Daha önce; 17.05.2023 tarihinde “Piyasa Dolandırıcılığı Dahil Sermaye Piyasası Suçları ve İdari Suçlar”, 19.08.2024 tarihinde “Sermaye Piyasası Kurulu’nun Başvuru Şartı ve Pişmanlığın Başvuruya Etkisi”, 04.06.2025 tarihinde ise “Piyasa Dolandırıcılığı (Borsada Manipülasyon) Suçu” başlıklı yazıları kaleme almıştık.

Sermaye piyasalarında işlenen suçların; bir özel düzenleme olan ve ancak SPK raporu ile soruşturmaya konu edilebilen, zararın giderilmesinde de Hazineye karşı sorumluluk öngören “piyasa dolandırıcılığı” adlı manipülasyon suçunu mu, yoksa her bir mağdura karşı ayrı suçun gündeme geleceği, soruşturma için SPK raporuna ihtiyaç duyulmayan ve mağdurların zararlarının giderilmesi kaydıyla ceza indirimi öngören nitelikli dolandırıcılık suçunu mu oluşturacağı, “suçta ve cezada kanunilik” prensibi uyarınca, bu suçların düzenlendiği Sermaye Piyasası Kanunu m.107’de ve TCK m.157 ile 158’de gösterilen unsurlara göre belirlenmelidir.

Elbette her bir mağdura karşı işlenen nitelikli dolandırıcılık suçunun cezası çok ağır olup, bu suçta ceza indirimi de her bir mağdurun zararının giderilmesi şartına bağlıdır. TCK m.158’de düzenlenen nitelikli dolandırıcılık suçundan dolayı soruşturma açılabilmesi için SPK’nın raporuna da ihtiyaç yoktur. Dolandırıcılık suçunda; failin, mağduru esaslı hataya düşürme kastına başta sahip olması ve hileli hareketlerle mağdura yapmayacağı bir işi yaptırarak veya almayacağı bir kararı aldırarak, mağduru zarara uğratması ve bu yolla haksız yarar sağlaması gerekir.

Hisselerde manipülasyon ise; sermaye piyasası araçlarının fiyatlarına, fiyat değişimlerine, arz ve taleplerine ilişkin olarak yanlış veya yanıltıcı izlenim uyandırmak amacıyla alım veya satım yapmak, emir vermek, emri iptal etmek veya emri değiştirmek veya hesap hareketleri gerçekleştirmek suretiyle yapılır.

Her iki suç da iştiraken veya örgütlü olarak işlenebilir, fakat dolandırıcılık baştan, yani halka arz öncesinde veya en geç sırasında faillerin fikir ve eylem birliğine sahip olarak hareket etmeleri ile gündeme gelir.

Sermaye Piyasası Kanunu m.106 düzenlenen bilgi suistimali (insider trading) suçu; doğrudan veya dolaylı olarak sermaye piyasası araçları veya ihraççılar hakkında, ilgili sermaye piyasası araçlarının fiyatlarını, değerlerini veya yatırımcıların kararlarını etkileyebilecek nitelikteki ve henüz kamuya duyurulmamış bilgilere dayalı olarak, ilgili sermaye piyasası araçları için alım veya satım emri vermek veya verdiği emri değiştirmek veya iptal etmek ve bu suretle kendisine veya bir başkasına menfaat temin etmek suretiyle işlenir.

Bu tespitler ışığında;

Bir şirketin halka açılması sürecinde ve sonrasında yaşanan hadiselerde; içeriden bilgi almaktan ziyade, öncelikle bir plan dairesinde hareket edilip edilmediğine, hileli hareketlere iştirak edilip edilmediğine bakılmalı, ardından Sermaye Piyasası Kanunu m.106’ya ve m.107’ye göre değerlendirme yapılmalıdır.

Nitelikli dolandırıcılık ve piyasa dolandırıcılığı dışında, portföy yönetim şirketleri ile bunların oluşturduğu fonlar bakımından;

TCK m.155’de malvarlığına karşı suçlardan güveni kötüye kullanma suçunun ve bu suçun etkin pişmanlığının da m.168’de düzenlendiği; benzer şekilde, Sermaye Piyasası Kanunu m.110’da da güveni kötüye kullanma ve sahtecilik suçlarının düzenlendiği, güveni kötüye kullanma suçunun nitelikli hallerinin gösterildiği ve cezasının üç yıldan yedi yıla kadar hapis ve 3000 güne kadar adli para cezası olarak tanımlandığı, yine bu suçtan soruşturma başlatılmasının da SPK’nın yazılı başvurusuna bağlı olduğu, m.110/3’de özel etkin pişmanlığın öngörüldüğü,

Buna göre; sermaye piyasası araçlarını suiistimal eden veya emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat, ücret ve bedel uygulamak suretiyle örtülü işlemlerde bulunan veya bu amaçla anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapan veya işlem hacmi üretmek suretiyle halka açık ortaklıkların karını veya malvarlığını azaltan veya malvarlıklarının artmasını engelleyen kişi nitelikli güveni kötüye kullanma suçunun işlenmiş sayılacağı,

Sermaye Piyasası Kanunu m.110/3’de suçun mağduru Hazine kabul edildiğinden, her ne kadar suçun tanımı ve cezası bakımından TCK m.155/2’ye atıf yapılmışsa da, bu özel düzenlemede suçun her bir mağdur yönünden oluştuğu değil, zincirleme şekilde işlenen nitelikli güveni kötüye kullanma suçundan bahsedilebileceği, ancak paralarını fonlara yatıran ve portföy yönetim şirketlerinin emanetinde olan malvarlığının suiistimalinde, her bir mağdur yönünden TCK m.155/2’nin gündeme geleceği,

Sonucuna varılabilir.

Bu suçlara iştirakin, somut olayın özelliklerine göre ayrıca değerlendirilmesi gerekir.

6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nda düzenlenen “Güveni kötüye kullanma ve sahtecilik” başlıklı m.110/1-c’ye göre; Aşağıdaki fiiller güveni kötüye kullanma suçunun nitelikli halini oluşturur; ancak bu durumda 5237 sayılı Kanunun 155 inci maddesinin ikinci fıkrasına göre hükmolunacak ceza üç yıldan az olamaz: (…)

c) Halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının, yönetim, denetim veya sermaye bakımından doğrudan veya dolaylı olarak ilişkide bulundukları gerçek veya tüzel kişiler ile emsallerine uygunluk, piyasa teamülleri, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel, şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek gibi işlemlerde bulunarak karlarını veya malvarlıklarını azaltmak veya karlarının veya malvarlıklarının artmasını engellemek” suçuna yer verilmiştir. Maddenin 3. fıkrasında ise; “Birinci fıkranın (b) ve (c) bentleri kapsamına giren güveni kötüye kullanma suçunu işleyen kişi, etkin pişmanlık göstererek 21 inci maddenin dördüncü fıkrasında yer alan ödemenin yanı sıra bunun iki katı parayı” Hazineye ödeyen failin etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanabileceği, ödemenin yapıldığı yargılama evresine göre cezada oranının değişeceği düzenlenmiştir[1].

Bu hükümde sayılan fiiller Türk Ceza Kanunu m.155’de düzenlenen güveni kötüye kullanma suçunun nitelikli halini oluşturmaktadır. Güveni kötüye kullanma suçunda fail; üzerinde belirli bir şekilde tasarruf etmesi veya saklaması amacıyla kendisine tevdi edilmiş bir malı, bu malın kendisine verilme amacı dışında kullanarak veya devir olgusunu inkar ederek kendisi veya bir başkasının yararına olarak menfaat etmektedir. Sermaye Piyasası Kanunu m.110’da sayılan fiiller; bu Kanunda özellikle suç olarak düzenlenmese dahi, Türk Ceza Kanunu’nda yer alan güveni kötüye kullanma suçunun nitelikli hali kapsamında değerlendirilecek idi. Ancak öngörülen ceza miktarı konusunda 3 yıllık bir alt sınır koyulması, ayrıca 2 ve 3. fıkralarda yer alan ayrık durumlar, bu düzenlemeyi yapmayı gerektirmiştir.

Yatırım fonlarının; 6362 sayılı Kanun m.52 uyarınca, 6362 sayılı Kanun m.3/1-m uyarınca “kolektif yatırım kuruluşu” olduğu, dolayısıyla 6362 sayılı Kanun m.110 kapsamında değerlendirileceği, 6362 sayılı Kanun m.110/1-c’de; “işlem hacmi üretmek gibi işlemlerde bulunarak karlarını veya malvarlıklarını azaltmak veya karlarının veya malvarlıklarının artmasını engellemek” fiilinin suç olarak düzenlendiği görülmektedir.

Yukarıda da ifade ettiğimiz üzere; 6362 sayılı Kanun m.106, m.107, m.110 bakımından etkin pişmanlık kapsamında “Hazineye” ödeme yapılacağının düzenlendiği, dolayısıyla mağdurun Hazine olduğu, fon yatırımcılarının veya bu suçlardan zarar görenlerin mağdura sayılamayacağı, ancak suçtan zarar gören olabileceği, dolayısıyla mağdur sayısınca değil, her bir fiil bakımından tek suçun meydana geleceği, bu cezada aynı nev’iden fikri içtima hükümlerinin tatbik edilmeyeceği, farklı fiillerin bulunması halinde ise, aynı suç işleme kararının icrası sözkonusu ise TCK m.43/1 uyarınca cezada artırım yapılacağı, bu durumda suçtan elde edilen malvarlığı değerinin mağdura değil, suçtan zarar görene iade edilebileceği, nitekim Yargıtay’ın da bu görüşte olduğu[2] kanaatindeyiz.

Diğer bir görüşe göre; yukarıda tanımına yer verdiğimiz halka açık ortaklık ve kolektif yatırım kuruluşlarının, 6362 sayılı Kanun m.110’a göre güveni kötüye kullanma suçunu işleyerek, fon katılma payı sahipleri zararına, kendi menfaatlerine işlem yaptıkları durumda güveni kötüye kullanma suçunun gündeme geleceği, güveni kötüye kullanma suçu bakımından 6362 sayılı kanun m.110’da doğrudan “Aşağıdaki fiiller güveni kötüye kullanma suçunun nitelikli halini oluşturur; ancak bu durumda 5237 sayılı Kanunun 155 inci maddesinin ikinci fıkrasına göre hükmolunacak ceza üç yıldan az olamaz:” denilerek, TCK m.155’de düzenlenen güveni kötüye kullanma suçuna atıf yapıldığı, dolayısıyla mağdur sayısınca bu suçun oluşacağı, bir başka ifadeyle, her bir fon yatırımcısı yönünden, 6362 sayılı Kanun m.110/1-c’de düzenlenen suçun oluştuğunun tespiti halinde, her bir fon yatırımcısının mağdur sayılacağı, 6362 sayılı Kanun m.106 ve m.107’den farklı olarak, mağdurun toplumu oluşturan herkes sayılmayacağı, dolayısıyla mağdur sayısınca suçun oluşacağı, aynı fiil ile birden fazla mağdura karşı suçun işlendiği kabul edildiği takdirde, TCK m.43/2 uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanacağı (aynı neviden fikri içtima), ancak farklı fiillerle/işlemlerle suçun oluştuğunun tespiti halinde, mağdur sayısınca suçun meydana geleceği, ancak aynı mağdura karşı birden fazla defa aynı suç işlenmiş ise, bu defa TCK m.43/1 uyarınca zincirleme suçun tatbik edileceği, toplumu oluşturan herkesin mağdur kabul edildiği takdirde ise, aynı mağdura karşı, aynı suç işleme kararının icrası kapsamında hareket edildiği takdirde TCK m.43/1’in uygulanacağı, ayrıca bu kabulün suçtan elde edilen malvarlığı değerinin mağdura iadesi yönünden de sorun oluşturabileceği, 6362 sayılı Kanun m.110 atfıyla TCK m.155’in oluştuğu durumda mağdurdan elde edilen menfaatin mağdura iade edileceği, müsadere edilmeyeceği, bununla birlikte, suçun mağdurunun toplumu oluşturan herkes kabul edildiğinde dahi, fon yatırımcıları suçtan zarar gören olacağından, yine öncelikle suçtan elde edilen menfaatin bu kişilere iadesinin gerekeceği, son olarak 6362 sayılı Kanun m.21/4’ün[3] de iade bakımından dikkate gerektiği alınması düşünülebilir.

Ayrıca; CMK m.128 uyarınca taşınmaz, hak ve alacaklara uygulanacak elkoyma tedbiri bakımından, TCK m.155’in CMK m.128/2-a-5’de sayıldığı, bu tedbirin, 6362 sayılı Kanun m.110’in TCK m.155’e atfı nedeniyle 6362 sayılı Kanun m.110 bakımından da uygulanabileceği, dolayısıyla m.128/1’e göre “Bu taşınmaz, hak, alacak ve diğer malvarlığı değerlerinin şüpheli veya sanıktan başka bir kişinin zilyetliğinde bulunması halinde dahi, elkoyma işlemi yapılabilir. Bu madde kapsamında elkoyma kararı alınabilmesi için ilgisine göre Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu, Sermaye Piyasası Kurulu, Mali Suçları Araştırma Kurulu, Hazine Müsteşarlığı ve Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumundan, suçtan elde edilen değere ilişkin rapor alınır. Bu rapor en geç üç ay içinde hazırlanır. Özel sebepler zorunlu kıldığında bu süre talep üzerine iki ay daha uzatılabilir.” hükmüne uygun olarak soruşturma konusu suçun işlendiğine ve bu suçlardan elde edildiğine dair somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebebi bulunduğunun tespiti halinde elkoyma tedbirinin tatbik edilebileceği,

Yine 5549 sayılı Suç Gelirlerinin Aklanmasının Önlenmesi Hakkında Kanun m.17/2’ye göre; “Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı da elkoyma kararı verebilir. Hakim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi yirmi dört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim en geç yirmi dört saat içinde onaylanıp onaylanmamasına karar verir. Hakimin onaylaması halinde 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 128 inci maddesinde belirtilen değere ilişkin rapor üç ay içinde alınır ve tekrar hakim onayına sunulur. Onaylanmama veya raporun üç ay içinde alınamaması halinde Cumhuriyet savcılığının kararı hükümsüz kalır.” kuralı uyarınca CMK m.128’de aranan raporlar bulunmaksızın da elkoymanın tatbik edilebileceği, elbette temel haklardan olan mülkiyet hakkına ilişkin bu kısıtlamanın Anayasa m.13’e uygun olarak ölçülü olması gerektiği, ayrıca 5549 sayılı Kanun m.19/A uyarınca işlemlerin 7 iş günü süreyle ertelenmesinin (işlemleri askıya almanın) mümkün olduğu tartışmasızdır. 5549 sayılı Suç Gelirlerinin Aklanmasının Önlenmesi Hakkında Kanun m.19/A’ya göre; “Yükümlüler nezdinde veya bunlar aracılığıyla yapılmaya teşebbüs edilen ya da halihazırda devam eden işlemleri, işleme konu malvarlığının aklama veya terörün finansmanı suçu ile ilişkili olduğuna dair şüphe bulunması üzerine; Başkanlıkça şüpheyi teyit etmek, işlemi analiz etmek ya da gerekli görüldüğünde analiz sonuçlarını yetkili makamlara intikal ettirmek amacıyla yedi iş günü süreyle askıya almaya veya bu işlemlerin aynı süreyle gerçekleşmesine izin vermemeye Bakan yetkilidir. Bakan bu yetkisini bakan yardımcısına devredebilir”. Burada geçen Bakan, Hazine ve Maliye Bakanıdır.

Prof. Dr. Ersan Şen

Av. Buğra Şahin

(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)

----------

[1] 6362 sayılı Kanun m.3/1-c’ye göre; “Halka açık ortaklık: Kitle fonlaması platformları aracılığıyla para toplayanlar hariç olmak üzere, payları halka arz edilmiş olan veya halka arz edilmiş sayılan anonim ortaklıkları,” ve m.3/1-m’ye göre; “Kolektif yatırım kuruluşları: Yatırım fonları ve yatırım ortaklıklarını,” ifade eder.

[2] YCGK, 19.10.2021 T., 2017/728 E., 2021/487 K. sayılı karara göre; “5237 sayılı Kanun’un kazanç müsaderesini düzenleyen 55. maddesindeki “mağdur” ibaresi, dar anlamda suçtan zarar göreni de kapsayacak şekilde yorumlanmalı, işlenen suç nedeniyle elde edilen kazancın, meşru hak sahiplerinin belirlendiği veya belirlenme olanağının bulunduğu ahvalde kazanç müsaderesine hükmedilmemelidir”.

[3] 6362 sayılı Kanun m.21/4’ göre; “Kazanç aktarımının Kurulca tespiti halinde halka açık ortaklıklar, kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıkları, Kurulca belirlenecek süre içinde kendilerine kazanç aktarımı yapılan taraflardan, aktarılan tutarın kanuni faizi ile birlikte mal varlığı veya karı azaltılan ortaklığa veya kolektif yatırım kuruluşuna iadesini talep eder. Kendilerine kazanç aktarımı yapılan taraflar Kurulca belirlenecek süre içinde aktarılan tutarı kanuni faizi ile birlikte iade etmek zorundadır. Örtülü kazanç aktarımı yasağının ihlali ile ilgili 94 üncü ve 110 uncu maddeler ile ilgili mevzuatta öngörülen hukuki, cezai ve idari yaptırımlar saklıdır”.