Next
Bilindiği üzere;
5237 sayılı TCK'nın "Kast" başlıklı 21. maddesi;
"(1) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.
(2) Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır. Bu halde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasına, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur; diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir" şeklinde düzenlenerek, maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde doğrudan kast, ikinci fıkrasının birinci cümlesinde de olası kast tanımlanmıştır.
Buna göre, doğrudan kast; öngörülen ve suç teşkil eden fiili gerçekleştirmeye yönelik irade olup kanunda suç olarak tanımlanmış eylemin bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi ile oluşur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini bilmesi ve istemesi hâlinde doğrudan kastla hareket etmiş olacak, buna karşın işlemiş olduğu fiilin muhtemel bazı neticeleri meydana getirebileceğini öngörmesine ve bu neticelerin gerçekleşmesini mümkün ve muhtemel olarak tasavvur etmesine rağmen muhtemel neticeyi kabullenerek fiili işlemesi hâlinde olası kast söz konusu olacaktır.
Olası kast ile doğrudan kast arasındaki farkı ortaya koyan en belirgin unsur, doğrudan kasttaki bilme unsurudur.
Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini biliyorsa doğrudan kastla hareket ettiğinin kabulü gerekmektedir. Yine, failin hareketiyle hedeflediği doğrudan neticelerle birlikte, hareketin zorunlu veya kaçınılmaz olarak ortaya çıkan sonuçları da, açıkça istenmese dahi doğrudan kastın kapsamı içinde değerlendirilmelidir. Belli bir sonucun gerçekleşmesine yönelik hareketin, günlük hayat tecrübelerine göre diğer bir kısım neticeleri de doğurması muhakkak ise, failin bu sonuçlar açısından da doğrudan
kastla hareket ettiği kabul edilmelidir.
Olası kastı doğrudan kasttan ayıran diğer ölçüt; suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşmesinin muhakkak olmayıp muhtemel olmasıdır. Fail, böyle bir durumda muhakkak değil ama, büyük bir ihtimalle gerçekleşecek olan neticenin meydana gelmesini kabullenmekte ve "olursa olsun" düşüncesi ile göze almakta; neticenin gerçekleşmemesi için herhangi bir çaba göstermemektedir. Olası kastta fiilin kanunda tanımlanan bir sonucun gerçekleşmesine neden olacağı muhtemel görülmesine karşın, bu neticenin meydana gelmesi fail tarafından kabul edilmektedir.
5237 sayılı TCK'nın 81. maddesinde “Kasten öldürme”, 82. maddesinde "Nitelikli haller", 35. maddesinde “Teşebbüs” hükümleri düzenlenmiştir.
Suça teşebbüs, işlenmesi kast olunan bir suçun icrasına elverişli araçlarla başlanmasından sonra, elde olmayan nedenlerle suçun tamamlanamamasıdır. Maddenin açık hükmüne göre, icra hareketlerinin yarıda kalması ya da sonucun meydana gelmemesi failin iradesi dışındaki engel nedenlerden ileri gelmelidir. Öte yandan, suça teşebbüsle ilgili değerlendirme yapılabilmesi, failin hangi suçu işlemeyi kastettiğinin belirlenmesini gerektirir ki buna sübjektif unsur denir. Failin gerçekleştirdiği davranış ile bir suçu işlemeye teşebbüs edip etmediğini, eğer etmiş ise hangi suça teşebbüs ettiğini belirleyebilmek için öncelikle kastın varlığının belirlenmesi gerekmektedir.
Kasten yaralama suçu ile kasten öldürme suçuna teşebbüs arasındaki ayırıcı kriter manevi unsurun farklılığına dayandığından,öncelikle çözülmesi gereken konu sanığın kastının öldürmeye mi, yoksa yaralamaya mı yönelik olduğunun belirlenmesine ilişkindir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 08.07.2003 gün ve 196-212, 30.09.2003 gün ve 226-229,08.07.2008 gün ve 88-184 ile 31.03.2009 gün ve 248-82 sayılı kararları başta olmak üzere birçok kararında bu kıstaslara yer verilmiştir.
Buna göre;
Bir eylemin kasten öldürmeye teşebbüs mü, yoksa kasten yaralama mı sayılacağının belirlenmesinde; fail ile mağdur arasında husumet bulunup bulunmadığı, varsa husumetin nedeni ve derecesi, failin suçta kullandığı saldırı aletinin niteliği, darbe sayısı ve şiddeti, mağdurun vücudunda meydana getirilen yaraların yerleri, nitelik ve nicelikleri, hedef seçme imkânının olup olmadığı, failin fiiline kendiliğinden mi, yoksa engel bir nedenden dolayı mı son verdiği gibi ölçütler esas alınmaktadır. Kastın belirlenmesi açısından her bir olayda kullanılması gereken kıstaslar farklılık gösterebileceğinden, tüm bu olguların olaysal olarak ele alınması gerekmektedir.
Bu açıklamalardan sonra olası kastla öldürmeye teşebbüs mümkün mü sorusunu cevaplamaya çalışalım.
Doktrinde kimi yazarlar, olası kastın da doğrudan kast ile eşit seviyede bir kast türü olarak değerlendirilmesi gerektiğinden yola çıkarak, şayet olası kastla işlenen fiil hukuki değer bakımından somut tehlikeye yol açmışsa, olası kastın teşebbüse müsait olduğunu savunmaktadırlar.
Bununla birlikte, doktrinde 765 sayılı Kanun döneminden bu yana tartışılan ve farklı gerekçelerle de olsa hâkim olan görüş, olası kastla teşebbüsün mümkün olmadığı yönündedir. Nitekim Yüksek Yargıtay’da son döneme kadar olası kastla teşebbüsün mümkün olmadığı yönünde kararlar vermiştir.
Ancak,
Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 16/04/2025 tarih ve 2020/1-173 Esas ve 2025/166 Karar sayılı ilamında bu hususta;
“…Şu kadarı var ki, kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur (TCK madde 35/1). Bu hâliyle 35. maddede, işlenmesi kast edilen suçun, münhasıran doğrudan kast kapsamında kalan bir suç olması gerektiğine dair bir sınırlama öngörülmemiştir. Dolayısıyla kanuni düzenleme noktasında, olası kast sebebiyle sorumlu tutulan suç açısından, teşebbüs hükümlerinin uygulanmayacağı sonucuna ulaşmayı zorunlu kılan normatif bir dayanaktan söz edilemez. Bu noktada sorunun kaynağının, yasal düzenleme değil, suç teorisi bağlamında olası kast ve teşebbüs kurumlarının ontolojik yapısı ile ilgili olduğunun tespiti ile yetinilecektir..." "…Netice itibarıyla karşı gruplar arasında yaşanan silahlı çatışmada olası kastla işlenen ve fakat kimin fiili ile gerçekleştirildiği saptanamayan tali netice bakımından; haksızlık teşkil eden fiillerinin kesin olarak ispatlanan nitelik ve içeriğiyle sınırlı olarak her bir failin olası kastla teşebbüs derecesinde sorumlu tutulması, suç vasfının da muhtemel neticeye göre değil ve fakat gerçekleşen neticeye göre belirlenmesi gerekir..." görüşlerine yer verilmiştir.
Nitekim;
Yargıtay 1. Ceza Dairesi de, 14.09.2026 tarih ve 2026/3467 Esas, 2026/5376 Karar sayılı kararı ile yerel mahkemece olası kastla öldürmeye teşebbüs suçundan verilen hükmü oy çokluğu ile onamıştır.
Kuşkusuz olası kastla öldürmede teşebbüsün mümkün olup olamayacağı tartışılmaya devam edecektir.
Kanaatimizce,
TCK'nın 35. maddesinin birinci fıkrasında kastın çeşidi yönünden bir ayrıma gidilmemiş olması ve bu nedenle olası kast ile işlenen suçlarda teşebbüs hükümlerinin uygulanmasına yasal bir engelin bulunmaması, yukarıda yer verilen Yargıtay Ceza Genel Kurulu ile Yargıtay 1. Ceza Daire'sinin kararları ışığında suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşmesinin muhakkak olmayıp, muhtemel olduğu eylemlerde sanığın böyle bir durumda muhakkak değil ama, büyük bir ihtimalle gerçekleşecek olan neticenin meydana gelmesini kabullendiği ve "olursa olsun" düşüncesi ile hareket ettiği hallerde olası kastla öldürme suçundan cezalandırılması gerektiği, ancak işlemeyi kastettiği olası kastla öldürme suçunu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamadığı durumlarda olası kastla öldürmeye teşebbüs suçundan sorumlu tutulması gerektiği, neticeten olası kastla öldürmede teşebbüsün mümkün olduğunu değerlendirmekteyiz.
Örneğin;
Sanık otomobilin şoför koltuğunda oturan A’yı öldürmek için hedef aldığı halde, ön yolcu koltuğunda oturan B’nin sanık tarafından araçta olduğu rahatça görülebileceği bir konumdan çok sayıda ateş etmesi sonucu ön yolcu koltuğunda oturan B, her ne kadar sanık tarafından doğrudan hedef alınmamış ise de; sanığın şoför koltuğunda oturan A’ya doğru gerçekleştirdiği eyleminde mermilerin A’nın yanında bulunan B’ye isabet edebileceğini öngörebileceği, A’yı hedef alan sanığın yan koltukta oturan B’nin de yaralanabileceğini veya ölebileceğini öngördüğü halde suça konu eylemi gerçekleştirdiği bir olayda sanığın A’ya karşı eylemi kasten öldürmeye teşebbüs, B’ye yönelik eylemi olası kastla öldürmeye teşebbüs olarak nitelendirilmelidir. Bu sonucun suç ve ceza adaleti açısından daha isabetli olduğu düşüncesindeyiz. Aksi halde “Olası kastla işlenen suçlara teşebbüs olmaz. Olası kast netice ile belirlenir.” kuralı benimsenirse hangi netice gerçekleşmiş ise fail bunlardan sorumlu tutulacaktır. Bu durum, örnek olayda sanığın B’ye karşı gerçekleştirdiği eylemden dolayı B’nin hiç isabet almadığı, yaralanmadığı olasılıkta sanığın cezasız kalmasına yol açacaktır.
Ceza muhakemesinin amacı, somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suçu işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektir.
Önder YAMAN
Bakırköy Cumhuriyet Savcısı
