Kişisel veri kavramının tanımı ve kapsamı, kişilerin TCK m.136 kapsamında sorumluluğunun tespiti bakımından oldukça önemlidir. Hapis cezası gibi ağır yaptırım araçlarına sahip Ceza Hukukunun, kişisel verinin korunması hukuki menfaatini Kanunda suç ihdas ederek güvenceye alması isabetli bir tercih olmakla birlikte, bu suçun sınırlarının belirli olması “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi ile temel hak ve hürriyetlerin bir gereğidir. Bu sebeple, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda kişisel veri tanımı yapılmalıdır. Kişisel veri, uygulamada hangi verinin kişisel veri sayılacağı hakkındaki tereddüdü giderecek şekilde kaleme alınmalıdır. 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nda yer alan tanım somutluktan uzaktır. 6698 sayılı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi; “(...) Kimliği belirli veya belirlenebilir gerçek kişiye ilişkin her türlü bilgiyi,” kişisel veri saymıştır. 6698 sayılı Kanunda yer alan bu tanım çok geniş olup, Ceza Hukuku bakımından kişisel veri tanımının “suçta ve cezada kanunilik” ilkesine uygun olarak daraltılması, öngörülebilir ve bilinir olması gerekir.

Savunma hakkının temel unsuru, kişilerin avukatını özgürce seçmesi ve seçilen avukatın etkin bir şekilde faaliyetini, yani “müvekkilini savunma hakkını” kullanabilmesidir. Savunma hakkı kapsamında avukatın savunmasında kullandığı deliller, kişiyi belirli veya belirlenebilir kılan bilgi veya belgeler kişisel verileri içerdiğinden bahisle, TCK m.136 kapsamında ceza sorumluluğuna yol açmamalıdır. Avukatlık Kanunu m.2/3 uyarınca avukatların kurumlardan talep ettiği belgenin, kişisel veri içermesi, savunma görevinin yerine getirilmesine engel değildir. Belirtmeliyiz ki; avukatın yapacağı savunmalarda, sunacağı deliller sebebiyle ceza soruşturması altına alınacağı endişesine kapılması, avukatın savunma görevini tam olarak yerine getirememesine sebep olacak, bu şekilde savunma hakkı ve savunma dokunulmazlığı ihlal edilecektir.

Avukatın adli makamlar önünde yaptığı yazılı veya sözlü savunmaları kapsamında; temsil ettiği kişinin haklarını korumak ve savunma hakkını kullanmak adına ibraz ettiği belgelerde, hukuka aykırılık bilinci ile hareket etmediği tartışmasızdır. Yargıtay tarafından da kabul edildiği üzere, gerektiğinde mahkemece temin edilebilecek nitelikteki belge örneklerinin savunma hakkı kapsamında delil olarak yargılama mercilerine sunulmasında, avukatın hukuka aykırı hareket ettiği bilinciyle davranmadığı ve TCK m.136’da düzenlenen suçun oluşmayacağı belirtilmelidir[1]. Avukat tarafından hukuka uygun şekilde elde edilen ve yargı mercilerine sunulan belgenin kişisel veri niteliğinde olmasında, failin kastının kişisel veriyi elde etmek olmadığı, dolayısıyla kasten işlenmesi gereken bir suçta kastın bulunmadığının kabul edilmesi gerekmektedir. Bununla beraber, avukatın savunmasını kanıtlama amacını taşıyan fiilinde, hukuka aykırı hareket etmek bilinciyle hareket etmediği Yargıtay tarafından da kabul edilmektedir[2]. Buna göre; hukuka uygun şekilde elde edilen, kişisel veri niteliğindeki belgelerin yargı mercileri önüne getirilmesinde, avukatların İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasada güvence altına alınan “savunma hakkının” ihlal edilmemesi gerektiği ve TCK m.136’da düzenlenen “verileri hukuka aykırı ele geçirme ve yayma” suçunun müdafi bakımından oluşmayacağını söylemek doğru olacaktır.

Başta ciddiye alınmasa da, devam eden zamanda kişisel verilerin ihlali kapsamında verilen idari para cezaları ile açılan soruşturma ve kovuşturmalar ve avukatlara verilen cezalar ciddi sorunlara yol açtı. Bir hukuka uygunluk sebebi olan iddia ve savunma dokunulmazlığı kapsamına giren ve özellikle savunma hakkını kullanan avukatlar, yazılı ve sözlü savunmalarında yer verdikleri bilgilerden ve dava dosyasına sundukları belgelerden endişe duymaya başladılar.

Kişisel veriler konusunda her şey yerli yerine oturmadı. Savunma hakkının önemi tartışılamaz. Bir avukatın temsil ettiği şüphelinin veya sanığın lehine olabileceğini düşündüğü bilgiyi veya belgeyi, kişisel veri ihlali olacağı endişesi ile dosyaya sunamaması son derece rahatsız edici. Esas olan; maddi hakikate ve adalete ulaşmaksa, sırf kişisel veri ihlali endişesi ile savunmanın kısıtlanması kabul edilemez. Bu konuda neyin nasıl yapılacağı, avukat tarafından konunun soruşturmayı yürüten Cumhuriyet savcısına ve davayı gören mahkemeye hangi aşamada savunma ile ilgili bilgi ve belgenin dosyaya getirtilmesini isteme zorunluluğunun doğacağı ve hangi aşamada doğrudan avukatın dosyaya üçüncü kişi ile ilgili bilgiyi ve belgeyi sunabileceği ve bu nedenle kişisel veri ihlalinden sorumlu tutulmayacağı sorularının cevabını bulmak bir hayli zor gözüküyor.

İtham sisteminin kabul edildiği, iddia edenin iddiasını somut delillerle ispatladığı kaide olmakla birlikte, gerek bu iddiaların kanıtlanmasında ve gerekse iddiaya karşı savunma yapmak ve bunun için delillere ulaşmak isteyen şüphelinin, sanığın ve müdafiinin “iddia ve savunma dokunulmazlığı” adlı hukuka uygunluk sebebinden yararlanacağı, aynı şekilde TCK m.26/1’de hakkını kullanan kimseye ceza verilemeyeceğini öngören, mesleğin icrası olarak da nitelendirebileceğimiz hukuka uygunluk sebebi, iddiasını ve savunmasını ortaya koymak isteyenlerin ve onların avukatlarının bazı kişisel verilere ulaştığı durumlarda, deyim yerinde ise koruyucu kalkanı olabilecektir. Aksi halde; yani katı işleyen bir kişisel veri koruma anlayışı benimsendiğinde, iddianın yanında özellikle savunmanın hareket edebilmesi ve savunma hakkının layıkı ile kullanılabilmesi imkansız hale gelebilecektir.

İddia ve savunma hakkı, yani hak arama hürriyeti ile kişisel verilerin korunması hakkının çatışabileceği, birisinin diğerine tercihinin tartışma konusu yapılabileceği, esasen Devletin müdahalesi ile basın hürriyeti karşısında iddia ve savunma hakkı ile özel hayat hakkı kapsamına giren kişisel verilerin kırılgan olabileceği, dolayısıyla her ikisinin de müdahalelere karşı korunması gerektiği, kendi aralarında karşı karşıya geldiklerinde ise sadece iddia ve özellikle savunma hakkının korunması ve bu alanlarda kullanılması şartıyla o da sınırsız olarak değil, mutlaka yasal çerçevesi çizilmek suretiyle kişisel verilere müdahale edilebileceği, iddia ve savunmada yararlı olabilecek kişisel verilerin ilgisine binaen kullanılabileceği, fakat bu kullanımın sınırsız olmayacağı, yasal çerçevesinin çizilmesi gerektiği, mevcut durumda ise bu çerçevenin Anayasa m.36/1, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.6, Ceza Muhakemesi Kanunu m.149 ve ilgili maddeleri ile Avukatlık Kanunu m.2 esas alınmak suretiyle yapılması gerektiği, aksi halde salt kişisel verilerin korunması mantığından hareketle, iddianın ve özellikle savunma hakkının aşırı kısıtlanacağı, korkutulacağı, özellikle bir suçlamaya karşı savunma hakkını kullanmak isteyen şüpheli veya sanık müdafilerinin çekinerek hareket edip, temsil ettikleri kişilerin haklarını yeterli şekilde savunamayacakları tartışmasızdır.

Gerçekten de kişisel verilerin Anayasa ile güvence altına alındığı “Özel hayatın gizliliği” başlıklı Anayasa m.20/3’e bakıldığında; kişisel verilerin ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızası ile işlenebileceği, kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usullerin de kanunla düzenleneceği belirtilmiş, bunun yanında bir üst fıkrada, yani Anayasa m.20/2’de, milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlığın ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin güvence altına alınması sebeplerinden birisi veya birkaçına bağlı olarak özel hayata sınırlama getirilebileceği belirtilmiştir.

Esasen; “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13; temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasının kanunla ve Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak mümkün olabileceğini ifade etmiştir. Anayasa m.20; kişisel verilerin iddia veya savunma hakkının kullanılması amacıyla sınırlanacağına dair bir açıklık içermese de, kanunla kişisel verilerin nasıl işlenebileceğinin düzenleneceğini söylemiş, fakat bunu bir özel sınırlama sebebi olarak da ortaya koymamıştır.

Savunma hakkı yönünden kişisel verilere müdahale imkanını; kanaatimizce Anayasa m.36/1’de yer alan ve temel dayanağını “Adil/dürüst yargılanma hakkı” başlıklı Anayasa m.6’dan alan, herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davalı veya davacı olarak iddia ve savunma ile adil/dürüst yargılanma hakkına sahip olduğuna dair hükümde bulmaktadır. Kişisel verilere müdahaleye bu şekilde bakıldığında, yine 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 2. maddesi ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun bilhassa 149. maddesinin 3. fıkrası ve şüphelinin veya sanığın müdafi yardımını almak suretiyle savunma yapabileceğine veya bunu zorunlu müdafilik veya tutuklamaya sevkte şüphelinin veya sanığın yanında müdafiinin olması mecburiyetini öngören hükümler birlikte ele alındığında, şüpheliyi veya sanığı savunacak avukatın iddia ve savunma dokunulmazlığı, bunun yanında adil/dürüst yargılanma hakkının bir sonucu olarak ve sırf bu alanda kullanmak üzere dosyası ve davası ile ilgili kişisel verilere ulaşabilmesi ve bunları sadece iddiasını ve savunmasını kanıtlayabilmek için kullanabilmesi mümkün olabilmedir.

Bununla birlikte; bir kişisel veriye ulaşılması konusunda özel yasal düzenlemenin olduğu ve o kişisel veriye nasıl ulaşılabileceği hususunda iddia ve savunma hakkı ile adil/dürüst yargılanma hakkını kapsayacak bir düzenleme öngörüldüğünde, örneğin bu hüküm 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda olduğunda, elbette şüpheli veya sanık müdafiinin bu yasal prosedüre uygun davranması, hem kişisel verilere müdahalenin ve hem de delilin elde edilmesinin hukuka uygunluğu bakımında elzemdir.

İddia ve savunma hakkı kapsamında avukatın dosyaya sunduğu emsal kararlarda yer alan kişisel veriler bir hukuka aykırılığa sebebiyet verir mi?

İddia veya savunma tarafında görev yapan avukatın dosyaya, davayı gören mahkemenin veya bir başka mahkemenin emsal kararını bulup sunmasını kişisel veri ihlali kapsamında değerlendirmek hukuka uygun olmayacaktır. Çünkü burada avukat; Türk milleti adına verilip açıklanmış ve alenileşmiş yargı kararlarını, sırf birisinin kişisel verilerini ele geçirmek, paylaşmak veya açıklamak amacıyla değil, “iddia ve savunma dokunulmazlığı” adlı hukuka uygunluk sebebi çerçevesinde kullanmış ve soruşturma veya kovuşturma dosyasına sunmuştur. Avukatın emsal karar kullanma niyetinin, suçun manevi unsurunu önleyip önlemeyeceği tartışması gündeme gelebilir. Kastın ne olduğunu belirlemek için, failin icra hareketlerini ve özellikle de icra hareketlerinin neyi hedeflediğine bakılmalıdır. Fail; mesleğini icra kapsamında hukuka uygunluk sebebinden hareket ettiği bilincinin yanında, hedefinin bir başkasının kişisel verilerini ele geçirme veya paylaşma üzerine kurmamış, net bir şekilde bunun üstünü örten ve önüne geçecek derecede iddia ve savunma hakkını kullanma maksadıyla hareket etmiştir. Artık bu aşamada kişisel verilere dönük suç işlemek kastının varlığından bahsedilemez, yani hukuka aykırılık bilinci yoksa ve hukuka uygunluk sebebi öne çıkmışsa suç da oluşmaz.

Burada şu söylenebilir; o zaman bir ihtiyacını karşılamak için hırsızlık yapan da veya canını kurtarmak için meşru savunmada bulunan da, hırsızlık veya öldürme kastının olmadığı ileri sürülebilir. Verilen örneklerden ilkinin, avukatın emsal kararlardan faydalanma amacı ile bir benzerliği bulunmamaktadır. Çünkü hırsızlıkta, kişi çalmak ve örneğin ilaç ihtiyacını karşılamak istemektedir. Burada ise, failin maksadı kişisel veri elde etmek değildir. Öldürme ve yaralamada geçen meşru savunmada yine fail kendisini veya bir üçüncü kişiyi korumak için ne yaptığını bilmektedir.

Emsal karardan faydalanan avukatın, gerek kararın aleniliği ve gerekse yararlandığı hukuka uygunluk sebebiyle aynı görülmesi mümkün olmayacaktır. Her ne kadar; avukatın, emsal olarak kullandığı kararda geçen kişisel verileri saklaması veya karartması gerektiği söylense de, esasen bu bilgiler yargı kararının ayrılmaz parçalarıdır. Yine de bu karartmanın yargı makamı tarafından yapılması veya kararı aleni ortamdan değil de, dosyayı takip eden avukattan veya başkasından temin eden avukatın, en azından kişisel veri kapsamında olabilecek verileri karartmak suretiyle kullanması gerektiği ileri sürülebilir. Belki bu nedenle karşı görüş getirilebilirse de, niteliği itibariyle açıklanıp alenileştirilmiş kararlarda geçen her kişisel veriden dolayı avukatın suçlanması kabul edilemez, burada muhakkak avukatın kişisel veri yönünden hukuka aykırılık bilinci taşıyıp taşımadığına veya taksiri geçip kast aşamasına ulaşmış bir kusurunun bulunup bulunmadığına bakılmalıdır.

Diyelim ki; avukat, müdafi olarak takip ettiği davaya emsal olabilecek aynı mahkemenin kararını buldu ve bunu dosyaya sunmak istiyor. Mahkeme kararları Türk milleti adına verilmektedir. Mahkeme kararları aleni verilmek ve açıklanmak zorunda olduğuna göre, emsal karar ulaşan avukatın bu kararı davasında kullanması ve kararın bir fotokopisini dosyaya sunması, suçun maddi ve manevi unsurları bakımından kişisel verilerin hukuka aykırı ele geçirilmesi, verilmesi ve açıklanması suçlarını oluşturmaz.

Sonuç olarak;

Kişisel verilerin tartışma konusu olduğu meselelerde; somut olayın özellikleri dikkate alınarak titizlikle değerlendirme yapılmalı, kişisel veri içeren delilin ne şekilde elde edildiği tespit edilmeli, delilin hukuka uygun edildiği hallerde, kullanmanın da hukuka uygun olması şartıyla cezalandırmaya konu fiilin olmayacağı belirtilmeli, hukuka aykırı elde edilen veya hukuka aykırı olarak kullanılan delilin ceza yargılamasında kullanılamayacağı gibi, bu fiilleri bilerek ve isteyerek icra edenlerin “Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme” başlıklı TCK m.136 kapsamında sorumluluklarının doğacağı izahtan varestedir. Kişisel verileri ele geçirme, başkasına verme veya ifşa olarak değerlendirilmemekle birlikte, kişisel veri içeren bir belgenin dava dosyasına sunulması fiillerinde avukatın hukuki durumunun, iddia ve savunma dokunulmazlığı adlı hukuka uygunluk nedeni kapsamında değerlendirilmesi, buna göre suçun maddi ve manevi unsurlarının belirlenmesi gerekir.

Avukatın mesleğini icra sırasında; hukuka uygun yol ve yöntem izlemeksizin başkasının kişisel verilerine ulaşmış ve bunu yasal yol müracaatında kullanmışsa, sırf yasal yol müracaatında bulunması nedeniyle hukuka uygunluk sebebinden faydalanacağına dair savunması kabul edilmeyebilir. Avukatın gördüğü iş, yaptığı işlem, yürüttüğü soruşturma ve kovuşturmalarda maddi hakikate ve adalete ulaşma amacı, otomatik olarak hukuka uygunluk sebebinin varlığı kabul edilerek, yasal düzenlemelere ve usule aykırı şekilde elde edilmiş ve kullanılmış kişisel veriler yönünden fiili hukuka uygun hale getirmez. Somut olayın özelliklerine, yasal düzenlemeler ile yasal düzenlemelere göre çıkarılmış alt normlara bakılmalı ve mesleğini icra eden avukatın hukuka aykırılık veya uygunluk bilincinden hangisine sahip olduğu, hangi nedenle ve nasıl kişisel veriye ulaşıp, ne amaçla veriyi kullandığı belirlenmelidir.

Kişisel veriler gibi kapsamı ve uygulaması bugün dahi netlik kazanmamış kavramları ve buna bağlı yaptırımları, hak ve özgürlüklerin yegane savunucusu olan avukatın başında Demokles’in kılıcı gibi tutarak, gerekliliğinde ve kutsallığında şüphe edilemeyen savunma hakkının icrasının zorlaştırılması ve kişisel verilerin korunması hakkında bir denge gözetilmemesi, hukukun evrensel ilke ve esasları bakımından kabul edilemez.

Prof. Dr. Ersan Şen

Av. Muhammed Enes Efe

(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)

------------

[1] Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin 21.03.2018 tarihli, 2017/3928 E. ve 2018/3190 K. sayılı kararında; “Gerektiğinde ilgili hastaneden mahkemece temin edilebilecek nitelikteki belge örneklerini, üçüncü kişi veya kişilerle paylaştığı ve/veya çoğaltarak dağıttığına ilişkin hakkında bir delil bulunmayan sanığın, katılanın ayağında mevcut olan kırığın onu darp etmesinden kaynaklanmadığına, katılanın daha önce temizlik yaparken ayağının kırıldığına dair açıklamalarını ispatlama amacını taşıyan eyleminde, hukuka aykırı hareket ettiği bilinciyle davranmadığı anlaşıldığından, sanık hakkında beraat kararı verilmesine ilişkin yerel mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir…”

[2] Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin, 31.03.2014 tarihli, 2013/12495 E. ve 2014/7889 K. sayılı kararında; “TCK'nın 136’ncı maddesinde tanımlanan suçun maddi unsurunun, başkasına ait kişisel verileri, ‘hukuka aykırı olarak’ bir başkasına vermek veya yaymak veya ele geçirmek biçimindeki seçimlik hareketlerden birinin işlenmesiyle oluştuğu, genel cerrahi uzmanı olup özel bir güzellik merkezinde doktor olarak çalışan sanığın, güzellik merkezinde iki yıl süreyle müştekiye lazerle yüz epilasyonu tedavisi uygulaması sonrası müştekinin yüzünde kıllanmanın artması ve yanık oluşması nedeniyle şikayetçi olarak aleyhine tazminat davası açması üzerine, tazminat davasına ilişkin olarak vekili aracılığıyla verdiği cevap dilekçesinde, müştekinin davadan 1 yıl önce kullandığı kişisel veri niteliğindeki ilaçların listesini yazarak, müştekideki şikayetlerin kullandığı ilaçların yan etkisi olabileceğini savunması şeklinde gelişen eyleminde; kişisel veri niteliğindeki ilaç listesini, bir başkasına verdiği veya yaydığına ilişkin hakkında bir iddia bulunmayan sanığın, aleyhine açılan tazminat davasında, davaya konu şikayetlerin müştekinin son 1 yılda kullandığı ilaçların yan etkilerinden de kaynaklanabileceği yönündeki savunmasını kanıtlama amacını taşıyan eyleminde, hukuka aykırı hareket etmek bilinciyle hareket etmediği, eylemin savunma sınırı kapsamında kaldığı anlaşıldığından, Yapılan yargılama sonunda yüklenen suç açısından sanığın kastının bulunmadığı gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan, katılan vekilinin eksik incelemeye, sübuta, eylemin savunma sınırı dışında kaldığına ilişkin temyiz itirazlarının reddiyle, beraate ilişkin hükmün isteme uygun olarak onanmasına…” denilmiştir.