1. Giriş ve Anayasal Çerçeve

Mülkiyet hakkı, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 35. maddesinde temel bir insan hakkı olarak teminat altına alınmıştır. Anayasa koyucu, mülkiyet hakkının ancak kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlandırılabileceğini, bu hakkın kullanımının toplum yararına aykırı olamayacağını açıkça hükme bağlamıştır. Kamu yararının gerektirdiği hallerde özel mülkiyette bulunan bir taşınmazın malikin rızası aranmaksızın kamu mülkiyetine geçirilmesi ise Anayasa’nın 46. maddesinde kamulaştırma kurumuyla düzenlenmiştir.

Kamulaştırma; kamu tüzel kişilerinin kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılığını peşin ödemek şartıyla özel mülkiyetteki taşınmazlara el koyabilmesine imkân tanıyan anayasal ve yasal bir yetkidir. Bu yetkinin yasal sınırları ve icra usulü 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu ile belirlenmiştir. Buna karşılık idarenin kanunun emrettiği şekil, usul ve güvencelere uymadan, bir bedel ödemeksizin veya taşınmazın kullanımını belirsiz bir süreyle askıda bırakarak malikin tasarruf yetkisini ortadan kaldırması, mülkiyet hakkının özüne dokunan hukuka aykırı durumlara yol açmaktadır. Bu ihlaller doktrinde ve yargı uygulamasında kamulaştırmasız fiili el atma ve hukuki el atma olmak üzere iki temel görünüm altında incelenmektedir.

2. Usulüne Uygun Kamulaştırma ile Bedel Tespiti ve Tescil Davası

2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu sistematiğinde kamulaştırma süreci, idarece kamu yararı kararının alınması, kamulaştırılacak taşınmazın belirlenmesi ve kıymet takdir komisyonu marifetiyle tahmini bedelin tespitiyle başlar.

A. Satın Alma Usulü ve Dava Şartı Niteliği

2942 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca idare, doğrudan mahkemeye başvurarak dava açamaz; öncelikle taşınmazı pazarlıkla satın alma usulünü işletmek zorundadır. Taşınmaz malikine resmi taahhütlü mektupla çağrı çıkarılarak uzlaşma görüşmeleri yürütülür. Anlaşma sağlandığı takdirde düzenlenen tutanak uyarınca tapuda ferağ verilir ve kamulaştırma işlemi idari aşamada sulh yoluyla sonuçlanır. Satın alma usulünün tüketilmesi, tescil davası bakımından dava şartı niteliğindedir.

B. Bedel Tespiti ve Tescil Davasının Görümü

Satın alma usulüyle anlaşma sağlanamaması halinde idare, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 10. maddesi uyarınca taşınmazın bulunduğu yer asliye hukuk mahkemesine başvurarak taşınmazın kamulaştırma bedelinin tespiti ile idare adına tesciline karar verilmesini talep eder.

Mahkeme, malike meşruhatlı davetiye tebliğ ederek duruşma gününü bildirir. Tarafların duruşmada bedelde uzlaşamamaları durumunda mahkemece mahallinde keşif icra edilir ve 2942 sayılı Kanun’un 11. ve 15. maddeleri uyarınca oluşturulan uzman bilirkişi heyetinden rapor alınır. Taşınmaz arsa niteliğinde ise dava tarihindeki emsal satışların incelenmesi, arazi niteliğinde ise net gelir yöntemi (mevkiindeki münavebe ürünleri, ortalama verim ve üretim masrafları) esas alınarak taşınmazın gerçek karşılığı saptanır.

Mahkemece belirlenen kamulaştırma bedelinin, hak sahibi adına Kanun’un 10. maddesinde gösterilen banka hesabına bloke edilmesi için idareye kesin süre verilir. Bloke makbuzunun dosyaya ibrazı üzerine taşınmazın idare adına tesciline ve depo edilen bedelin hak sahibine ödenmesine hükmedilir. Mahkemenin tescile ilişkin kararı kesin olup; tarafların yalnızca tespit edilen bedele ilişkin istinaf ve temyiz kanun yoluna başvurma hakkı saklıdır.

3. Kamulaştırmasız Fiili El Atma Davaları

A. Kavram ve Hukuki Niteliği

Kamulaştırmasız fiili el atma; idarenin, Kamulaştırma Kanunu’nda düzenlenen yasal usullere başvurmaksızın, bir kamulaştırma kararı almadan veya işlemleri tamamlamadan özel mülkiyete konu bir taşınmaza eylemli olarak el koyması ve taşınmazı kalıcı surette kamu hizmetine tahsis etmesidir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun (YHGK) 30.10.2013 tarihli, E. 2013/603 ve K. 2013/1503 sayılı kararında belirtildiği üzere; idarenin hiçbir hukuki temeli bulunmayan bu nitelikteki eylemleri ağır bir hukuksuzluk teşkil etmekte, eylemin fonksiyonel açıdan idari eylem olma vasfını ortadan kaldırarak onu Fransız idare hukukundan mülhem bir fiili yol niteliğine büründürmektedir. Dolayısıyla fiili el atma, kamu gücünün hukuka aykırı biçimde kullanılması suretiyle gerçekleştirilen tipik bir özel hukuk haksız fiili olarak kabul edilmektedir.

B. Tarihsel Gelişim ve İçtihadı Birleştirme Kararları

Kamulaştırma Kanunlarında fiili el atma halinde malikin başvurabileceği davalar açık bir yasal düzenlemeye bağlanmamış; sorun içtihat yoluyla çözümlenmiştir. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 16.05.1956 tarihli ve 1/6 sayılı kararı ile 11.02.1959 tarihli ve 1958/17-1959/15 sayılı kararları, bu kurumun Türk hukukundaki temel dayanaklarıdır.

16.05.1956 tarih ve 1/6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca taşınmazına fiilen el konulan malike iki temel seçimlik hak tanınmıştır:

• Türk Medeni Kanunu (TMK) m. 683 kapsamında taşınmaz üzerindeki mülkiyet hakkına dayanarak kamu tüzel kişiliğine karşı müdahalenin men’i (el atmanın önlenmesi) ve taşınmazın eski hale getirilmesi davası ikame etmek,

• Fiili duruma razı olarak mülkiyetin kamu idaresine devri karşılığında taşınmaz bedelinin tahsili (kamulaştırmasız el atma tazminatı) davası açmak.

C. Görevli ve Yetkili Yargı Yolu

Fiili el atma eylemi bir haksız fiil teşkil ettiğinden, açılacak bedel ve el atmanın önlenmesi davalarında görevli yargı kolu adli yargıdır. Görevli mahkeme asliye hukuk mahkemesi olup; yetkili mahkeme ise Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) m. 12 gereğince taşınmazın bulunduğu yer mahkemesidir.

D. Hak Düşürücü Süre ve Zamanaşımı

2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 38. maddesi, taşınmazına kamulaştırmasız el atılan maliklerin 20 yıl geçtikten sonra dava açamayacağını öngörmekteydi. Ancak Anayasa Mahkemesi’nin 10.04.2003 tarihli, E. 2002/112 ve K. 2003/33 sayılı kararı ile anılan 38. madde Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilmiştir.

İptal kararının yürürlüğe girmesiyle birlikte fiili el atmaya dayalı tazminat ve müdahalenin men'i davalarında malikin dava hakkını sınırlayan herhangi bir zamanaşımı veya hak düşürücü süre bulunmamaktadır; mülkiyet hakkı devam ettiği sürece dava her zaman açılabilir. Buna karşılık taşınmazın haksız işgali nedeniyle geriye dönük talep edilen ecrimisil (haksız işgal tazminatı) alacakları, genel hükümler uyarınca geriye dönük 5 yıllık zamanaşımına tabidir.

E. Bedel Tespiti Esasları

Fiili el koyma sebebiyle açılan bedel davalarında taşınmazın değeri, davanın açıldığı tarihteki nitelikleri ve rayiç değerleri esas alınarak belirlenir. Bilirkişi incelemesinde 2942 sayılı Kanun’un 11. maddesindeki ölçütler kıyasen uygulanır (arsa niteliğindeki taşınmazlar için emsal satış kayıtları; arazi niteliğindeki taşınmazlar için dava yılındaki net tarımsal gelir hesabı). Mahkemece tazminata hükmedilirken eşzamanlı olarak taşınmazın davacı malik üzerindeki tapu kaydının iptali ile davalı idare adına tesciline veya yol/kamu hizmeti niteliğine göre terkinine karar verilir.

4. Kamulaştırmasız Hukuki El Atma Davaları

A. Kavram ve Hukuki Nitelik

Kamulaştırmasız hukuki el atma; idarenin taşınmaz üzerinde fiili bir işgali veya eylemi bulunmaksızın, onaylanan nazım veya uygulama imar planlarında taşınmazı resmi kurum alanı, okul, park, yol, yeşil alan, sağlık tesisi gibi umumi hizmetlere ve kamu donatılarına ayırması; ancak yasal süreler geçmesine rağmen kamulaştırma işlemini gerçekleştirmemesi durumudur.

3194 sayılı İmar Kanunu’nun 10. maddesi uyarınca belediyelerin, imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren en geç 3 ay içinde 5 yıllık imar programlarını hazırlamaları ve kamu donatı alanlarını bu süre içinde kamulaştırmaları zorunludur. İdarenin 5 yıllık yasal süreyi aşarak taşınmazı imar programına almaması ve kamulaştırma cihetine gitmemesi, malikin mülkünden yararlanma, yapı yapma ve tasarrufta bulunma yetkilerini süresi belirsiz biçimde askıya almaktadır.

Bu durum Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) 23.09.1981 tarihli Sporrong ve Lönnroth / İsveç kararında ve Anayasa Mahkemesi kararlarında vurgulandığı üzere; bireysel mülkiyet menfaati ile kamu yararı arasındaki adil dengeyi bozmakta, taşınmazı malik bakımından kullanılamaz ve tasarruf edilemez hale getirerek mülkiyet hakkının özüne ölçüsüz bir müdahale teşkil etmektedir.

B. Görevli Yargı Yolu Ayrımı ve Güncel İçtihat Gelişimi

Hukuki el atmada görevli yargı yolunun belirlenmesi uzun yıllar adli ve idari yargı mercileri arasında uyuşmazlıklara yol açmıştır. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 15.12.2010 tarihli, E. 2010/5-662 ve K. 2010/651 sayılı kararında imar kısıtlılığını fiili el koyma ile eşdeğer görerek adli yargıyı görevli kabul etmişti.

Ancak 11.06.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6487 sayılı Kanun ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’na eklenen Geçici 6. maddenin 10. fıkrası, bu düzenlemenin ardından verilen Anayasa Mahkemesi’nin 25.09.2013 tarihli, E. 2013/93 ve K. 2013/101 sayılı kararı, Uyuşmazlık Mahkemesi kararları ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 30.10.2013 tarihli, E. 2013/603 ve K. 2013/1503 sayılı kararıyla görevli yargı yolu kesinliğe kavuşmuştur.

YHGK'nin E. 2013/603, K. 2013/1503 sayılı kararında açıkça vurgulandığı üzere:

• Kamulaştırmasız fiili el atmada zilyetlik idareye geçmekte ve taşınmaz eylemli olarak işgal edilmektedir; bu nedenle uyuşmazlık haksız fiile dayalı olup adli yargının görevindedir.

• İmar planı kısıtlamalarından doğan hukuki el atmada ise taşınmazın zilyetliği malikte kalmaya devam etmekte; yalnızca idari bir düzenleyici işlem olan imar planı nedeniyle tasarruf yetkisi kısıtlanmaktadır.

• İdarenin kanunen yapması gereken kamulaştırma işlemlerini yapmayarak pasif kalması bir idari eylemsizliktir. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun (İYUK) 2. maddesi gereğince idari işlem ve eylemlerden doğan zararların tazmini istemiyle açılacak davalar tam yargı davası niteliğinde olup görüm ve çözüm yeri idari yargıdır (idare mahkemesi).

C. İdari Yargıda İzlenecek Usul ve Dava Koşulları

Hukuki el atma sebebiyle idari yargıda tam yargı davası ikame edilmeden önce idari başvuru yollarının usulünce tüketilmesi zorunludur:

• İdareye Başvuru: Malik, taşınmazın bulunduğu imar planını uygulayan belediyeye veya ilgili kamu kurumuna başvurarak taşınmazın kamulaştırılmasını, imar planı değişikliği yapılmasını ya da takas cihetine gidilmesini talep etmelidir.

• Dava Açma Süresi: İdarenin bu talebi açıkça reddetmesi veya İYUK m. 10 uyarınca 30 gün içinde cevap vermeyerek zımnen reddetmesi üzerine, ret tarihini veya zımni ret süresinin bitimini izleyen 60 gün içinde idare mahkemesinde tam yargı davası açılmalıdır (İYUK m. 11 hükümleri saklıdır).

• Alternatif İdari Dava İmkânı: Malik, doğrudan kamulaştırmasız hukuki el atma tazminatı istemek yerine kısıtlamaya dayanak teşkil eden 1/1000 veya 1/5000 ölçekli imar planının ilgili kısmının iptali talebiyle idari yargıda doğrudan iptal davası da açabilir.

5. Fiili ve Hukuki El Atmanın Birlikte Bulunması Hali

Uygulamada aynı parsele hem fiilen el atıldığı hem de taşınmazın imar kısıtlılığına maruz kaldığı karma durumlarla sıklıkla karşılaşılmaktadır (örneğin donatı alanındaki geniş bir taşınmazın bir bölümünden yol geçirilmesi veya üzerine bina yapılması, kalan kısmın ise boş bırakılması).

Yargıtay 5. Hukuk Dairesi ve Uyuşmazlık Mahkemesi’nin yerleşik uygulaması uyarınca görev ayrımı şu esaslara göre yapılır:

• Parselin bir kısmına fiilen el atılmış ve el atılmayan kalan kısmın geometrik durumu, yüzölçümü veya imar niteliği itibarıyla bağımsız kullanım imkânı ortadan kalkmışsa, taşınmazın tamamı yönünden fiili el atma hükümleri uygulanır ve dava adli yargıda görülür.

• Eğer fiilen el atılan kısım ile fiilen el atılmayan donatı kısmı birbirinden bağımsız şekilde ifraz edilebilecek nitelikteyse; fiilen el konulan alan yönünden dava adli yargıda görülürken, yalnızca planda donatı alanı olarak kalan kısım yönünden dava görev yönünden tefrik edilerek idari yargıya yönlendirilir.

6. Karşılaştırmalı Analiz

Ölçüt Kamulaştırma Davası (Bedel Tespiti ve Tescil) Kamulaştırmasız Fiili El Atma Kamulaştırmasız Hukuki El Atma

Hukuki Dayanak 2942 s. K. m. 10 YİBK 16.05.1956, 1/6; TMK m. 683 3194 s. K. m. 10, 13; 2577 s. K. m. 2

İdarenin Eylemi Kanuni usule ve yetkiye uygun idari işlem Haksız fiil / Fiili yol (eylemli işgal) İdari işlem (imar planı) ve idari eylemsizlik

Zilyetliğin Durumu Bedel ödenene kadar malikte kalır İdareye geçmiş, fiilen kamu hizmetine tahsisli Malikte kalmaya devam eder

Görevli Yargı Yolu Adli Yargı (Asliye Hukuk Mahkemesi) Adli Yargı (Asliye Hukuk Mahkemesi) İdari Yargı (İdare Mahkemesi)

Dava Türü ve Taraflar İdare tarafından açılan bedel tespiti ve tescil davası Malik tarafından açılan bedel tazminatı veya müdahalenin men'i davası Malik tarafından açılan tam yargı (tazminat) veya iptal davası

Zamanaşımı / Hak Düşürücü Süre Satın alma usulü uzlaşmazlığı sonrası dava şartı süresi Mülkiyet hakkına bağlıdır; süreye tabi değildir (Ecrimisil 5 yıl) İdari başvuru akabinde İYUK m. 10 ve m. 11 süreleri (60 gün)

Bedel Takdir Tarihi Asliye Hukuk Mahkemesindeki dava tarihi rayici Asliye Hukuk Mahkemesindeki dava tarihi rayici İdare Mahkemesindeki karar / keşif tarihindeki rayiç değerler

7. Sonuç

Kamulaştırma hukuku, kamu yararı ile bireyin mülkiyet hakkı arasındaki hassas dengenin korunmasını gerektiren teknik bir alandır. İdarenin usulüne uygun kamulaştırma sürecini işletmeksizin özel mülkiyete müdahale ettiği uyuşmazlıklarda davanın niteliğinin doğru belirlenmesi ve doğru yargı kolunda açılması hak kayıplarının önlenmesi bakımından belirleyicidir.

Taşınmaza kamu idaresince fiilen girilerek tesis, yol veya kamu yapısı inşa edildiği hallerde zilyetlik el değiştirdiğinden adli yargıda kamulaştırmasız fiili el atma tazminatı davası açılmalıdır. Buna karşılık taşınmaz fiilen işgal edilmeyip imar planındaki kamu donatı tahsisi sebebiyle uzun süre tasarruf yetkisi engellenmişse zilyetlik malikte kaldığından, idari başvuru yolları usulünce tüketilerek idari yargıda tam yargı davası ikame edilmelidir. Fiili ve hukuki müdahalenin bir arada gerçekleştiği somut durumlarda ise el atılmayan bakiye alanın ekonomik ve fiili yararlanma kabiliyeti uzman bilirkişiler marifetiyle değerlendirilmeli; ifraz kabiliyeti bulunmayan hallerde uyuşmazlığın bütününe adli yargının bakacağı gözetilmelidir.