Bilirkişilik faaliyetleri, üzerine yüklenen görev ve sorumluluklara bağlı olarak adalet hizmetlerinin etkin, adil, hakkaniyete uygun, tarafsız ve bağımsız bir şekilde ilerlemesi açısından son derece kritik ve hayati öneme sahip bir kamu hizmetidir. Buna bağlı olarak 6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu’nun ilgili hükümleri icabınca ilgili kişi ya da kurullara hizmetin gördürüleceği personelin belirlenmesi noktasında bir yetki verilmiştir. 6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu’nun “Bilirkişilik bölge kurullarının görevleri” başlıklı 8’inci maddesinin 1/b bendi hükmünce bu yetki, Bilirkişilik Bölge Kurulları tarafından kullanılmaktadır.

Söz konusu yetkinin kullanımına ve çerçevesine ilişkin 6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu’nun “Bilirkişiliğe başvuru, seçilme usulü ve sicile kayıt” başlıklı 11’inci maddesinin 3’üncü fıkrasında, “Bölge kurulu karar verirken sicile kayıt bakımından öncelikle başvuranın 10 uncu maddedeki şartları taşıyıp taşımadığını değerlendirir ve şartları taşıyanlar arasından başvuranın mesleki tecrübesini, katıldığı meslek içi eğitimleri veya uzmanlığı gösteren belgeleri dikkate alarak en liyakatli olanları seçer.” hükmü yer almaktadır. Söz konusu hükümden görüleceği üzere, kurullar hizmetin gördürüleceği personelin belirlenmesi açısından ilk olarak Kanunu’nun 10’uncu maddesi özelinde bir belirleme yapmak zorundadır.

6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu’nun “ Bilirkişiliğe kabul şartları” başlıklı 10’uncu maddesinde Bilirkişiliğe kabule yönelik şartlar tahdidi olarak sıralanmıştır. Bilirkişiliğe kabule yönelik şartları düzenleyen madde metninin 1’inci fıkrasının B bendinde kabul şartlarından biri olarak “Terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı olmamak” ibaresi geçmektedir.

İş bu yazımızda; bilirkişiliğe kabul şartları arasında yer alan “Terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı olmamak” ibaresinin, hukuki açıdan ne anlama geldiği, terör örgütleriyle iltisaklı ve irtibatlı olunduğu iddiasına yönelik salt ceza soruşturmasının kaydi varlığının ilgili şartın kapsamını oluşturup oluşturmadığı, ilgili suç iddiasına yönelik yürütülen ceza soruşturmasının kaydi varlığının bilirkişilik başvuru reddinin tek gerekçesi olarak kabul edildiği idari işlemlerin kanuna ve hukuka uygunluğu tartışılacaktır.

Terör Örgütleriyle İltisak ve İrtibat Kavramı;

Türk Dil Kurumu’nun güncel sözlüğünde iltisaklı ibaresi, “bağlantılı olma, birbirine yapışma, birbirine bitişme” şeklinde; irtibatlı ibaresi ise “ Düşünceler, olaylar, nesneler vb. arasında bağlantı veya ilgi bulunan” şeklinde açıklanmış olmakla birlikte söz konusu kavramlar, ceza hukuku terminolojisinde, “Zararlı yapılarla kurulan örgütsel ilişki veya bağlantı” olarak dikkate alınmaktadır.

Söz konusu kavramların ceza hukuku açısından kabulüne yönelik bir belirlemeyi ele aldığımızda, örgütsel ilişkinin veya bağlantının iddia edildiği durumlarda bu iddianın somut temelinin bulunup bulunmadığına göre muhatapları nezdinde bir suç isnadından ya da kabulünden bahsedilebilecektir. Soyut, sadece istihbarı bilgiye dayalı, maddi ve kesin olgularla desteklenmeyen bir iltisak ya da irtibat iddiası hukuki açıdan muteber kabul edilemez. Söz konusu iddiaya ilişkin salt ceza soruşturmasının kaydi varlığı, isnat edilen suçlamaya yönelik iltisak ya da irtibat iradesinin ya da iştirakin bulunduğu sonucunu doğurmayacaktır. İlgili makamların tesis edeceği idari ve adli iş ve işlemlerde söz konusu iddiayı gerekçelendirmek, temellendirmek ve somutlaştırmak şeklinde sorumlulukları bulunmaktadır. Mahkeme ilamlarını oluşturan birçok hukuki metinde iltisak ve irtibat kavramının, hukuken muteber, somut, açık ve denetlenebilir deliller üzerinden iddia edilebileceği ve bunların yokluğunda varsayıma/tahmine dayalı olarak bir nitelendirme yapılamayacağı hüküm altına alınmıştır.

İltisak ve irtibat kavramı, ceza hukukunun tatbikine yönelik bir örgüt üyeliği sübutunu zorunlu kılmasa da tesis edilecek idari iş/işlemler açısından söz konusu kavramların somut ve maddi temellerle gerekçelendirilerek uygulanması gerekmektedir. Keza iltisak ve irtibat kavramının sadece bir suçlama, mahkûmiyet ya da beraat üzerinden de yorumlanmaması gerekmektedir. İltisak ve irtibatı ortaya koyan hususlar, hukuki sonuçlar ve süreçlerden ziyade söz konusu iddiayı temellendiren olguların hukuka uygun yol ve yöntemlerle yorumlanması buna göre bir nitelendirme yapılması üzerinden olmalıdır. Her ne kadar bu noktada kamu hizmetinin devlete sadakati bulunan tarafsız ve bağımsız kişilere gördürülmesine yönelik karar makamlarının bir takdir hakkı kabul edilebilir olsa da bu yetki sınırsız ve sorumsuz bir nitelik arz etmemelidir. Yetkinin kullanımının, keyfilik sonucunu doğuracak şekilde farklı uygulanmaması gerektiği de tabidir.

Yukarıda bahsedilen durumların yanı sıra iltisak ve irtibat kavramı, ceza hukukundan ziyade daha çok idare hukukunun konusunu oluşturmaktadır. İdari kararların, iltisak ve irtibat kavramı ile ilişkilendirildiği durumlarda ceza hukukuna yönelik süreçlerin ve sonuçların tam bağlayıcılık ya da mutlak bağımsızlık içerdiği de söylenemeyecektir. İltisak ve irtibat iddiasına yönelik ortaya koyulması gereken en önemli husus olguların iltisak ve irtibatı somut, kesin ve maddi olarak gösterip göstermediğine yönelik olmalıdır. Burada yapılan tespitlerin ve takdirlerin mutlak suretle eşit ve yeknesak uygulanması, varsayıma ya da tahmine kaçan yorumlar yapılmaması ve kamu yararı ile bireye yüklenen külfet arasında optimal bir denge kuracak nitelik olması gerektiği düşünülmektedir.

6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu’nun 10/B Bendinin Tatbikinde Sadece Ceza Soruşturmasının Kaydi Varlığı İltisak ve İrtibat Olarak Nitelendirilebilir Mi?

Ceza soruşturması; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun “Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi” başlıklı 160’ncı maddesindeki, “Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.” hükmü ile başlayıp, aynı Kanunu’n “Kamu Davasını Açma Görevi" başlıklı 170'inci maddesinin 2'inci fıkrasında yer alan, " Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler. " hükmü ile sonlanan bir süreci ifade etmektedir.

Söz konusu süreç boyunca her ne kadar kanuni tanımda yer aldığı üzere, şüphenin niteliği basit şüphe olarak hukuki değerlendirmede kabul görse de söz konusu şüpheye yönelik deliller ve tespitlerin niteliğine ve niceliğine göre şüphenin nitelendirilmesi değişebilmektedir. Bu aynı zamanda şüphenin iddianameye dönüşme potansiyelini de belirleyecektir. Bu nedenle iltisak ve irtibat olgusuna yönelik salt soruşturmanın kaydi varlığından ziyade soruşturmaya konu delillerin, bilgilerin ve verilerin durumuna göre hukuki nitelendirme ve değerlendirme yapılması gerekmektedir.

Daha somut bir şekilde ifade edecek olursak, herhangi bir iki kişi nezdinde aynı suç iddiasıyla başlatılan soruşturmada şüphelilerden biri açısından şüpheye yönelik maddi, somut ve kesin deliller ve bilgiler olduğunu bir diğer şüpheli açısından ise soyut, maddi ve kesin olgularla desteklenmeyen veriler olduğunu dikkate aldığımızda, söz konusu süreç ile ilgi kurulan hukuki işlemlerde her iki şüpheli nezdinde aynı sorumluluk ya da sorumsuzluk alanı belirlenmesi ceza sorumluluğun şahsiliği ilkesi başta olmak üzere evrensel hukukun ilke ve esaslarını oluşturan birçok norm dâhilinden hukuka aykırı bir durum arz edecektir.

Tesis edilecek idari iş ve işlemlerde iltisak ve irtibat kavramı açısından bir belirleme ve nitelendirme yapılırken salt ceza soruşturmasının kaydi varlığının iltisak ve irtibatı ortaya koyduğu kabulü gerek teknik açıdan gerekse de hukuki açıdan izaha muhtaçtır. Her ne kadar irtibat ve iltisak kavramı sadece mahkûmiyeti esas alan bir kavram olmasa da bu kavramın varlığı da sadece ceza soruşturmasının kaydi varlığı üzerinden nitelendirilemez. Bir soruşturmanın sırf açılmış olması sadece ve sadece basit bir şüphenin kesinliğini ortaya koymaktadır. Söz konusu soruşturmadan hareketle iltisak ve irtibatın mevcudiyeti ise soruşturmada suçlamaya yönelik hangi delillerin bulunduğu, bu delillerin somut, maddi, kesin ve denetime elverişli olup olmadığı, özetle şüphenin niteliği üzerinden değerlendirilecek bir olgudur.

Sadece Ceza Soruşturmasının Kaydi Varlığından Hareketle Bilirkişilik Başvuru Reddi Şeklindeki İdari İşlemin Kanuna ve Hukuka Uygunluğu;

6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu’nun “ Bilirkişiliğe kabul şartları” başlıklı 10’uncu maddesinde Bilirkişiliğe kabule yönelik şartlar tahdidi olarak sıralanmıştır. Bilirkişiliğe kabule yönelik şartları düzenleyen madde metninin 1’inci fıkrasının B bendinde kabul şartlarından biri olarak “Terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı olmamak” ibaresi geçmektedir. Madde metninde de görüleceği üzere, kabul şartı olarak soruşturma/kovuşturma gibi objektif bir kriterden ziyade daha sübjektif bir değer yargısı içeren bir tanım kullanılmıştır. Kanunilik prensibi gereği, ilgili hükmün daraltıcı ya da genişletici şekilde yorumlanması kanun koyucunun iradesini aşarak bir nevi fonksiyon gaspı şeklinde bir sonuç doğurabilir. Bunun yanı sıra bu uygulama, bir hukuk devletinin en başat niteliklerden biri olan Kanuni İdare ve Kanunilik ilkesine aykırılık tartışmasını da beraberinde getirebilecek potansiyele sahiptir.

Özellikle belirtmeliyiz ki, yukarıdaki başvuru şartı olarak belirtilen kriteri, sadece hukuki süreçlerin kaydi varlığı üzerinden yorumlamak en başta kanuna aykırı bir durum oluşturacaktır. Kelime anlamı itibarıyla bir tespit, nitelendirme ve değerlendirme gerektiren bu şartın varlığına yönelik bir kontrolün, kesinlikle hukuki süreçlerin kaydi varlığında ziyade söz konusu süreçlerde tespit edilen olguların teknik tanımı ne ölçüde karşıladığına yönelik olmalıdır.

Kanunilik ilkesi açıdan izaha muhtaç olan yukarıda yer verdiğimiz durum, başlı başına bir hukuka aykırılık olarakta ele alınabilir.

Konuyu masumiyet karinesi ya da lekelenmeme hakkı özelinde değerlendirdiğimizde; Masumiyet karinesi ya da lekelenmeme hakkı, evrensel hukukun temel ilke ve esaslarından en hayati ve en önemli olmasının yanı sıra mevcut hukuk sistemimizce de temel hak ve hürriyetler arasında terminolojik olarak sert çekirdek haklardan biri kabul edilen çok önemli bir hukuk normudur. Söz konusu hukuk normunun en basit bir şekilde açıklaması, suçluluğu sabitleşene kadar hiç kimsenin mahkum/suçlu/hükümlü olmanın gerektirdiği hukuki tecziyelere ya da yaptırımlara/tedbirlere tabi tutulamayacağı şeklindedir. Söz konusu normun hürriyeti bağlayıcı cezalar dışında bazı kamusal hakların kullanımına yönelik hizmetin niteliğinden kaynaklı hukuka uygun yol ve yöntemlerle sınırlandırılması ya da kısıtlanması kabul edilebilir olsa da bu yetkinin keyfi, hukuka ve kanuna aykırı kullanılması işlemin hukukilik vasfını da zedeleyecektir.

Şunu belirtmeliyiz ki, iltisak ve irtibat kanaatinde sadece ceza soruşturmasının kaydi varlığını esas alan bir yaklaşım, masumiyeti karinesinin ihlali sonucu doğuracak nitelikte bir durumdur. Olguları ve bu olguların temellerini değerlendiren bir yaklaşım ise hukuki açıdan daha anlaşılabilir bir durum olabilir.

İltisak ve irtibat kavramı ile kurulan ilgiye bağlı olarak tesis edilen idari işlemlerin, yasal bir dayanağı olması gerektiği kadar söz konusu normun uygulama esasları da işlemin hukukilik kriterini tayin edecektir. Bu nedenle salt madde metninde yer alan sübjektif bir kritere bağlı olarak haricen herhangi bir tespit, değerlendirme ve nitelendirme yapmamak suretiyle hakkın özüne dokunulması masumiyet karinesini pratikte karşılamayacaktır.

İltisak ve irtibat kavramı temeline oturtulan idari işlemlerde muhatabı nezdinde hakka yönelik kanuni yetkiyi ve takdir hakkını aşan bir sınırlama ya da kısıtlama, kanunilik kriteri ve masumiyet karinesi başta olmak üzere hukuk devleti ilkesini tanımlayan birçok hukuk normu özelinde hukuka aykırı bir hal olarak değerlendirilebilir.

Sonuç;

Neticeten; iş bu yazımızda iltisak ve irtibat kavramı her ne kadar Bilirkişilik başvuru reddi şeklindeki idari işlem üzerinden değerlendirilmiş olsa da, kamusal makamların tesis edeceği tüm idari işlemlerde iltisak ve irtibat kavramını hukuki süreçlerin sadece kaydi varlığı üzerinden yorumlamaması, söz konusu süreçlerde varılan kanaatin, somut, maddi, kesin ve denetime elverişli delil, bilgi ve belgelere dayalı olgularla temellendirilmesi, aksi bir kabulün, masumiyeti karinesi başta olmak üzere birçok temel hakkın özünü zedeleyeceği ve bunun kanuna ve hukuka aykırı bir durum olacağı düşünülmektedir.