“Law must be stable and yet it cannot stand still. Hence all thinking about law has struggled to reconcile the conflicting demands of the need of stability and of the need of change.”[1]

— Roscoe Pound

Teknoloji önüne çıkanı yıkarak ilerliyor; hukukçu bu yıkımın önüne mi geçer, yoksa arkasından enkazı mı toplar? Sorunun iktisattaki adı bellidir. Joseph Schumpeter, ilk kez 1942’de yayımlanan Kapitalizm, Sosyalizm ve Demokrasi’nin yedinci bölümünde kapitalizmin durağan bir düzen olmadığını ifade ederek yeni malların, yeni üretim ve taşıma usullerinin, yeni pazarların eskisini içeriden yıkarak yerine geçtiğini anlatır ve bu sürece “creative destruction - yaratıcı yıkım” adını verir.[2]

Yıkım kelimesi ürkütücüdür ama Schumpeter’de asıl vurgu sıfattadır ve her yıkım aynı zamanda bir yapım faaliyetidir. Buhar makinesi at arabasını, telgraf ise ulak teşkilatını sarstı. Bugün de akıllı sözleşmeler klasik sözleşmeleri, dijital cüzdanlar bankacılık hizmetlerini benzer biçimde sarsıyor. Siber riskler ise yapay zekânın gelişmesi ile bambaşka bir boyuta evrilmiş durumda. Ancak sarsılan yalnızca bir teknoloji değildir zira o teknolojinin etrafında örülmüş bir hukuki düzen de bulunmaktadır.

Hukukun bunun karşısındaki ilk refleksi ihtiyattır ve bu refleks haddizatında yanlış da değildir. Bu itibarla Mecelle’nin beşinci maddesine dikkatinizi çekmek istiyorum:

“Bir şeyin bulunduğu hâl üzere kalması asıldır.” Elbette bu kaide teknik olarak mevcut hâlin, aksi sabit oluncaya kadar devam ettiğinin kabulüne ilişkindir fakat aynı zamanda hukukun değişim karşısında neden çoğu zaman mevcut olandan hareket ettiğini de iyi anlatır. Otuzuncu madde ise “Def’-i mefâsid celb-i menâfi’den evlâdır”, yani zararı savmak menfaati çekmekten önce gelir. Hukuk, doğası gereği geriye bakar; olmuşu düzenler, olacağı bekler diyebiliriz. Bu yüzden teknoloji karşısında çoğu zaman bir fren gibi görünebilir. Fakat aynı metin, birkaç madde ötede, frenin yanına bir de yol açar ki şöyle: “Ezmânın tagayyürü ile ahkâmın tagayyürü inkâr olunamaz.” Yani zamanın değişmesiyle hükümlerin değişmesi inkâr edilemez.[3]

Niçin Mecelle’yi seçtim, onu da izah edeyim. Mecelle bu zikrettiğimiz ilkeleri kanun diline aktarmakla kalmamış, bizzat kendisi de bu ilkenin bir uygulaması olmuştur. 1868’de Ahmed Cevdet Paşa’nın başkanlığında başlayan tedvin çalışması, yeni mahkemelerin ve değişen iktisadi hayatın doğurduğu ihtiyaçlara cevap arıyordu. Mecelle Cemiyeti de ihtilaflı meselelerde dönemin ihtiyaçlarına daha uygun gördüğü görüşleri tercih edebiliyordu. Yani on dokuzuncu asrın yaratıcı yıkımı karşısında hukuk yalnızca fren yapmadı, gerektiğinde hat da çekti. Bu ne kadar doğrudur yahut ne kadar isabetli yapılmıştır başka bir mecranın konusudur.

Yazının başına aldığımız Roscoe Pound cümlesi[4] de tam bu gerilimi anlatmaktadır. Bunun en iyi tasviri bence demiryoludur. Ray, sabit traverslerin üzerinde ilerleyen bir hattan oluşur ve traversler olmasa tren yoldan çıkar, hat olmasa tren hiç yürümez.

Hukukun traversleri, özünde temel haklara dayanan ilkeler ve hükümlerdir: kişisel verinin korunması, mülkiyet, sözleşme özgürlüğü, adil yargılanma. Hukukun hattını ise örf ve maslahat doğrultusunda şekillenen, Mecelle’nin “âdet muhakkemdir” dediği alandaki düzenlemeler oluşturur. Daha açık konuşmak gerekirse insanlar mesajlaşarak sözleşme kuruyor, karekodla ödeme yapıyorsa hukuk bunu yok sayamaz zira “nâsın isti’mâli bir hüccettir.”

Bu hususun bir başka türlü ifadesi sosyal politika literatüründe de yer bulmuştur. Buna göre yaratıcı yıkımın önünü bütünüyle kesmek yerine, devletin teknolojik değişimin yaratıcı ve yıkıcı tarafları arasında aracılık etmesi ve dönüşümün doğurduğu yeni risklere karşı kurumları uyarlaması gerektiği savunulmaktadır.⁠[5]

Buraya kadar söylediklerim elbette yanlış anlaşılmamalı. Zira postmodern bir tarzda zihnî ve ilkesel savrulmayla hukuku yalnızca değişime göre yön değiştiren bir hatta çevirmek, traversleri sökmek ve tüm sabiteleri devre dışı bırakmak, esasında altımızdaki zemini ortadan kaldırmak anlamına gelir. Fakat tam da bu noktada hukukun fren olduğu kadar yol açan bir işlevi bulunduğunu da unutmamak gerekir.

İstikrar ile değişim, sabiteler ile dinamikler arasındaki denge, hukuk üzerine düşünen herkesin meselesidir; bizim de bu meselede kolaycılığa kaçmadan kendimizi yetkinleştirmemiz gerekir. Bu ise ancak genel bir nosyonla birlikte ayrıntılı bir uygulama bilgisine sahip olmakla mümkündür.

Son söz olarak şunu diyebiliriz: Yıkımı durdurmak elimizde değil; zaten her durumda gerekli de değil. Ama traversleri sağlam tutup hattı zamanında çekmek hukukçunun işidir.

----------

[1] Hukuk istikrarlı olmalıdır, fakat durduğu yerde de duramaz. Hukuk üzerine düşünen herkes, bu yüzden, istikrar ile değişimin birbirine zıt düşen taleplerini bağdaştırma derdiyle uğraşıp durmuştur.

[2] Joseph A. Schumpeter, Kapitalizm, Sosyalizm ve Demokrasi, Dorlion Yayınevi, Eskişehir 2021, s. 112-113

“Yıkıcı yenilik” (disruptive innovation) ise ayrı bir kavramsal çerçevedir; bkz. Joseph L. Bower - Clayton M. Christensen, “Disruptive Technologies: Catching the Wave”, Harvard Business Review, Ocak-Şubat 1995; Clayton M. Christensen, The Innovator’s Dilemma, Harvard Business School Press, 1997. Bower-Christensen makalesi: https://hbr.org/1995/01/disruptive-technologies-catching-the-wave

[3]Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye, m. 5, m. 30 ve m. 39.

Mecelle’nin küllî kaidelerinin modern yorum ilkeleriyle ilişkisi için bkz. Kemal Gözler, “Yorum İlkeleri”, Anayasa Hukukunda Yorum ve Norm Somutlaşması, Ankara, KHP–TBB, 2013, s. 15-119, https://www.anayasa.gen.tr/yorum-ilkeleri.htm

[4] Roscoe Pound, Interpretations of Legal History, Cambridge University Press, 1923, s. 1.

Pound, bu ifadeyi daha sonra The Ideal Element in Law adlı eserinde de aktarır ve “Thus I began my lectures on interpretations of legal history a generation ago” diyerek bir kuşak önceki derslerine gönderme yapar. Bkz. Roscoe Pound, The Ideal Element in Law, ed. Stephen Presser, Liberty Fund, 2002, s. 47. Eserin tam metni:

https://oll.libertyfund.org/titles/presser-the-ideal-element-in-law

[5] Vicente Silva, “The Schumpeterian Consensus: The New Logic of Global Social Policy to Face Digital Transformation”, Journal of Social Policy, C. 53, S. 4, 2024, ss. 1147-1163 (çevrim içi ilk yayın: 2 Aralık 2022), DOI: 10.1017/S0047279422000861. Makale: https://www.cambridge.org/core/journals/journal-of-social-policy/article/schumpeterian-consensus-the-new-logic-of-global-social-policy-to-face-digital-transformation/15EA7558AF2A1179CD911EDD488BBEAA