Giriş

Perakende, yiyecek içecek, eğitim, sağlık ve çağrı merkezi gibi sektörlerde kısmi süreli çalışma olağan bir istihdam biçimi haline gelmiştir. Öğrenciler, emekliler, çocuk bakımı nedeniyle tam gün çalışamayanlar ve birden fazla işte çalışarak geçimini sağlayanlar bu modelin başlıca muhataplarıdır. Buna karşın uygulamada hem işçiler hem işverenler arasında yaygın bir yanılgı vardır: part-time çalışanın kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığı ya da bu hakların çalışma saatine oranla kısıldığı düşünülür.

Oysa kısmi süreli işçi, tazminat haklarına tam süreli işçiyle aynı koşullarda hak kazanır. Aradaki fark, hesaba esas alınan ücrette görülür. Ancak çalışma biçiminin sözleşme süresince değişmesi, çağrı üzerine çalışma ve fiilen tam süreli çalışılmasına rağmen kayıtlarda kısmi süreli gösterilme gibi durumlar, tazminat hesabını tartışmalı hale getirmektedir.

I. Kısmi Süreli İş Sözleşmesi Nedir?

4857 sayılı İş Kanunu'nun 13. maddesinin birinci fıkrasına göre işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşme kısmi süreli iş sözleşmesidir. "Önemli ölçüde daha az" ifadesi, İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği'nin 6. maddesinde somutlaştırılmıştır. Buna göre işyerinde tam süreli iş sözleşmesiyle yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışma kısmi süreli çalışmadır. Haftalık kırk beş saatlik bir düzende, otuz saate kadar olan çalışma bu kapsamdadır.

Aynı maddenin devamı, sistemin temel güvencesini oluşturur:

"Kısmî süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçi, ayırımı haklı kılan bir neden olmadıkça, salt iş sözleşmesinin kısmî süreli olmasından dolayı tam süreli emsal işçiye göre farklı işleme tâbi tutulamaz. Kısmî süreli çalışan işçinin ücret ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri, tam süreli emsal işçiye göre çalıştığı süreye orantılı olarak ödenir."

Hükümde iki ayrı kural yer almaktadır. Birincisi genel bir ayrımcılık yasağıdır. İkincisi ise ücret ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatlerin çalışılan süreyle orantılı ödenmesidir. Kıdem ve ihbar tazminatına ilişkin bütün tartışmalar, bu iki kuralın birlikte nasıl uygulanacağı sorusuna dayanır.

Kanun, kısmi süreli çalışmanın özel bir türü olarak çağrı üzerine çalışmayı da düzenlemiştir. İş Kanunu'nun 14. maddesine göre taraflar çalışma süresini belirlememişse haftalık çalışma süresi yirmi saat kararlaştırılmış sayılır ve işçi bu sürede çalıştırılsın veya çalıştırılmasın ücrete hak kazanır.

II. Kıdem Tazminatı

Kıdem tazminatı, İş Kanunu'nun geçici 6. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14. maddesinde düzenlenmiştir. Hak kazanma koşulları, işçinin aynı işverene bağlı olarak en az bir yıl çalışmış olması ve sözleşmenin kanunda sayılan hallerden biriyle sona ermesidir. İşverenin, İş Kanunu'nun 25. maddesinin II numaralı bendinde sayılan ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller dışındaki bir nedenle sözleşmeyi feshetmesi, işçinin haklı nedenle feshi, askerlik, emeklilik ya da yaşlılık aylığı için gereken sigortalılık süresi ve prim gün sayısının tamamlanması, kadın işçinin evlendiği tarihten itibaren bir yıl içinde kendi arzusuyla ayrılması ve ölüm bu hallerin başlıcalarıdır.

Bu koşulların hiçbiri haftalık çalışma süresine bağlı değildir. Haftada on beş saat çalışan bir işçi de bir yılını doldurduğunda kıdem tazminatına hak kazanır.

### 1. Hizmet süresi tam olarak hesaplanır

Kıdem süresinin hesabında, kısmi süreli çalışılan dönem takvim süresi olarak dikkate alınır. Örneğin üç yıl boyunca haftada yirmi saat çalışan işçinin kıdemi üç yıldır. Kanun, tazminatı "her geçen tam yıl için" otuz günlük ücret tutarında belirlemiştir ve yılın hesabında günlük veya haftalık çalışma saatine yer vermemiştir. Bu sonuç ayrımcılık yasağıyla da uyumludur. Kıdem süresini çalışma saatine göre orantılamak, aynı süre işyerine bağlı kalan iki işçi arasında yalnızca sözleşme türü nedeniyle fark yaratır.

SGK kayıtlarında kısmi süreli çalışan işçinin prim gün sayısının ay içinde çalışılan saatlere göre otuz günün altında bildirilmesi bu sonucu değiştirmez. Prim gün sayısı sosyal güvenlik hakları bakımından önemlidir, ancak iş sözleşmesinin süresini belirlemez. Kıdem tazminatına esas süre, kural olarak işe giriş ve çıkış tarihleri arasındaki takvim süresidir. Prim gün sayısının düşük bildirilmesi bu süreyi kısaltmaz.

### 2. Ücret orantılıdır

Orantılılık ilkesi hesaba esas ücrete yansır. Kıdem tazminatı işçinin son brüt ücreti üzerinden hesaplanır ve bu ücrete, düzenli olarak ödenen para ve parayla ölçülebilen menfaatler eklenir. Kısmi süreli işçinin son ücreti, çalıştığı süreye orantılı olarak belirlendiğinden tazminat da doğal olarak bu ücret üzerinden hesaplanır.

Örneğin haftada yirmi saat çalışan, son giydirilmiş brüt ücreti aylık 18.000 TL olan ve dört yıl üç ay çalıştıktan sonra işverence haklı bir neden olmaksızın işten çıkarılan bir işçinin kıdem tazminatı, 18.000 TL x 4 yıl ve 18.000 TL x 3/12 toplamı olan 76.500 TL'dir. Yargıtay uygulamasında bildirim süresi kullandırılmadan yapılan fesihlerde bu süre de kıdem süresine eklendiğinden, böyle bir fesihte tazminat bu oranda artar. Kıdem tazminatı tavanı ise her tam yıl için esas alınan otuz günlük ücrete uygulanan bir üst sınır olduğundan, kısmi süreli işçi bakımından genellikle sonuç doğurmaz.

### 3. Tartışmalı durum: Sözleşme süresince çalışma biçiminin değişmesi

Daha zor sorular, işçinin sözleşme süresince tam süreliden kısmi süreliye veya kısmi süreliden tam süreliye geçmesi halinde doğar. 1475 sayılı Kanun'un 14. maddesi tazminatın son ücret üzerinden hesaplanmasını öngörmektedir. Bu kuralın lafzi uygulaması, yıllarca tam süreli çalıştıktan sonra son dönemde kısmi süreliye geçen işçinin bütün kıdemi için düşük ücretle tazminat alması, tersine yıllarca kısmi süreli çalışıp son dönemde tam süreliye geçen işçinin ise bütün kıdemi için yüksek ücretle tazminat alması sonucunu doğurur. Yargıtay uygulamasında kural olarak sözleşmenin sona erdiği tarihteki son ücret bütün kıdem süresi için esas alınmakta, ücretin aylara göre değiştiği hallerde son bir yılın ortalaması dikkate alınmaktadır.

Öğretide bu sonuçlardan özellikle ilkinin hakkaniyete aykırı olduğu ve her dönemin kendi çalışma süresine göre ayrı hesaplanması gerektiği ileri sürülmektedir. Yerleşik uygulamadan ayrı olarak kanaatimizce bu konuda iki durum birbirinden ayrılmalıdır. Kısmi süreliye geçiş işçinin kendi talebine dayanıyorsa, son ücret kuralının uygulanması kanunun açık lafzına uygundur. Buna karşılık geçiş, işverenin tazminat yükünü azaltma amacıyla ve işçinin özgür iradesine dayanmadan gerçekleştirilmişse, İş Kanunu'nun 22. maddesindeki çalışma koşullarında esaslı değişiklik kuralları ve dürüstlük kuralı birlikte değerlendirilmelidir. 22. maddeye göre esaslı değişiklik ancak işçiye yazılı bildirimle yapılabilir ve işçi altı iş günü içinde yazılı olarak kabul etmezse işçiyi bağlamaz. Bu şekilde yapılmamış bir geçiş, tazminat hesabında da hüküm doğurmamalıdır. İşçi bu durumda, koşulları varsa sözleşmeyi İş Kanunu'nun 24. maddesinin II numaralı bendinin (f) alt bendi uyarınca haklı nedenle feshederek kıdem tazminatı da talep edebilir. Doğum veya evlat edinme sonrasında 13. madde uyarınca kısmi süreli çalışmaya geçen ebeveyn bakımından geçişin işçinin talebine dayandığı ayrıca not edilmelidir.

Uygulamada sık karşılaşılan bir başka durum, işçinin kayıtlarda kısmi süreli gösterilmesine rağmen fiilen tam süreli çalıştırılmasıdır. Bu durumda tazminat, fiili çalışma süresine karşılık gelen ücret üzerinden hesaplanmalıdır. İşçi, fiilen tam süreli çalıştığını tanık beyanı, giriş çıkış kayıtları, vardiya çizelgeleri ve yazışmalar gibi her türlü delille ispat edebilir. Bu tür davalarda fark ücret, fark kıdem ve ihbar tazminatı ile sigorta primlerinin eksik bildirilmesi birlikte gündeme gelmektedir.

III. İhbar Tazminatı

İş Kanunu'nun 17. maddesindeki bildirim süreleri, işçinin kıdemine göre belirlenir: altı aydan az süren işlerde iki hafta, altı aydan bir buçuk yıla kadar dört hafta, bir buçuk yıldan üç yıla kadar altı hafta, üç yıldan fazla süren işlerde sekiz hafta. Maddede haftalık çalışma süresine bağlı bir ayrım bulunmadığından, bu süreler kısmi süreli işçiler için de aynen uygulanır.

Bildirim süresine uyulmadan yapılan fesihte ödenecek ihbar tazminatı, bildirim süresine ilişkin ücret tutarındadır. Kısmi süreli işçi bakımından bu ücret, işçinin kendi sözleşmesine göre aldığı ücrettir. Yukarıdaki örnekte işçinin kıdemi üç yılı aştığından bildirim süresi sekiz hafta, yani elli altı gündür ve ihbar tazminatı 18.000 / 30 x 56 hesabıyla 33.600 TL'dir.

Çağrı üzerine çalışmada ihbar tazminatının hesabı ayrıca dikkat gerektirir. İşveren işçiyi fiilen az çağırmış olsa bile, işçi sözleşmede kararlaştırılan, kararlaştırılmamışsa kanunen haftalık yirmi saat kabul edilen süre için ücrete hak kazandığından, tazminat da bu süreye karşılık gelen ücret üzerinden hesaplanmalıdır. İşverenin işçiyi bilinçli olarak az çağırması, tazminat matrahını düşürmenin bir yolu olarak kullanılamaz. İşçi fiilen kararlaştırılan süreden fazla çağrılmışsa ve ücret aydan aya değişiyorsa, hesapta son bir yılda ödenen ücretlerin ortalaması esas alınır. Kararlaştırılan süreye karşılık gelen ücret bu hesabın tabanıdır.

IV. Ayrımcılık Yasağının Tazminat Hesabına Etkisi

İş Kanunu'nun 13. maddesindeki ayrımcılık yasağı, tazminat hesabında giydirilmiş ücretin belirlenmesinde de önem taşır. Yemek, yol, ikramiye ve benzeri yan ödemeler tam süreli işçilere sağlanıyor, kısmi süreli işçiye ise yalnızca sözleşme türü nedeniyle sağlanmıyorsa, haklı bir neden gösterilmedikçe bu durum ayrımcılık oluşturur. Paraya ilişkin bölünebilir menfaatler kısmi süreli işçiye çalıştığı süreyle orantılı olarak ödenmeli, bunların tazminat hesabında giydirilmiş ücrete bu oranda dahil edilmesi de talep edilebilir. Servis ve yemekhane gibi bölünemeyen menfaatler ise kısmi süreli işçiye tam olarak sağlanmalıdır. İş Kanunu'nun 5. maddesinin ikinci fıkrası, kısmi süreli ve tam süreli işçi arasında esaslı sebepler olmadıkça farklı işlem yapılmasını yasaklar. Bu yasağa aykırılık halinde işçi, aynı maddenin altıncı fıkrası uyarınca dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminatın yanında yoksun bırakıldığı hakları da talep edebilir. İşçi ihlal ihtimalini güçlü biçimde gösteren bir durum ortaya koyarsa, ihlalin bulunmadığını ispat yükü işverene geçer.

V. Uygulayıcılar İçin Öneriler

İşverenler bakımından en önemli husus, kısmi süreli çalışmanın yazılı sözleşmeye ve gerçeğe uygun kayıtlara dayanmasıdır. Çalışma süresinin sözleşmede açıkça belirlenmesi, fiili çalışmanın puantaj kayıtlarıyla izlenmesi ve tam süreliden kısmi süreliye geçişin 22. maddeye uygun yazılı bildirim ve işçinin yazılı kabulüyle yapılması, ileride doğabilecek uyuşmazlıklarda belirleyici olur.

İşçiler bakımından ise kısmi süreli çalışmanın tazminat haklarını ortadan kaldırmadığı bilinmelidir. Fiili çalışma süresi sözleşmede yazılandan fazlaysa, bu durumun belgelerle desteklenmesi önemlidir. Sözleşmenin sona ermesi halinde arabulucuya başvurmadan önce kıdem süresinin, son giydirilmiş ücretin ve varsa çalışma biçimi değişikliklerinin tarihleriyle birlikte tespit edilmesi, talebin doğru kurulmasını sağlar. Kıdem ve ihbar tazminatı alacakları, 25 Ekim 2017 sonrasındaki fesihler bakımından beş yıllık zamanaşımına tabidir. Dava açılmadan önce arabulucuya başvurulması zorunludur ve arabuluculuk süreci boyunca zamanaşımı durur.

Sonuç

Kısmi süreli iş sözleşmesi, işçiyi kıdem ve ihbar tazminatından yoksun bırakmaz. Hak kazanma koşulları ve bildirim süreleri tam süreli işçiyle aynıdır, kıdem süresi takvim süresi olarak tam hesaplanır ve orantılılık hesaba esas ücrete yansır. Tartışmalar ise daha çok çalışma biçiminin sözleşme süresince değiştiği ve kayıtların fiili durumu yansıtmadığı dosyalarda görülmektedir. Bu dosyalarda son ücret kuralının, işçinin iradesine dayanmayan geçişlerde tazminat yükünü azaltmanın aracı haline getirilmemesi, hem ayrımcılık yasağının hem de dürüstlük kuralının gereğidir.