Kanunlarla belediyeye verilen ve belediye meclisi veya belediye encümeni kararını gerektirmeyen görevleri yapmak ve yetkileri kullanmak.” hükmüne yer verildiği, yukarıda açıkladığımız üzere imar planları, plan notları ve emsal artışları konusunda belediye meclisinin yetkili kılındığı, ancak inşaat (yapı) ruhsatı ile yapı kullanma izni (iskan ruhsatı) konularında belediye meclisine yetki tanınmadığı, dolayısıyla m.38/1-p’den dolayı ruhsatta yetkinin belediye başkanına bırakıldığının anlaşıldığı, İmar Kanunu’nun “Yapı ruhsatiyesi:” başlıklı 21 ile “Yapı kullanma izni” başlıklı 30. maddelerinde inşaat izin ve iskan ruhsatlarında belediyelerin, dolayısıyla belediye tüzel kişiliğini temsil eden belediye başkanının yetkili kılındığı, Belediye Kanunu’nun “Belediye başkanı” başlıklı m.37/1’de yer verilen, “Belediye başkanı, belediye idaresinin başı ve belediye tüzel kişiliğinin temsilcisidir.” hükmünde belediye tüzel kişiliğini temsilde yetkinin belediye başkanında olduğunun açıkça ifade edildiği,
Nitekim Danıştay 6. Dairesi’nin 14.06.2022 tarihli, 2019/652 E. ve 2022/6970 K. sayılı kararında; “5393 sayılı Belediye Kanununun 38. maddesinde, ‘Kanunlarla belediyeye verilen ve belediye meclisi veya belediye encümen kararını gerektirmeyen görevler yapmak ve yetkiler kullanmak.’ belediye başkanının görev ve yetkiler arasında sayılmış, anılan Kanunda yapı ruhsatı verilmesi ile ilgili iş ve işlemlerin yürütülmesi ile ilgili olarak belediye meclisi ve belediye encümenine herhangi bir görev ve yetki verilmemiştir(...)
Yukarıda yer verilen Kanun hükümlerinden ruhsatı düzenleme yetkisinin belediye başkanına ait olduğu,” tespitine yer verildiği,
Görülmektedir.
Belediye başkanının yetki devri konusu incelendiğinde;
5393 sayılı Belediye Kanunu m.42’de, “Belediye başkanı, görev ve yetkilerinden bir kısmını uygun gördüğü takdirde, yöneticilik sıfatı bulunan belediye görevlilerine devredebilir.” hükmüne yer verilmiştir.
Buna göre, belediye başkanı tarafından 5393 sayılı Belediye Kanunu ile 3194 sayılı İmar Kanunu kapsamında kendisine tanınan görev ve yetkiyi, uygun gördüğü belediye başkan yardımcısına veya belediyenin yetkili personeline devredebilir. Ancak belediye başkanı; kanunla veya kanuna uygun çıkarılan alt mevzuatla görevli ve yetkili kılınmamışsa, elbette kendisini görevli ve yetkili görüp bir başkasına yetki devri yapamaz.
Buna göre; belediye başkanı, 5393 sayılı Belediye Kanunu ve 3194 sayılı İmar Kanunu kapsamında kendisine tevdi edilmeyen bir yetkiyi, 5393 sayılı Belediye Kanunu m.42 kapsamında yöneticilik sıfatı bulunan bir başka belediye görevlisine, örneğin belediye başkan yardımcısına devredebilir mi? Belediye başkanı, sahip olmadığı bir yetkiyi belediye başkan yardımcısına (veya yöneticilik sıfatı bulunan bir başka belediye görevlisine) devrettiği takdirde bu yetki devri ve yapılan işlemler geçerli olacak mıdır? Daha da önemlisi, yetki devredilen belediye görevlisinin yaptığı işlemler, TCK m.252 kapsamında bu belediye görevlisinin “görevinin ifası” kapsamında sayılabilecek, bu unsuru karşılayabilecek midir?
Yukarıda yer verdiğimiz açıklamalar ışığında, bu durumda rüşvet suçunun oluşmayacağı açıktır; zira ortada kamu görevlisinin ifası kapsamında bir iş bulunmamakta olup, görev ve yetkisine girmeyen bir işin devredilmesi suretiyle de rüşvet suçunun oluşması mümkün değildir.
Bu sebeple belediye başkanı kendisine görev ve yetki olarak verilmeyen imar işleri ile ilgili olarak, Belediye Kanunu’nun “Yetki devri” başlıklı 42. maddesi gereğince belediye başkan yardımcısına veya personeline yetki devredemez. Bir yetkinin devredilebilmesi için, o yetkinin kamu görevlisinin görevine girdiğinin kanunla gösterilmesi gerekir. Görev ve yetki tanımı olmadan kullanılan veya devredilen yetki sebebiyle gündeme gelen menfaat ilişkisi; “suçta ve cezada kanunilik” prensibi uyarınca rüşvet suçunu değil, unsurlarına göre dolandırıcılık, nüfuz ticareti, hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma veya görevden kaynaklanan yetkinin kötüye kullanma suçunu tartışmaya açar, ancak kamu görevlisinin görevinin ifası ile ilgili olmayan işte rüşvet suçu oluşmaz. Bir işin yapılmasında veya yapılmamasında kamu görevlisinin kısmen de olsa yetkisi varsa, işi yapmak veya yapmamak onun imzası ile tamamlanıyorsa, yani kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya ilgili alt mevzuat kamu görevlisi için görev ve yetki tanımı yapmışsa, bu durumda rüşvet suçunun diğer unsurlarına bakılmalıdır.
İmar işlerinde ve planlarında görev ve yetki; Belediye Kanunu’nun “Meclisin görev ve yetkileri” başlıklı 18. maddenin 1. fıkrasının (c) ve (u) bentleri ile 3194 sayılı İmar Kanunu’nun “Planların hazırlanması ve yürürlüğe konulması:” altında belediye meclislerine tanınmıştır. Belediye meclisinden usule uygun onaylanıp çıkmayan imar planı ve emsal artışı ile ilgili olarak menfaat temin edildiğine dair iddia, TCK m.252/1-2’de yer alan “görevin ifasıyla ilgili bir işi yapması veya yapmaması için” sayılmayacak ve rüşvet suçu oluşmayacaktır.
4. Rüşvet Suçunda “Kamu Görevlisi” Önşartına İlişkin Değerlendirmemiz
Failin kamu görevlisi olması, bir önşart niteliğinde olup, rüşvet suçunun özgü suç olduğu anlamına gelir. Görevin ifası kavramı ise suçun maddi unsurlarına dahildir. Rüşvet suçunun hareket unsurunun, faillerden birisi olan kamu görevlisinin rüşvet alma hareketini görevi kapsamındaki bir hususu yapmasıyla ilgili olması gerektiğini ortaya koymaktadır.
Bundan başka; rüşvet suçunun ana konusunu, kamu görevlisi ve onun görevinin ifasıyla ilgili göreceği veya görmeyeceği oluşturduğundan, öncelikle bir kamu görevlisinin varlığı gerekir, yani ortada kamu görevlisi yoksa rüşvet suçu da olmaz. Rüşvet suçunda, “kamu görevlisi” ve “görevin ifası kapsamına giren iş” iki esaslı unsur olarak kabul edilmiştir. Kamu görevlisinin kim olduğunu belirlemek için “Tanımlar” başlıklı TCK m.6/1-c’ye bakılmalıdır. Bu hükümde; “Kamu görevlisi deyiminden; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi,” tanımına yer verilmiştir. Hükümde; kamu görevlisinin tanımı geniş tutularak, kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla veya herhangi bir şekilde sürekli süreli veya geçici olarak katılan kişilerin kamu görevlisi sayılacağı ifade edilmiştir.
Örneğin; milletvekili kamu görevlisi sayılır, ama bir siyasi partinin genel başkanı kamu görevlisi sayılmaz, çünkü siyasi partinin genel başkanı kamu görevi ifa etmez. Siyasi parti bir kamu kurumu veya kuruluşu değildir. Siyasi parti; temsili demokraside var olan ve bir tüzel kişilik altında siyaset icra eden sivil toplum örgütüdür. Kamu görevlisi olmayan siyasi parti Genel başkanının veya siyasi partide görev alan herhangi bir yetkilinin menfaat temini rüşvet suçu kapsamına girmez. 2820 sayılı Siyasi Partiler Kanunu’nun “Tanım” başlıklı 3. maddesi incelendiğinde, siyasi partilerde görev alanların kamu görevlisi olamayacakları ve dolayısıyla da rüşvet suçunu işleyemeyecekleri anlaşılacaktır.
Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Buğra Şahin
(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
------------
[1] Bu konuda Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin 16.05.2024 tarihli, 2022/5774 E. ve 2024/5730 K. sayılı kararına göre; “mahkumiyetlere konu olup, sanıklardan ...’nın, ... ve …’ndan rüşvet alma ile ......’dan rüşvet almaya teşebbüs, ...’in, ... ve …’ndan rüşvet alma ile ...’in, ... aracılığıyla ... ve ...’e rüşvet verme eylemleri yönünden sanıklar hakkında 5237 sayılı Kanun’un 252. maddesi uyarınca tek hüküm kurulup zincirleme suç nedeniyle aynı Kanun'un 43. maddesi uygulanmak suretiyle artırım yapılarak ceza belirlenmesi yerine …’ın üç kez …’nin iki kez rüşvet alma ve …’nin ise iki kez rüşvet verme suçundan cezalandırılması suretiyle fazla cezalar tayini(…)” bozma sebebi sayılmıştır.
[2] Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin 16.05.2023 tarihli, 2020/7005 E. ve 2023/6396 K. sayılı kararında; “Rüşvet suçunun oluşabilmesi için yapılan işin kamu görevlisinin görevine giren bir iş olması ve rüşvet sonucu yapılması istenilen belirli eylem ile görev arasında mutlak bir bağın varlığının bulunması gerektiği” ifade edilmiştir.
[3] Yargıtay 11. Ceza Dairesi’nin 27.12.2022 tarihli, 2021/35234 E. ve 2022/21042 K. sayılı kararında; “bu suçun oluşabilmesi için, kamu görevlisinin görevine giren bir iş olması, rüşvet sonucu istenilen belirli eylem ile failin görevi arasında mutlak bir bağın varlığının bulunması,” gerekir. Aynı yönde bkz. Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin 23.05.2019 tarihli, 2015/10749 E. ve 2019/5616 K.
[4] Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin 25.05.2023 tarihli, 2020/6744 E. ve 2023/6726 K. sayılı kararında; “sanığın suça konu sürücü belgelerini düzenleme yetkisinin bulunup bulunmadığı araştırılmak suretiyle suç vasfının buna göre tayini gerekirken eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirmeler sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması,” bozma sebebi sayılmıştır.
[5] Yargıtay, 5. Ceza Dairesi 05.04.2018 tarihli, 2016/9917 E. ve 2018/2613 K. sayılı kararında; “rüşvet sonucu istenilen belirli eylemin ne suretle kamu görevlisi sanıkların görevlerinin ifası kapsamında bulunduğu bu hususta açıklık içeren görev belgeleri getirilerek, karar yerinde denetime imkan verecek biçimde gerekçeleri gösterilerek sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerektiği” ifade edilmiştir.
[6] Bu konuda Danıştay, 6. Dairesi’nin 01.06.2022 tarihli, 2019/18208 E. ve 2022/6510 K. sayılı kararında; “Yukarıda yer verilen Kanun hükümlerine göre imar planı, imar planı revizyonu ve imar planı değişikliklerini onaylama yetkisi belediye meclisine ait olduğundan, belediyelere yapılan imar planı değişikliği tekliflerinin karara bağlanmak üzere belediye meclisine sunulması gerekmektedir”.
[7] Danıştay, 6. Dairesi’nin 23.02.2022 tarihli, 2020/8306 E. ve 2022/2096 K. sayılı kararına göre; “davacının taşınmazına yönelik imar planı değişikliğiyle ilgili talebinin yetkili belediye meclisince değerlendirilerek karara bağlanması gerekirken anılan talebin belediye meclisine sunulmaksızın belediye başkanlığı işlemiyle reddedilmesinde yetki yönünden hukuka uyarlık bulunmamaktadır”.
