Kamunun sağlığına karşı suçlar kapsamında; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.188 hükmü uyuşturucu veya uyarıcı madde imali, ithali, ihracı, ticareti ve başkalarına verilmesi, m.190 hükmü uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma, m.191 hükmünde kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma, m.192 hükmünde de kolaylaştırma suçları hariç olmak üzere diğer suçlarla ilgili failin veya suça iştirak edenin etkin pişmanlık göstermesinin hukuki sonuçları düzenlenmiştir.

1- Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde Ticareti

TCK m.188’in başlığında “ticaret” kavramına yer verilse de, maddenin 3. fıkrasında ticaretin karşılığı olan maddi menfaat sağlamayı aşan seçimlik hareketlere yer verildiği, maddenin ilk fıkrasında uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak üretilmesinin, ithalinin veya ihracının suç sayıldığı, karşılığında bu suçu işleyenlere yirmi yıldan otuz yıla kadar hapis ile iki bin günden yirmi bin güne kadar adli para cezalarının verileceğinin belirtildiği, bu maddenin 2. fıkrasında ise yasak madde ihracı fiilinin bir başka ülke bakımından ithal olarak nitelendirilmesinden kaynaklanan sebeple ortaya çıkabilecek cezanın infazının mahsup edilmesinin düzenlendiği,

188. maddenin 4. fıkrasında iki bent halinde ve 5. fıkrasında da 1. ve 3. fıkralarda düzenlenen suçların cezalarını artıran hallerin tanımlandığı,

6. fıkrada reçeteye bağlı olan ve uyuşturucu veya uyarıcı etkisi veren maddeler yönünden yarı oranında ceza indirimine gidileceğinin belirtildiği,

Maddenin 7. fıkrasında uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ham maddesi sayılan ürünler yönünden ayrı bir suç ve ceza tanımlamasına gidildiği,

8. fıkrada ise 188. maddede tanımlanan suçların faillerin sıfatlarından kaynaklanan sebeple cezalarının yarı oranında artırılmasının öngörüldüğü, anlaşılmaktadır.


TCK m.188/3’de tanımlanan ve kısaca “ticaret suçu” olarak adlandırılan hükümde; yasak madde ticareti suçunun cezası 10 yıl hapis cezasından başladığı ve üst sınırın somut olayın özelliklerine göre değişebildiği, ancak cezanın miktarı ne olursa olsun, her dosyada infaza tabi azami hapis cezasının 30 yıl olarak belirlendiği görülmektedir. Bu hapis cezalarının infazı, 3/4’ünün hükümlüye cezaevinde çektirilmesi suretiyle yapılmaktadır.

TCK m.188’in başlığında “ticaret” denilse de, şahsi kullanımın ötesine geçmek suretiyle failin bedelsiz olarak başkasına yasak madde vermesi hali m.188/3 kapsamında değerlendirilmektedir. Bu arada yasak maddenin şahsi kullanımı ile ticaret suçu sürekli karşı karşıya gelebilmektedir. Yargıtay; yasak maddenin çeşitliliği, miktarı ve saklandığı yerler gibi kriterlerden hareketle, somut olayın özelliklerini de dikkate alarak ayırımlar yapmakla birlikte, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesine aykırı olarak, yani m.188/3’e ve m.191/1’e uymayan kararlar verebilmekte, gerçekten m.191/1’in kapsamına giren bir fiil, madde çeşitliliği ve miktarı gerekçe gösterilerek, yasak madde ticareti sayılabilmektedir ki, her iki suç arasında ceza miktarı ve infaz oranları itibariyle büyük farklar bulunmaktadır. Ayrıca; uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçlarına karşı izlenen suç ve ceza siyasetine göre, failin herhangi bir karşılık beklemeden ve ödeme almadan arkadaşına kullanması için yasak madde ikram etmesi veya arkadaş ortamında şahsi içici sayılanlarla yasak madde paylaşması ticaret suçu kapsamında görülebilmektedir.

Her ne kadar birden fazla içicinin birlikte madde temin edip aynı veya farklı ortamda kullanmaları veya aralarından birisinin maddeyi temin edip aynı ortamda birden fazla kişinin kullanması, m.191/1 kapsamında şahsi kullanma gibi görülse de, m.188/3’de yer alan bazı seçimlik hareketler ve m.190/1’de tanımlanan kolaylaştırma suçu incelendiğinde, pekala menfaat elde etmeksizin yasak maddeyi bir başkasına veya başkalarına veren kişinin şahsi içici olarak ikramda bulunduğunun dikkate alınmayarak, m.188/3 veya m.190/1 kapsamında sorumlu tutulabilmesi gündeme gelebilmektedir. Bunun nedeni; her ne kadar 188. maddenin başlığında “ticaret” yazılı olsa da, 3. fıkrasında yer alan seçimlik hareketler arasında “başkalarına veren” bulunduğu için, bundan başka 3. fıkrada yer alan “kabul eden”, “bulunduran” gibi icra hareketleri, fail ticareti faaliyette bulunmasa, yani alım satım yapmasa dahi, başkasına verdiğinden veya madde çeşitliliği, miktarı ve malların saklandığı “zula” olarak tanımlanan yerlerden dolayı m.191/1’den değil, m.188/3’den ve hatta m.188/4-5’de sayılan nitelikli haller de varsa, ciddi hapis cezalarına mahkum edilme ihtimali ile karşılaşabilmektedir.


2- Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde Kullanılmasını Kolaylaştırma

TCK m.190’da yasak madde kullanmayı kolaylaştırma suçu düzenlenmiştir. Toplam iki fıkra ve seçimlik hareketler ile 3. fıkrasında da failin sıfatına göre ceza artırımı öngören m.190’ın 1. fıkrasında; madde kullanmayı kolaylaştırmak için özel yer, donanım, malzeme sağlayanın veya kullananların yakalanmalarını zorlaştıracak önlemler alanların veya maddenin kullanma yöntemleri ile ilgili başkalarına bilgi verenlerin 5 yıldan 10 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacakları,

190. maddenin 2. fıkrasında ise; yasak maddeyi kullanmayı herkesin görebileceği, duyabileceği, yani aleni şekilde kasten özendiren veya bu yönde yayın yapanların da 5 yıldan 10 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacakları,

Bunun yanında, hem m.188’de ve hem de m.190’da hapis cezalarına ek olarak ciddi miktarda adli para cezalarına yer verildiği görülmektedir.


3- Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde Kullanma (Şahsi İçicilik)

TCK m.191’de; kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak veya uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanma suçlarının tanımlandığı, bu suçun adının “şahsi içicilik” veya “şahsi kullanıcılık” olarak da adlandırılabileceği, burada failin sadece kendisinin kullanması gerektiği, aynı ortamda birden fazla kişinin birlikte kullanması halinin de şahsi içicilik kapsamında olduğu, çünkü burada bulundurma amacının şahsi kullanıma yönelik olduğu, yine bir araya gelen kişilerin birbirlerine o an yasak madde ikram edip vermelerinin veya ortaklaşa para toplayıp birisinin maddeyi satın alıp, diğerleri ile birlikte kullanmalarının TCK m.191/1 kapsamında değerlendirilebileceği,

Bu konuda Yargıtay kararlarında m.188/3 ile m.191/1 arasında gelgitlerin yaşanabildiği, ince bir çizginin bulunduğu, Yargıtay’ın uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi bir başkasına veren, örneğin ikram eden kişiyi de TCK m.188/3 gereğince sorumlu tutabildiği, bununla beraber, birlikte kullanımı TCK m.191/1 kapsamında değerlendirdiği kararlarının da olduğu, burada esas olanın, maddenin bir kişiden diğer kişiye bedelsiz de olsa aktarımı olduğu, ancak birlikte kullanımın TCK m.191/1 kabul edildiği,

Burada karışıklığa sebep olanın, TCK m.188/3’de geçen “başkalarına veren” ifadesi olduğu, neticede ikram etme fiilinin de başkasına verme olduğu, maddeyi veren kişinin para almadığına ve bu işin ticaretini yapmadığına dair savunması karşısında, kanun koyucunun böyle bir düzenleme yapma ihtiyacı duyduğu,

Kullanma amacı dışında uyuşturucu veya uyarıcı madde bulunduran failin TCK m.188/3’den sorumlu tutulmasının öngörüldüğü, burada kıstasın ticaret değil, kullanım olduğu, sırf birlikte kullanım amacıyla yasak madde ikram edenin doğrudan doğruya TCK m.188/3’de sorumluluğuna gidilemeyeceği,

Şahsi kullanım kapsamında ikram etme fiilinden bahsedilebilmesi için, aynı ortamda bulunan kişiler arasında ikramın gerçekleşip birlikte tüketilmesi gerekmekle birlikte, failin yasak madde verdiği şahsın orada tüketmeyip, bu madde ile dışarı çıktığında yakalanması halinde, bu maddeyi veren şahsın kastına bakılmasının gerektiği,

Birlikte kullanma amacının olduğu durumda TCK m.191/1’in, aksi halde m.188/3’ün gündeme gelebileceği, fakat her iki durumda da fiillerin m.188/3 ile m.191/1’e uygunluğunda sorun olduğu, çünkü m.188/3’de başkasına verme veya bu amaçla kabul etme fiillerinin düzenlendiği, aynı ortamda bulunurken yapılan ikramların başkasına verme veya bu amaçla kabul etme olarak değerlendirilemeyeceği, ancak m.191/1’de de şahsi kullanımdan bahsedildiği, hükümde yasak madde kullanılan ortamda başkasına kullanması için verilen maddelerin hükümde tanımlanan şahsi kullanıma uymadığı, fakat failin şahsi kullanma kastı olup da başkasına özellikle vermeyi içermeyen ve bulunulan ortamda birlikte kullanma kapsamında değerlendirilebilecek fiillerin şahsi kullanım olarak kabul edilmesinin kanun koyucunun amacına ve her iki hükümden kaynaklanan ceza sorumluluğunun ağırlığı da dikkate alındığında, ceza adaletine daha uygun olduğu, ancak suç ve ceza siyaseti bakımından kanun koyucunun uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanımını önlemeye çalıştığı, bu nedenle de işin ticari olup olmadığına bakmaksızın başkasına verme veya bu amaçla satın alma veya kabul etme veya bulundurma fiillerini de TCK m.188/3’e dahil ettiği, m.191/1’de de ısrarla kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alma, kabul etme, bulundurma veya kullanma fiillerine yer verdiği, bunun dışında şahsi maksatla da olsa kullandırma seçimlik hareketini m.191/1’de düzenlemediği, buradan da aynı ortamda bulunan yasak maddeyi oraya gelenlerin kullanmasının bir kullandırtma olarak değerlendirilemeyeceği, burada kanun koyucunun m.188/3’de aradığı başkalarına verme kastının bulunmadığı, çünkü tedavüle, yani dolaşıma sokulan bir maddeden bahsedilemeyeceği, failin aynı ortamda bulunduğu kişiye kendisinde bulunan yasak maddeyi ikram etmesinin, kişinin bu maddeyi kullanma amacıyla bulundurduğu gerçeğini ortadan kaldırmayacağı,

İlk defa yakalanan şahsi içici hakkında “KADEK” olarak da bilinen kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının, soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısı tarafından 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m.171’de öngörülen şartların gerçekleşmesi aranmaksızın verilmesinin zorunlu olduğu, bu nedenle madde kullanma suçu yönünden CMK m.100/4’de sayılan tutuklama yasağı yoksa da, KADEK sebebiyle şahsi kullanıcı fail hakkında tutuklama kararı verilemeyeceği, ancak m.191/2’de öngörülen tedbirin tatbikini sağlamak amacıyla CMK m.109/3’e göre adli kontrol tedbiri kararının verilebileceği, bunun önünde yasal bir engelin bulunmadığı, fail hakkında en az 1 yıl denetim ve kalan 4 yıl da tekrar yasak madde kullanmama şartına bağlı olarak, toplamda 5 yıl süre ile kamu davası açılmasının erteleneceği, yani iddianame düzenlenmeyeceği, bu sürede tekrar kullanma suçu işlemezse “KYOK” olarak da bilinen kovuşturmaya yer olmadığı kararının verileceği,

TCK m.191/4’e giren ihlallerden birisinin gerçekleşmesi halinde, örneğin failin ikinci kez yasak madde kullanması halinde bu ikincisinin denetimin ihlali sayılacağı, soruşturmaya ve kovuşturmaya konu edilmeyeceği, ancak ilki yönünden Cumhuriyet savcısı tarafından iddianame düzenlenip kamu davasının açılacağı sonucuna varılmalıdır.

Failin şahsi kullanıcı olup olmadığına dair CMK m.75 gereğince kanından, idrarından, saçından veya tırnağından örnekler alınması, bir yandan kendisinin m.188/3’den kurtulmasını sağlamak için olumlu görülürken, diğer yandan da Anayasa m.38/5’de yer alan “nemo tenetur”, yani “hiç kimse kendisi veya yakınları aleyhine beyanda bulunmaya veya delil göstermeye zorlanamaz” ilkesini ihlal ettiği, hatta bu nedenle CMK m.75’in “normlar hiyerarşisi” ilkesi gereğince Anayasa m.38/5’e aykırı olduğu söylenebilir.


4- Etkin Pişmanlık

TCK m.192’de yasak madde ile ilgili m.188’de ve m.191’de tanımlanan suçlar yönünden fail ve suça iştirakçiler için etkin pişmanlık hükümlerinin düzenlendiğini,

TCK m.192/1-2’de cezasızlık halinin tanımlandığı, buna göre resmi makamlarca öğrenilmeden evvel failin kendisi, suç ve ortakları ile ilgili elverişli bilgiler vermesinin cezasızlık hali olarak öngörüldüğünü, bu hükümlerin madde ticareti ve şahsi kullanma suçlarını kapsadığını,

TCK m.192/3’de ise, yasak madde ile ilgili suçun resmi makamlarca haber alınmasından sonra yargılamanın soruşturma veya kovuşturma sürecinde olup olmadığına bakılmaksızın, ancak fail veya iştirakçi hakkında hüküm verilmeden (ilk derece mahkemesi veya duruşma açılması halinde istinaf aşaması tükenmeden) evvel elverişli bilgiler vererek, suçun ortaya çıkmasını veya suç ortaklarının yakalanmasını sağlayan faile verilecek cezanın yarı oranında indirileceğini, cezaların takdirden teşdiden değil, alt hadden uygulanabileceğini, yine 1/6 oranında hapis cezasında takdiri indirimin de faile tatbik edilebileceğini,

Ancak bunların uygulanabilmesi için; fail tarafından verilen bilgilerin suçun, diğer suçlular ile faillerin ortaya çıkmasını ve yakalanmalarını sağlaması gerektiğini, bizce failin verdiği bilgilerin somut, gerçek ve faydalı olmasının etkin pişmanlığın uygulanması için yeterli olacağını, fakat uygulamada artık bilgilerin doğruluğunu araştırmak ve sonuç elde etmek amacıyla açılan soruşturmanın ve kovuşturmanın sonuçlarının beklenmediğini, TCK m.192/3 uygulanmadan faile ceza verildiği ve bilgilerin ileride yararlı olması, yani etkin pişmanlıkta bulunan verdiği bilgilerden hareketle suçluların ortaya çıkarılması veya faillerin yakalanması halinde, bunun CMK m.311/1-e kapsamında yargılamanın yenilenmesi sebebi görüldüğünü ifade etmek isteriz.


Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde Kullanma Suçu ile Ticaret Suçunu Arasındaki Fark


5237 sayılı Türk Ceza Kanununu m.188/3 hükmü uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçunun düzenlendiği, bu hükme uyuşturucu veya uyarıcı madde verilenin veya satılanın çocuk olması halinde, veren veya satan kişiye verilecek hapis cezasının en az 10 yıl yerine 15 yıl hapis cezası olarak 2014 yılında bir ekleme yapıldığı, her ne kadar 188. maddenin başlığı ticaret kavramına yer verse ve bu hükmün gerekçesinde de yine ticaretten ve kazanç elde etmeden bahsedilse de, uygulamada şahsi kullanımın, bu amaçla satın almanın, kabul etmenin veya bulundurmanın TCK m.191’de tanımlandığı görülmektedir.

Bunun dışında; ticari bir amaç ve kazanç elde etme gayesi olmasa bile, failin bir başkasına uyuşturucu veya uyarıcı madde vermesinin temin kapsamında görüldüğünü, burada m.191’in değil, “suçta ve cezada kanunilik” prensibinin fail aleyhine verdiği netice itibariyle, fail tarafından bir başkasına uyuşturucu veya uyarıcı madde temin edilmesinin m.188/3 kapsamında sayıldığını, başkalarına veren veya bu amaçla bulunduran failin ceza sorumluluğunun m.188/3’de öngörülen şekilde tayin edileceğini, ancak bunun için de failin ticari maksatla olmasa bile başkalarına verdiğini, vermeye teşebbüs ettiğini veya bu amaçla naklettiğini veya satın aldığını veya kabul ettiğini veya bulundurduğunu ispat yükünün iddia eden tarafta olduğunu unutmamak gerekir.


Yasak maddenin miktarı, çeşitliliği ve yasak maddenin bulunduğu yere göre failin doğrudan m.188/3’e göre sorumlu sayılmasını gerekli kılmayacağı, sadece uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanıcısı olduğu anlaşılan, bu nedenle TCK m.191’e göre ceza sorumluluğunun tayini gereken, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde temin ettiği, bulundurduğu veya taşıdığı anlaşılan failin, m.188/3’den sorumlu tutulabilmesinin mümkün olmadığı, bu kabulün “suçta ve cezada” kanunilik ilkesine aykırı olacağı açıktır.

Esasen TCK m.188’in ithalatı, imalatı ve ticareti düzenlediği, fakat suç ve ceza siyaseti bakımından başkasına vermeyi, yani temin etmeyi de kapsam içine aldığı, ayrıca bulundurma fiilini de sayarak TCK m.191’e gittikçe yakınlaştığı, seçimlik hareketlerin tipikliği bakımından iki madde arasında bu derecede bir yakınlık olmasına rağmen, ceza sorumluluğuna ilişkin ağırlığın ciddi şekilde değiştiği, uyuşturucu veya uyarıcı madde satan ile arkadaş ortamında bir başkasına veren kişinin dahi m.188/3 kapsamında sayıldığı, böylece kazanç elde edilmeyen durumların da ceza sorumluluğunun TCK m.188/3’e göre belirlendiği, ticaret suçunun ağırlığı ile ceza muhakemesinde mahkumiyet için aranan şüphenin çokça tartışıldığı, bu konuda m.188/3 ile m.191/1 arasında deyim yerinde ise git gelin yaşandığı görülmektedir.

Her ne kadar ticaret suçunun maddi karşılıkla mümkün olabileceğini söylesek de, uygulamada herhangi bir maddi karşılık olmaksızın bir başkasına temin edilen, hatta aynı ortamda bulunan diğer kişiye veya kişilere verilen uyuşturucu veya uyarıcı maddelerden dolayı TCK m.191’de tanımlanan şahsi kullanım suçu değil, ticaret suçunun, m.188/3’ün oluşacağı kabul edilmektedir. Gerçekten de suçta ve cezada kanunilik prensibi karşısında; hem m.188/3 ve hem de m.191/1 hükümleri incelendiğinde, maddi karşılık olsun veya olmasın başkasına bir defaya mahsus uyuşturucu veya uyarıcı madde temini ticaret suçu kapsamında değerlendirilmektedir. Suç ve ceza siyaseti gereğince uygulanan bu olmakla birlikte, maddi karşılık olmadan aynı ortamda bulunan bir başkasına uyuşturucu veya uyarıcı madde temin etmenin TCK m.188/3 kapsamında değerlendirilmemesi gerektiğini düşünmekteyiz. Aynı ortamda bulunan şahıslar aynı maddeden veya aynı vasıtadan birlikte kullanmışlarsa, yani ortak kullanım hali varsa, bu halde değerlendirme TCK m.188/3 kapsamında değil, her bir kullanım bakımında m.191/1’de suç sayılan şahsi kullanım suçu sayılmalıdır.

Failin uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanıcısı olduğu, bu yönde ikrarının bulunduğu, uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti veya temini kapsamına giren fiilinin varlığını gösteren somut delilin elde edilemediği, bir başkasına verdiğine dair bir delile ulaşılamadığı, ancak evinde ve işyerinde yapılan aramalarda çeşitli uyuşturucu veya uyarıcı maddenin elde edildiği, hatta hassas terazinin bulunduğu, ancak bulunan yasak maddelerin çeşitliliğine ve hatta miktarına rağmen, failin TCK m.188/3’de ülke içinde satma, satışa arz etme, başkalarına verme, sevk etme, nakletme, depolama, satın alma, kabul etme, bulundurma şeklinde sayılan toplam dokuz seçimlik hareketten herhangi birisini icra ettiğine dair tespitin yapılamadığı veya bunun somut delille ortaya koyulamadığı durumlarda, ceza sorumluluğunun TCK m.188/3’e göre değil, TCK m.191’e göre yapılması gerektiği sonucuna ulaşılmalıdır.

Failin evinde, işyerinde, arabasında veya üzerinde bulundurduğu uyuşturucu veya uyarıcı maddenin haliyle mütenasip olduğu, yani failin maddi durumunun bu uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri almaya elverişli olduğu, uyuşturucu veya uyarıcı madde çeşitliliği ile miktarları konusuna makul açıklamalar getirebildiği, failin uyuşturucu veya uyarıcı madde kullandığına dair yeterli delilin bulunduğu, m.191’den uzaklaşıp m.188/3’ün tatbikini gerekli kılan somut delillerin elde edilemediği, failin hassas teraziyi şahsi kullanımı için bulundurduğu, maddi gücünün yasak maddeleri almaya yeterli olduğu, yasak madde çeşitliliğinin ve miktarlarının biraz fazla olmasının da şahsi kullanım yerine, m.188/3’de sayılan seçimlik hareketlerinden birisinin kabulünü mümkün kılan bir tespitin ve somut delilin olmadığı, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi uyarınca, hem m.188’in başlığı ve hem de gerekçesi ile birlikte hüküm metninde yer alan seçimlik hareketlerin dışa dönük, m.191’de özel olarak suç sayılan şahsi kullanımın ve bu amaçla bulundurmanın ötesine geçen fiilleri kapsadığı, şüphenin sanık lehine olduğu, sırf uyuşturucu veya uyarıcı maddenin bulunduğu yerin ve miktarı ile çeşitliliğinin m.188/3’ün tatbiki için yeterli olmayacağı ifade edilmelidir.

Ancak uygulamada yargı kararlarının bu şekilde olmadığı, kullanım sınırlarının içtihat vasıtasıyla oluştuğu, Yargıtay 20. Ceza Dairesi’nin 01.11.2018 tarihli, 2018/2232 E. ve 2018/4842 K. sayılı kararında net 9,9 gram metamfetamin kişisel kullanım sınırında kaldığının kabul edildiği, miktarın kullanım sınırında kalması halinde ise, “madde miktarının kişisel kullanma sınırları içinde kalması karşısında; sanığın uyuşturucu maddeyi kullanma amacı dışında satmak veya başkasına vermek amacıyla bulundurduğuna ilişkin kuşku sınırlarını aşan yeterli ve kesin delil bulunmadığı” gerekçesine yer verilebildiği, ancak miktarın Yüksek Mahkemenin kararı ile belirlenen sınırları aşması halinde, ceza sorumluluğunun ticaret üzerinden yapıldığı görülmektedir.

TCK m.188/3’de sayılan seçimlik hareketlerden en az birisinin fail tarafından icra edildiğinin veya failin bu suça iştirak ettiğinin tespitinin gerektiği, failin ikrarı, elde edilen dijital materyalden ulaşılan sonuçlar, tanık beyanları, failin bu hükümde sayılan seçimlik hareketlerden en az birisini icra ettiğine veya buna müşterek fail, azmettiren veya yardım eden sıfatıyla katıldığına dair somut tespitler olmadan bu hükümden faile ceza sorumluluğu yüklenemeyeceği, aksi halde sırf hareket suçları kavramının öne çıkarılıp, yasak maddenin çeşitliliği ile miktarından hareketle, TCK m.188/3’ün tatbikinin mümkün hale gelebileceği, bunun da uygulamada adaletsiz sonuçlara yol açacağı dikkate alınmalıdır.

Yargıtay’ın sanık savunmalarına karşı yaklaşımı incelendiğinde, esasında “savunmanın aksini gösterir bir delil bulunmadığı” hallerde bu savunmaya itibar ettiği, Yargıtay 15. Ceza Dairesi’nin 10.02.2021 tarihli, 2017/30600 E. ve 2021/1039 K. sayılı kararında, “sanıkların en başta çekin karşılığını ödememe kastıyla hareket ettiklerine dair savunmalarının aksini gösterir bir delil bulunmadığı” gerekçesiyle verilen beraat kararının onandığı, Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 10.10.2024 tarihli, 2023/3115 E. ve 2024/6488 K. sayılı kararında, “taraflar arasında öldürmeyi gerektirecek bir husumetin bulunmadığı, iki eş arasında yaşanan ve görgü tanığı bulunmayan olayda sanık savunmalarının aksini gösterir bir delilin bulunmadığı (…) ölümün sanık anlatımındaki şekilde itme sonucunda kafanın yere çarpması sonucu gerçekleşmiş de olabileceğine ilişkin hususlar birlikte değerlendirildiğinde sanığın öldürme kastıyla hareket ettiğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı” gerekçesiyle verilen mahkumiyet kararlarının bozulduğu, kasten öldürme suçlarında dahi failin kastı belirlenirken savunmasına itibar edildiği, aynı yaklaşımın evin, işyerinde ve arabasında yasak madde ele geçirilen kişiler bakımından da uygulanması gerektiği, benzer bir yaklaşımı yasaklayan kanun hükmünün bulunmadığı, hatta bunun “şüpheden sanık yararlanır” ile “suçta ve cezada kanunilik” prensiplerinin bir gereği olduğu, madde miktarının somut olay üzerinden objektif kriterlerle değerlendirilmesi gerektiği, örneğin failin “her maddenin niteliği aynı olmuyor, bu nitelikte bir malı bulmuşken satıcının elindekilerinin çoğunu almak istedim” veya “maddeleri evdekilerin görmemesi için gizli bölmeye sakladım” savunmalarının aksini gösteren somut bir delil bulunmadığı takdirde, yine elde edilen maddenin failin haliyle mütenasip olduğu, failin mevcut iktisadi durumu ile uyumlu olduğu, gelirini yasak madde ticaretinden kazanmadığını ortaya koyabildiği durumlarda, yalnızca iddiaya konu suç vasfından hareketle kişinin TCK m.188/3’den sorumlu tutulması hukuka uygun bir sonuç olmayacaktır.


TCK m.188/3 ve m.191’in metinlerinde de eşik madde miktarı veya daha farklı bir kıstas bulunmadığından, hükümler arasındaki asıl suçun manevi unsurunda olduğu, bu durumda da yukarıda yer verdiğimiz açıklamalar doğrultusunda bir değerlendirme yapılması gerektiği, failin iç dünyasını ilgilendiren manevi unsurun tespitinde, sırf hareket suçu anlayışından vazgeçilip, şüpheyi aleyhe yorumlamayıp, bu tespitin varsa somut deliller üzerinden yapılması, yoksa da ceza sorumluluğunun kullanım şeklinde belirlenmesi gerekmektedir. Failin kastı; her bir somut olayda her bir fail bakımından farklılık göstereceğinden, ilgili hükümlerin belli başlı kalıplaşmış kriterler üzerinden belirlenmesi adalet anlayışına ters düşer.


Kanun koyucu tarafından kalıplaşmış kriterlere yer verilmediğinden, her ne kadar bağlayıcı olmasa da TCK m.188/3’ün madde başlığı ile gerekçesinde ilgili suçun imalatı ve ticaretinden bahsedildiğinden, bu yol gösterici kaynaklardan kazanç amacının gözetilmesi gerektiği anlaşıldığından, yasak maddeleri hangi gerekçe ile yüksek miktarda aldığını ve ne gerekçeyle bunları sakladığını açıklayan failin, savunmasının aksini gösteren delillerin olmadığı durumda, failin savunmasına itibar edilmesi gerektiği, somut olayın özelliklerinin bunu gerektirmesi halinde, sırf benimsenmiş yaklaşımın belli başlı kriterlerin üzerinden oturmuş olduğu gerekçesiyle kişilerin cezalandırılamayacağı, bunun her somut olayın kendi özelliklerine göre değerlendirilmesi gerektiği hususuna da aykırı olduğu açıktır.


Bu durumda; ortaya ciddi bir ceza adaletsizliği çıkabileceği gibi, m.191/1’de düzenlenen suçun bir anlamının kalmayacağı, çünkü bu hükümde yer alan kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alma, kabul etme, bulundurma veya kullanma seçimlik hareketlerinden kullanma hariç diğer seçimlik hareketlerin m.188/3’de de yer aldığı, şahsi kullanım kriterinden hareketle bir ayırıma gidilmezse, m.188/3 ile m.191/1’in çelişeceği, bu iki hükmün ayırımının iyi yapılması gerektiği, bunun ceza adaleti bakımından gerekli olduğu tartışmasızdır.


TCK m.188’in uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçlarını kapsadığı, fakat kazanç elde etme gayesi olmadan teminin de suç ve ceza siyaseti bakımından bu madde kapsamında tutulduğu, ancak m.188/3’de ceza sorumluluğu en az 10 veya 15 yıl hapis cezası olarak öngörülüp, bu cezanın nitelikli hallerle artacağı, fakat bunun karşısında m.191/1’de yasak madde kullanmaya bağlı ceza sorumluluğunun 2 yıldan 5 yıla kadar hapis cezası olarak düzenlendiği dikkate alındığında, aralarında ciddi bir ceza farkının bulunduğu, dolayısıyla zaten yasak madde satma ve bu yolla kazanç elde etme fiili olmaksızın bir başkasına uyuşturucu madde vermenin TCK m.188/3 kapsamında suç kabul edildiği bir durumda, m.191/1’de öngörülen seçimlik hareketlerin ayrıca değerlendirilmesinin gerektiği, “suçta ve cezada kanunilik” ile “şüphe sanık lehinedir” ilkeleri gözetilerek, her somut olayda failin durumunun uyuşturucu veya uyarıcı madde çeşitliliği ile miktarı dışında, m.188/3 mü, m.191/1 mi kapsamına girdiğinin elde edilen delillere göre değerlendirilmesinin gerektiği sonucuna varılmalıdır.

Uygulamada; hangi yasal düzenlemeden hareketle, hangi yasak maddenin, hangi miktarda failin üzerinde, evinde, iş yerinde veya eşyasının arasında bulunduğunda, m.188/3’ün ve m.191/1’in seçimlik hareketleri ve “maksat” bir kenara koyularak, yasak madde şu kadar gram olduğundan bahisle m.188/3’den mahkumiyet hükmü kurulabileceğine dair bir ibare yer almaktadır? Kanun hükmünde böyle bir ibare ve açıklık yoksa, sırf uyuşturucu veya uyarıcı maddenin miktarına bakılmak suretiyle yasak madde ticaretinden dolayı kurulan mahkumiyet hükmü, hem “suçta ve cezada kanunilik” prensibine ve hem de TCK m.188/3’de ve m.191/1’de tanımlanan suçların maddi ve manevi unsurlarına aykırı olur. “Kanunilik” prensibi gereğince, suçu tanımlayan ceza normunun suçun maddi ve manevi unsurları yönünden net olması gerekir. TCK m.2 uyarınca, suçlarda ve cezalarda kıyas ve kıyasa varan genişletici yorum yapmak yasaktır. Bu nedenle; TCK m.188/3 ile m.191/1’in tatbikinde “kanunilik” prensibinden sapılmamalı ve bu prensibin dışına çıkarak, bu hükümler fail aleyhine uygulanmamalıdır.

Aynı şekilde; sırf kişinin üzerinde, evinde veya eşya arasında ele geçirilen uyuşturucu veya uyarıcı maddenin tek türde olmaması nedeniyle, uyuşturucu veya uyarıcı maddede “çeşitlilik” olduğundan bahisle, kişinin bu maddeleri “satma” amacıyla bulundurduğu kabul edilmemelidir; zira kullanıcı failin sadece tek bir maddenin kullanıcısı olabileceğine dair kaide bulunmadığı gibi, kullanıcının birden fazla maddeyi aynı anda veya değişik zamanlarda kullanması da mümkündür.

Uyuşturucu ve uyarıcı madde suçlarında hukuki değerlendirme, yalnızca ele geçirilen maddenin varlığına veya miktarına göre değil; olayın tüm koşulları, deliller, failin kastı, maddenin bulunduruluş amacı ve eylemin kullanım amacıyla bulundurma mı yoksa uyuşturucu madde ticareti mi olduğu yönündeki somut olgular birlikte değerlendirilerek yapılmalıdır. TCK m.188 ve m.191 kapsamında farklı hukuki sonuçlar doğuran bu suçlarda, soruşturmanın ilk aşamasından itibaren savunmanın doğru şekilde kurulması büyük önem taşımaktadır. Bu nedenle uyuşturucu ve uyarıcı madde suçlarına ilişkin soruşturma ve kovuşturmalarda delillerin hukuka uygunluğu, arama ve elkoyma işlemleri, tanık ve kolluk beyanları, teknik deliller ve olayın bütünlüğü ayrı ayrı incelenmelidir.