Sermaye Piyasası Kurulunun (SPK) yedi portföy yönetim şirketine ait 131 yatırım fonunun tasfiyesine karar vermesinin ardından açıklığa kavuşturulması gereken ilk konu, fonların içinde kalan varlıkların yatırımcılara nasıl döneceğiydi. Ceza soruşturması kapsamında yüz milyonlarca liranın dondurulması, kişisel malvarlıklarına el konulması, iki özel jet ile bir yata tedbir uygulanması ise şimdi daha zor bir meseleyi gündeme getiriyor: Tasfiye sonunda karşılanmamış zarar kalırsa, el konulan bu varlıklar yatırımcıların zararının giderilmesinde kullanılabilir mi?

Bu ihtimal artık yalnız yatırımcıların beklentisinden ibaret değil. Eski MASAK Başkan Yardımcısı Ramazan Başak, 20 Eylül'de sermaye piyasası suçlarıyla bağlantılı olarak Hazineye aktarılacak değerlerin özel bir “Mağdur Fonu” aracılığıyla zarar gören yatırımcılara verilmesini önerdi. Benzer bir model Türkiye'de 13 yıl önce de tartışılmıştı: SPK Uzman Yardımcısı Erman Çete'nin 2013 tarihli yeterlik etüdünde ABD'deki Fair Fund sistemi incelenmiş ve Yatırımcı Tazmin Merkezinden (YTM) ayrı, sermaye piyasası suçları ve idari yaptırım gerektiren fiillerden zarar gören yatırımcılar için ikinci bir fon önerilmişti. Ancak bu çalışma SPK'nın kurumsal görüşü veya alınmış bir Kurul kararı değil; SPK da yeterlik etütlerindeki görüşlerin yazarlarına ait olduğunu özellikle belirtiyor.

Bugün bu eski tartışmaya yeni bir anlam kazandıran gelişme, soruşturma kapsamında önemli büyüklükte malvarlığının koruma tedbirlerine konu olması. Fakat yürürlükteki mevzuat, “el konulan her şey yatırımcıya dağıtılır” şeklinde işlemiyor.

Asıl mesele, el konulan varlıkların toplam değerinden çok bu varlıklarla fonların veya yatırımcı zararının arasında hangi hukuki bağın kurulabileceği.

SPK'nın 23 Eylül açıklamasına göre tasfiye kapsamındaki 131 fonda 455 bin 758 tekil yatırımcı bulunuyor. Bu rakam 455 bin 758 kişinin aynı ölçüde veya hukuken tazmin edilebilir bir zarara uğradığı anlamına gelmiyor. Zararın gerçek büyüklüğü, fonların tasfiyesi ve varsa hukuka aykırı işlemlerin mali sonuçları ortaya çıktıkça belirginleşecek.

Tasfiye parası ile adli tedbir altındaki malvarlığı aynı değil

Kamuoyunda birbirine yaklaşan iki ayrı süreç yürütülüyor.

Bunlardan biri SPK kararları doğrultusunda fonların tasfiyesi. Burada temel amaç, fonların halen sahip olduğu varlıkların nakde çevrilmesi ve tasfiye bakiyesinin katılma payı sahiplerine aktarılması.

Diğeri ise İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının yürüttüğü ceza soruşturması. MASAK, soruşturma kapsamındaki şirketlerde görev yapan veya daha önce görev yapmış 117 yöneticinin finansal hareketlerini inceleyerek Başsavcılığa raporlar sundu. 21 Eylül itibarıyla yaklaşık 2,5 milyar liralık işlem teşebbüsünün durdurulduğu açıklandı.

Ardından fon hesaplarında bulunduğu bildirilen 387 milyon 461 bin liralık nakit tutar donduruldu. Soruşturmada şüpheli sıfatıyla işlem gören M.Y.'ye ait olduğu belirtilen 105 milyon lira ile Tera Portföy üzerinden transfer edilmek istendiği bildirilen 257 milyon liraya el koyma tedbiri uygulandı. Soruşturma kapsamındaki kişilere ait olduğu açıklanan iki özel jet ve bir yata da el konuldu; bu üç varlığın piyasa değerinin yaklaşık 1,8 milyar lira olduğu bildirildi.

Ancak bu rakamların alt alta toplanarak “yatırımcılar için kurtarılan para” şeklinde sunulması doğru değil.

Özellikle 387 milyon liranın hukuki niteliği önemli. Sermaye Piyasası Kanunu'na göre yatırım fonu ayrı bir malvarlığı niteliğinde. Fon malvarlığının tasfiyesi halinde de kural olarak yalnız katılma payı sahiplerine ödeme yapılabiliyor.

Dolayısıyla dondurulan 387 milyon lira gerçekten tasfiye edilen fonların kendi nakdi ise bu tutar, kişilerden sonradan ele geçirilen yeni bir tazminat kaynağı değil; zaten fon malvarlığının parçası olabilir.

Kişisel banka hesapları, yatlar, jetler, taşınmazlar veya başka varlıklar bakımından ise farklı bir inceleme gerekiyor. Bu değerlerin fondan çıkarılan parayla mı edinildiği, suçtan kaynaklanan kazancı mı temsil ettiği, yoksa ilgili kişilerin bunlardan bağımsız malvarlığı mı olduğu belirlenmeden yatırımcılarla doğrudan bağ kurulamaz.

Bu ayrım, soruşturmanın mali sonucu açısından rakamların büyüklüğünden daha önemli.

El koyma yatırımcı lehine verilmiş bir tazminat kararı değil

Ceza muhakemesinde malvarlığına el konulması bir koruma tedbiri. Malvarlığının soruşturma ve kovuşturma süresince korunmasını ve şartları oluşursa ileride müsadere edilebilmesini sağlıyor.

Dolayısıyla bir banka hesabına, taşıta veya taşınmaza el konulmuş olması, yatırımcıların o malvarlığı üzerinde doğrudan alacak hakkı kazandığı anlamına gelmiyor.

Buna karşılık mevcut hukuk, mağdura ait olduğu belirlenebilen değerlerin geri verilmesine kapıyı tamamen kapatmıyor.

Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 131'inci maddesi, 128'inci madde kapsamında el konulan malvarlığı değerlerinin suçtan zarar gören mağdura ait olması ve artık delil olarak tutulmasına ihtiyaç bulunmaması halinde sahibine iadesine imkân tanıyor. Türk Ceza Kanunu'nun kazanç müsaderesine ilişkin 55'inci maddesi de suçtan elde edilen maddi menfaatin mağdura iadesi mümkünse bunun doğrudan devlet lehine müsadere edilmesini öngörmüyor.

Fon soruşturmasında asıl güçlük de burada ortaya çıkacak.

Belirli bir fondan hukuka aykırı biçimde çıkarılan paranın başka bir hesapta bulunduğu tespit edilebilirse fon ile değer arasındaki bağ nispeten açık olabilir. Paranın daha sonra bir taşınmaza, taşıta veya başka bir malvarlığına dönüştürülmesi halinde ise malvarlığının izinin sürülmesi önem kazanır.

Buna karşılık soruşturma kapsamındaki bir kişinin suçlama konusu işlemlerden bağımsız kişisel serveti, yalnızca hakkında tedbir uygulanması nedeniyle yatırımcılara dağıtılamaz.

Bu servetin yatırımcı zararının giderilmesinde hiçbir zaman kullanılamayacağı da söylenemez. İlgili kişinin hukuki sorumluluğu daha sonra tazminat veya başka bir alacak hükmüyle belirlenirse, kişisel malvarlığı genel cebri icra hükümleri çerçevesinde tahsil kaynağı haline gelebilir.

Ancak bu iki yol hukuken farklı: Birinde yatırımcıya veya fona ait olduğu belirlenebilen değerin geri verilmesi, diğerinde ise sorumluluğu belirlenen kişinin borcunun malvarlığından tahsil edilmesi söz konusu.

Fondan çıkarılan değer için Sermaye Piyasası Kanunu daha doğrudan bir yol içeriyor

Yatırımcılar bakımından en dikkat çekici mekanizmalardan biri ceza hukukunda değil, doğrudan Sermaye Piyasası Kanunu'nda bulunuyor.

Kanunun 21'inci maddesi, yatırım fonlarının da dahil olduğu kolektif yatırım kuruluşlarının ilişkili gerçek veya tüzel kişilere emsallere, piyasa teamüllerine ve ticari hayatın gereklerine aykırı işlemlerle kazanç aktarmasını yasaklıyor.

SPK böyle bir örtülü kazanç aktarımı tespit ederse, aktarılan tutarın kanuni faiziyle birlikte malvarlığı azaltılan kolektif yatırım kuruluşuna geri verilmesi gerekiyor. Kanunun 94'üncü maddesi de Kurula, belirlenen tutarın süresi içinde iade edilmemesi halinde dava açma yetkisi veriyor.

Bu mekanizmanın bugünkü fon krizi açısından önemi büyük.

Bir fondan ilişkili kişi veya şirketlere mevzuata aykırı biçimde değer aktarıldığı tespit edilirse, yatırımcıların her birinin aynı para için ayrı ayrı dava açması gerekmeyebilir. Aktarılan değer önce fona geri döner. Fon tasfiye halindeyse geri alınan tutar tasfiye malvarlığını büyüterek yatırımcıya yapılabilecek ödemeyi artırabilir.

Burada doğrudan yatırımcının şahsi tazmininden çok eksilen fon malvarlığının yeniden tamamlanması söz konusu.

Ancak kamuya açıklanan bilgilerde henüz tasfiye edilen 131 fonun hangileri bakımından 21'inci madde kapsamında örtülü kazanç aktarımı tespit edildiği veya 94'üncü madde uyarınca iade davası açıldığı belirtilmiş değil.

Bu nedenle önümüzdeki dönemin en önemli konularından biri şu olacak: SPK yalnız tasfiyeyi mi yürütecek, yoksa fondan dışarı çıkarıldığı belirlenen değerleri geri almak için 21 ve 94'üncü maddelerdeki araçları da kullanacak mı?

Sorumluluk yalnız portföy yöneticilerinde olmayabilir

Fon varlıklarının korunmasına ilişkin sistem yalnız portföy yönetim şirketinden oluşmuyor.

Sermaye Piyasası Kanunu'nun 56'ncı maddesi portföy saklama kuruluşlarına; katılma paylarının ihraç ve itfası, fon birim değerinin hesaplanması, fon gelirlerinin kullanılması ve fon varlıklarıyla yapılan işlemlerin mevzuata uygunluğu gibi alanlarda kontrol görevleri yüklüyor.

Aynı düzenleme, portföy saklama kuruluşunun yükümlülüklerini yerine getirmemesi nedeniyle yatırım fonuna veya katılma payı sahiplerine verdiği zarardan sorumluluğunu da düzenliyor.

Bu, mevcut soruşturmada saklama kuruluşlarının sorumluluğunun bulunduğu anlamına gelmiyor. Şu ana kadar kamuoyuna açıklanmış böyle bir tespit yok.

Ancak fonlarda hukuka aykırı işlemler belirlenirse, bunların portföy saklama kuruluşlarının kontrol yükümlülükleri karşısındaki durumu da olası tazminat tartışmasının ayrı bir başlığı olabilir.

YTM neden genel çözüm değil?

Yatırımcı Tazmin Merkezi, fon yatırımındaki her türlü kaybı karşılayan bir sigorta sistemi değil.

Sermaye Piyasası Kanunu'nun 84'üncü maddesine göre YTM kapsamı, yatırım kuruluşunun yatırımcı adına sakladığı veya yönettiği nakdin ödenmesi ya da sermaye piyasası araçlarının teslim edilmesi yükümlülüğünü yerine getirememesinden kaynaklanan taleplerle sınırlı. Piyasa fiyatlarındaki hareketlerden veya yatırım danışmanlığından doğan zararlar ise açıkça kapsam dışında tutuluyor.

Bu nedenle tasfiye edilen fonların değer kaybının veya fon varlığındaki olası eksilmenin bütünüyle YTM tarafından karşılanacağını söylemek mümkün değil.

Bireysel tazminat davaları ise başka bir yol olmaya devam ediyor. Fakat yüz binlerce yatırımcının bulunduğu bir uyuşmazlıkta her yatırımcının zararı, hukuka aykırı fiil ve bu fiille zarar arasındaki nedensellik bağı ayrı ayrı tartışılmak zorunda kalabilir.

Türkiye'deki HMK 113 anlamındaki topluluk davası da Amerikan hukukundaki sınıf davası gibi yüz binlerce kişi adına parasal tazminat hesaplayıp hak sahiplerine dağıtan genel bir sistem değil. Madde; hakkın tespiti, hukuka aykırı durumun giderilmesi veya gelecekteki ihlallerin önlenmesine yönelik topluluk davasına izin veriyor.

İşte “Mağdur Fonu” tartışmasının pratik önemi de burada beliriyor.

Türkiye “Mağdur Fonu”nu aslında 13 yıl önce tartışmıştı

Ramazan Başak'ın 20 Eylül'de gündeme getirdiği önerinin özü, sermaye piyasası suçları nedeniyle devlete geçen bazı ekonomik değerlerin zarar gören yatırımcıların tazmini için kullanılması.

Bu düşünce Türkiye açısından tamamen yeni değil.

Erman Çete'nin Mart 2013'te SPK bünyesinde hazırladığı “Yatırımcı Mağduriyetinin Giderilmesinde ABD Fair Fund Uygulamasının Türkiye İçin Analizi” başlıklı yeterlik etüdü, YTM ile sermaye piyasası ihlallerinden doğan yatırımcı zararlarının birbirinden ayrılması gerektiği sonucuna varıyordu.

Etütte, YTM'nin yatırım kuruluşlarının nakit veya sermaye piyasası aracı teslim yükümlülüğünü yerine getirememesinden kaynaklanan zararlar için varlığını sürdürmesi; buna karşılık sermaye piyasası suçları ve idari para cezası gerektiren fiillerden zarar gören yatırımcılar için YTM'den ayrı ikinci bir fon kurulması öneriliyordu.

Burada önemli bir editoryal ayrım gerekli: Bu öneri SPK'nın 2013'te kabul ettiği bir politika değil. SPK'nın kendi internet sitesinde yeterlik etütlerindeki fikirlerin yazarlara ait olduğu ve Kurul görüşünü yansıtmadığı açıkça belirtiliyor.

Buna rağmen çalışma, bugün tartışılan sorunun 13 yıl önce de sermaye piyasası hukukunun bir boşluğu olarak görüldüğünü göstermesi bakımından dikkat çekici.

ABD'deki Fair Fund hangi sorunu çözüyor?

ABD'deki Fair Fund uygulaması, bu tartışmanın neden yalnız bireysel dava meselesi olmadığını gösteriyor.

Sarbanes-Oxley Yasası'nın 308'inci maddesine dayanan sistem, ABD Menkul Kıymetler ve Borsa Komisyonunun (SEC) bazı dosyalarda tahsil ettiği idari para cezalarını ve geri alınan ekonomik değerleri zarar gören yatırımcılara dağıtabilmesine imkân veriyor.

Yakın tarihli Vanguard Advisers dosyasında SEC, şirkete verilen 19,5 milyon dolarlık para cezasının davranıştan etkilenen yatırımcılara dağıtılması amacıyla Fair Fund oluşturdu.

Sistemin Türkiye açısından düşündürücü tarafı, yatırımcıya ait belirli bir malın geri verilmesinin ötesine geçmesi. Düzenleyici kurumun yaptırım sonucunda tahsil ettiği para da açık kanuni yetkiye dayanılarak zarar gören yatırımcılara yönlendirilebiliyor.

Türkiye'de mevcut hukuk bazı durumlarda fondan çıkarılan değerin fona dönmesine ve mağdura ait olduğu gösterilebilen malvarlığının geri verilmesine imkân sağlıyor.

Ancak idari para cezaları veya müsadere sonucu kamuya geçen ekonomik değerleri genel bir sistem içinde sermaye piyasası mağdurlarına dağıtan benzer bir mekanizma bulunmuyor.

Böyle bir sistem SPK kararıyla kurulabilir mi?

Konunun en tartışmalı kısmı burada.

SPK, kanundan aldığı yetkilere dayanarak fonların tasfiye usulünü düzenleyebilir ve örtülü kazanç aktarımının tespit edilmesi halinde değerin fona geri verilmesi için mevcut mekanizmaları işletebilir.

Fakat müsadere yoluyla devlete geçen malvarlığını, idari para cezalarını veya kişilerin diğer malvarlığı değerlerini yeni bir hak sahipliği sırası oluşturarak yatırımcılara dağıtmak bundan farklı.

Böyle bir sistemin; kimlerin hak sahibi olacağını, hangi tür zararın karşılanacağını, farklı fonlar arasındaki dağılımı, başka alacaklıların haklarını, ödeme sırasını, itiraz yöntemlerini ve daha önce başka yollardan tahsilat yapan yatırımcıların durumunu düzenlemesi gerekir.

Bunlar yalnız teknik tasfiye ayrıntıları değil; mülkiyet, alacak ve kamu gelirlerinin kullanımını ilgilendiren kurallar.

Bu nedenle kapsamlı bir “Mağdur Fonu” veya benzeri toplu giderim mekanizması kurulmak istenirse, açık bir kanuni dayanak oluşturulması hukuken en sağlam yol görünüyor. Bunun için mutlaka yeni bir kurum kurulması da gerekmeyebilir; kanun koyucunun mevcut sermaye piyasası kurumlarından biri bünyesinde özel bir dağıtım sistemi kurması mümkün olabilir.

El konulan milyarlar değil, hukuki bağ belirleyici olacak

Adalet Bakanı Akın Gürlek, 23 Eylül'de fon soruşturmasındaki amaçlarından birinin iyi niyetli vatandaşların paralarını almasını sağlamak olduğunu açıkladı. Bakanlık ayrıca soruşturmada kişilerin malvarlıklarına yönelik tedbirler uygulandığını bildirdi.

Bu hedefin fiili ödemeye dönüşmesi ise el konulan varlıkların toplam piyasa değerinden daha karmaşık bir hukuki incelemeye bağlı.

Fonun halen mevcut malvarlığı tasfiye yoluyla katılma payı sahiplerine dönebilir.

Fondan ilişkili kişilere örtülü biçimde aktarıldığı SPK tarafından belirlenen değerler, Sermaye Piyasası Kanunu'nun 21 ve 94'üncü maddelerindeki mekanizmalarla yeniden fona kazandırılabilir.

Suçtan kaynaklanan ve mağdura ait olduğu belirlenebilen malvarlıklarında ceza muhakemesi içindeki iade yolları gündeme gelebilir.

Bunların dışında kalan kişisel servet ise hukuki sorumluluğun belirlenmesine ve gerektiğinde cebri icra yollarının kullanılmasına bağlı olacaktır.

Devlete geçen idari para cezalarının veya müsadere değerlerinin daha geniş bir yatırımcı kitlesinin zararını karşılamak üzere kullanılması isteniyorsa, 2013'te tartışılan ve bugün “Mağdur Fonu” adıyla yeniden gündeme gelen ayrı bir kanuni mekanizma değerlendirmeye alınabilir.

Bu nedenle önümüzdeki dönemde yatırımcılar bakımından önemli olan “kaç milyar liraya el konuldu” açıklaması olmayabilir.

Asıl belirleyici olan; SPK'nın fonlardan hukuka aykırı değer aktarımı tespit edip etmediği, bu değerleri geri almak için mevcut yetkilerini kullanıp kullanmayacağı, adli makamların el konulan varlıkların kaynağını nasıl belirleyeceği, tasfiye sonunda ne kadar karşılanmamış zarar kalacağı ve 13 yıl önce tartışılan toplu yatırımcı tazmini fikrinin bu kez mevzuata taşınıp taşınmayacağı olacak.

Çünkü yatırımcıya dönebilecek tutarı, el konulan jetlerin, yatların veya banka hesaplarının toplam değeri değil; bu malvarlığı ile yatırımcının hakkı arasında kurulabilen hukuki bağ belirleyecek.