GİRİŞ VE KAVRAMSAL ÇERÇEVE

Ceza hukukunda failin cezai sorumluluğunun ve kusurluluğunun sınırlarının tayini, haksızlığı oluşturan fiilin manevi unsurunun doğru tespit edilmesine ve nitelendirilmesine bağlıdır. Kusursuz ceza olmaz ilkesinin doğal bir sonucu olarak, modern ceza hukuku sistemlerinde objektif sorumluluk (netice sebebiyle sorumluluk) terk edilmiş, failin ancak iç dünyasında kurduğu sübjektif bağ oranında kınanabileceği esası benimsenmiştir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu (TCK) sistematiğinde suçun manevi unsuru kural olarak kasttır. Kanun koyucu, 5237 sayılı TCK m. 21 düzenlemesiyle suçların istisnai haller dışında kasten işlenebileceğini hüküm altına almış; kastı doğrudan kast ve olası kast olmak üzere iki ana kategoriye ayırarak müstakil birer kusurluluk ve sorumluluk türü olarak kurgulamıştır. Özellikle insan hayatına yönelen ve 5237 sayılı TCK m. 81 kapsamında düzenlenen kasten öldürme fiillerinde eylemin doğrudan kastla mı yoksa olası kastla mı gerçekleştirildiği meselesi; temel cezanın tayininden yasal indirim mekanizmalarına, fiilin teşebbüs aşamasında kalıp kalamayacağından içtima ve iştirak kurallarına kadar ceza adaletinin tesisi bakımından hayati sonuçlar doğurmaktadır.

YASAL DÜZENLEME VE NORMATİF DAYANAKLAR

5237 sayılı TCK m. 21/1 uyarınca kast; "Suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir." Bu düzenleme, ceza teorisinde ve uygulamada "doğrudan kast" (belirli kast) olarak nitelendirilir. Doğrudan kast halinde fail, icra ettiği hareketin tipikliği ihlal edeceğini kesin veya kaçınılmaz olarak bilmekte; hareketi bu neticeyi meydana getirmek amacıyla ve doğrudan bu sonucu hedefleyerek gerçekleştirmektedir.

Buna karşın, Türk ceza mevzuatına 5237 sayılı Kanun ile açık bir normatif tanım kazandırılarak giren olası kast müessesesi, 5237 sayılı TCK m. 21/2 hükmünde şu şekilde tanzim edilmiştir:

"Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır."

Kanun koyucu, olası kast halinde failin haksızlık bilincinin ve iradi yoğunluğunun doğrudan kasta nazaran daha düşük bir kusurluluk düzeyini yansıttığını gözeterek cezai yaptırımda zorunlu bir indirim mekanizması öngörmüştür. 5237 sayılı TCK m. 21/2 uyarınca:

• Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasına,

• Müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıldan yirmi beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur;

• Diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir.

Bu normatif çerçeve 5237 sayılı TCK m. 81/1'de düzenlenen kasten öldürme suçu açısından tatbik edildiğinde; doğrudan kastla insan öldüren faile müebbet hapis cezası verilmesi zorunlu iken, eylemin olası kastla işlendiğinin kabulü halinde faile 5237 sayılı TCK m. 21/2 uyarınca yirmi yıldan yirmi beş yıla kadar hapis cezası tayin edilmesi gerekmektedir. Nitelikli öldürme hallerinde ise ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası doğrudan müebbet hapis cezasına dönüşmektedir. Bu yasal sonuç, iki kurum arasındaki ayrımın pratik önemini açıkça ortaya koymaktadır.

DOĞRUDAN KAST İLE OLASI KASTIN AYIRICI ÖLÇÜTLERİ

Doğrudan kast ile olası kast arasındaki sınırın tayininde doktrinde ve Yargıtay uygulamasında kabul gören temel ölçütler bilme, isteme ve neticeyi kabullenme unsurları ekseninde somutlaşmaktadır:

Bilme Unsuru ve Muhakkaklık - İhtimaliyet Ölçütü:
Kastın entelektüel (bilme) unsuru yönünden doğrudan kast ile olası kast arasındaki temel fark, failin neticenin gerçekleşmesini hangi kesinlik derecesinde tasavvur ettiğidir. Doğrudan kastta fail, hareketinin zorunlu ve kaçınılmaz bir sonucu olarak suç tipinin gerçekleşeceğini bilmektedir. Bir neticenin doğması günlük hayat tecrübelerine ve nedensellik bağına göre muhakkak ve kesin ise, fail bu neticeyi doğrudan istemese dahi doğrudan kastın varlığı kabul edilir (ikinci dereceden doğrudan kast).

Olası kastta ise neticenin meydana gelmesi fail açısından muhakkak veya kesin değildir; netice ancak öngörülebilir, mümkün ve muhtemel bir tehlike boyutundadır. Doktrindeki olasılık teorisi ve rıza teorisinin birleşimi uyarınca, fail fiilinin zorunlu değil fakat yüksek bir olasılıkla veya mümkün bir netice olarak üçüncü kişilerin ölümüne yol açabileceğini öngörmektedir.

İsteme Unsuru ve Kabullenme ("Olursa Olsun" Kriteri):
Doğrudan kastta fail neticeyi doğrudan hedeflemekte ve gerçekleşmesini açıkça istemektedir. Olası kastta ise failin birincil hedefi tipik neticeyi doğurmak değildir. Fail esasen başka bir gayeyi gerçekleştirmek üzere harekete geçmekte; ancak bu hareketin icrası sırasında suç teşkil eden ikincil/yan bir neticenin doğabileceğini tasavvur etmesine rağmen, söz konusu muhtemel neticeyi göze almakta, kabullenmekte ve neticenin gerçekleşmesine kayıtsız kalmaktadır.

Ceza teorisinde "Frank formülü" olarak bilinen ilke uyarınca; "Şu veya bu şekilde netice gerçekleşse de eylemimi icra edeceğim" yahut "Olursa olsun" zihniyetiyle hareket edilmesi olası kastın tipik göstergesidir. Nitekim 5237 sayılı TCK m. 21'in gerekçesinde de olası kastın ayırt edici unsurunun neticeyi kabullenmek ve göze almak olduğu açıkça vurgulanmıştır.

Neticenin Önlenmesine Yönelik Çabanın Bulunmaması:
Olası kastla hareket eden fail, gerçekleşmesini mümkün ve muhtemel gördüğü ağır ve tehlikeli sonucun meydana gelmesini engellemek adına hiçbir aktif tedbir almamakta, sürecin sonucuna tamamen kayıtsız kalarak fiiline devam etmektedir.

OLASI KAST İLE BİLİNÇLİ TAKSİR (TCK M. 22/3) ARASINDAKİ SINIR

Olası kastın sınırlarının doğru çizilmesi, kusurluluğun bir alt basamağını teşkil eden bilinçli taksir kurumunun (5237 sayılı TCK m. 22/3) net biçimde ayrıştırılmasını gerektirir. Her iki kurumda da fail fiili icra ederken neticenin gerçekleşebileceğini öngörmektedir; ortak zihinsel payda neticenin öngörülmesidir.

Ayrım, isteme ve kabullenme psikolojisinde ortaya çıkar:

• Bilinçli Taksir (TCK m. 22/3): Fail dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranışı gerçekleştirirken ölüm sonucunun doğabileceğini öngörür, fakat bu neticeyi kesinlikle istemez ve kabullenmez. Fail; kendi şahsi yeteneğine, mesleki tecrübesine, şoförlük maharetine, şansına veya dış etkenlere dayanarak neticenin gerçekleşmeyeceğine yönelik somut bir güven besler ("Bana bir şey olmaz", "Neticenin önünü alırım" veya "Netice gerçekleşmez" düşüncesi). Burada neticenin gerçekleşmeyeceğine dair sübjektif bir inanç mevcuttur.

• Olası Kast (TCK m. 21/2): Fail muhtemel neticeyi öngörmekle kalmaz, bu neticenin engellenemeyeceğini ve gerçekleşebileceğini bildiği halde fiilinden vazgeçmez; neticenin gerçekleşmesine karşı kayıtsız kalarak "Olursa olsun" saikiyle tehlikeli eylemini sürdürür.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun istikrar kazanan içtihatlarında belirtildiği üzere; neticenin gerçekleşmemesi failin şansına veya tesadüfe kalmışsa ve fail buna rağmen harekete devam etmişse, artık bilinçli taksirden değil, umursamazlık ve kabullenme nedeniyle olası kasttan söz edilmelidir.

FAİLİN İÇ DÜNYASINDAKİ KASTIN TESPİTİ VE MADDİ/DIŞSAL BELİRTİLER

Kast, failin iç dünyasına ait zihinsel ve iradi bir süreç olduğundan, failin samimi ikrarı bulunmadığı takdirde doğrudan kast ile olası kastın tespiti, dış dünyaya yansıyan somut ve objektif maddi delillerin tahlili ile mümkündür. Yargıtay'ın yerleşik ceza yargılaması uygulamasında benimsediği ve failin kastını ortaya koyan temel dışsal kriterler şunlardır:

1. Fail ile Mağdur Arasındaki Husumetin Varlığı ve Derecesi: Olay öncesinde fail ile mağdur arasında öldürmeyi gerektirecek yoğunlukta bir husumet veya ihtilafın bulunup bulunmadığı.

2. Kullanılan Vasıtanın Niteliği ve Öldürmeye Elverişliliği: Suç aletinin insan hayatını sonlandırmaya ne derece elverişli olduğu (ateşli silah, av tüfeği, bıçak vb.).

3. Hedef Alınan Vücut Bölgesi: Eylemin doğrudan baş, göğüs, batın gibi hayati bölgelere mi yoksa bacak veya kol gibi hayati tehlike doğurma olasılığı daha düşük uzuvlara mı yöneldiği.

4. Atış veya Darbe Sayısı, Mesafesi ve Yönü: Ateşli silahla yapılan atışın mesafesi, atışın belirli bir şahsa tevcih edilip edilmediği, seri veya aralıksız atış yapılıp yapılmadığı, eylemin kalabalık bir ortama gelişigüzel mi yoksa hedefe kilitlenerek mi gerçekleştirildiği.

5. Eyleme Son Verme Şekli: Failin fiiline kendiliğinden mi (ihtiyari olarak) son verdiği, yoksa silahın tutukluk yapması veya araya üçüncü kişilerin girmesi gibi engel bir sebepten ötürü mü devam edemediği.

6. Olay Öncesi, Sırası ve Sonrasındaki Davranışlar: Failin olay anında sarf ettiği sözler, mağdurun durumuna karşı tavrı ve yardım çağrısında bulunup bulunmadığı.

YARGITAY CEZA GENEL KURULU EMSAL KARARI İNCELEMESİ

Doğrudan kast ve olası kast arasındaki ince ayrım, somut olay adaleti bağlamında Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E. 2022/505, K. 2023/352, T. 14.06.2023 sayılı ilamında etraflıca ele alınmış ve bağlayıcı içtihadı ilkeler vazedilmiştir.

Söz konusu kararda Yargıtay Ceza Genel Kurulu;

• Failin hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini kesin olarak bilmesi ve bu sonucu istemesi halinde doğrudan kastın vücut bulacağını,

• Buna karşın, fiilin muhtemel neticeler meydana getirebileceğini öngörmesine ve bu neticeleri mümkün tasavvur etmesine rağmen muhtemel neticeyi kabullenerek fiili işlemesi durumunda olası kastın söz konusu olacağını,

• Olası kastı doğrudan kasttan ayıran temel ölçütün, suçun unsurlarının gerçekleşmesinin fail yönünden muhakkak olmayıp muhtemel olması ve failin "olursa olsun" saikiyle hareket ederek sonucun önlenmesi yönünde hiçbir aktif çaba sarf etmemesi olduğunu açıkça tespit etmiştir.

İncelemeye konu somut uyuşmazlıkta; sanık aralarında husumet bulunan grubun bulunduğu yere doğru av tüfeğiyle ateş etmiş ve olay esnasında bahse konu grupta yer alan ancak sanıkla daha önce hiçbir tartışması, husumeti veya irtibatı bulunmayan katılanın yaralanmasına sebebiyet vermiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu bu olayda;

• Hedef alınan gruba yönelik aralıksız ve seri atış yapılmamış olmasını,

• Katılanın sanık tarafından şahsen doğrudan hedef seçilmediğini,

• Sanık ile katılan arasında öldürmeyi gerektirir bir husumet bulunmadığını,

• Meydana gelen neticenin kesin ve kaçınılmaz olmayıp muhtemel nitelikte kaldığını gözeterek;

Eylemin katılan yönünden doğrudan kastla öldürmeye teşebbüs olarak nitelendirilemeyeceğini, sanığın hareketinin katılan bakımından olası kast sınırları içerisinde değerlendirilmesi gerektiğine hükmetmiştir.

TEŞEBBÜS VE İŞTİRAK AÇISINDAN DEĞERLENDİRME

Doğrudan kast ile olası kast ayrımının en belirgin ve uygulama açısından en kritik hukuki sonucu suça teşebbüs müessesesinde (5237 sayılı TCK m. 35) kendini gösterir.

5237 sayılı TCK m. 35/1 hükmü; "Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur" düzenlemesini içermektedir. Madde metninde yer alan "işlemeyi kastettiği bir suç" ifadesi, teşebbüsün doğası gereği doğrudan kastın varlığını şart koşar. Teşebbüs halinde fail, suçun kanuni tanımındaki neticeyi bilerek ve isteyerek gerçekleştirmeye yönelmekte; fakat netice failin iradesi dışındaki engeller sebebiyle gerçekleşememektedir.

Buna karşılık, olası kastta fail belirli bir neticeyi doğrudan hedeflememekte, fiilin icrası sırasında öngördüğü muhtemel neticeye kayıtsız kalarak onu kabullenmektedir. Failin istemediği, yalnızca öngörüp gerçekleşmesini göze aldığı bir neticeye doğru "icra hareketlerine teşebbüs etmesi" teorik ve mantıksal olarak çelişkilidir. Bu sebeple ceza doktrininde ve yerleşik Yargıtay uygulamasında:

• Olası kastla suça teşebbüs kural olarak mümkün görülmemektedir.

• Olası kastın cezai sorumluluk doğurabilmesi, öngörülen muhtemel neticenin fiilen gerçekleşmesi şartına bağlıdır.

• Ölüm neticesi gerçekleşmediği takdirde fail olası kastla öldürmeye teşebbüsten mahkûm edilemez; fail yalnızca vücut verdiği fiili neticeden (örneğin kasten yaralamadan) ve bu netice yönünden olası kast hükümleri çerçevesinde sorumlu tutulabilir.

Nitekim yukarıda incelenen Ceza Genel Kurulu kararında da somutlaştırıldığı üzere, mağdurun ölmemesi ve eylemin yaralama boyutunda kalması halinde, doğrudan hedef gözetilmediği için doğrudan kastla öldürmeye teşebbüs suçu oluşmayacak; olası kastla öldürmeye teşebbüs de hukuken kabul edilmediğinden, fail bilfiil meydana getirdiği yaralanma neticesinden dolayı olası kastla yaralama hükümlerine göre cezalandırılacaktır.

SONUÇ

Ceza hukukunda doğrudan kast ile olası kast arasındaki ayrım; yalnızca failin iç dünyasındaki niyetin değil, dış dünyaya yansıyan tüm maddi olguların ceza teorisi ve normatif kurallar ışığında titizlikle değerlendirilmesini gerektiren temel bir kusurluluk meselesidir.

5237 sayılı TCK m. 21/1 ve TCK m. 21/2 ayrımında; neticenin fail tarafından kaçınılmaz ve muhakkak görüldüğü ya da doğrudan amaçlandığı hallerde doğrudan kast; neticenin kesin olmayıp muhtemel tasavvur edildiği, failin gerçekleşmesini göze aldığı, kabullendiği ve "olursa olsun" umursamazlığıyla hareketine devam ettiği hallerde ise olası kast kabul edilmelidir.

Kasten öldürme suçu (5237 sayılı TCK m. 81) bağlamında bu nitelendirme; cezanın müebbet hapis yerine yirmi ila yirmi beş yıl aralığında belirlenmesini sağlamakla kalmamakta, teşebbüs hükümlerinin (5237 sayılı TCK m. 35) uygulanabilirliğini de doğrudan bertaraf ederek failin yalnızca gerçekleşen somut netice üzerinden cezalandırılması sonucunu doğurmaktadır.

KAYNAKÇA

• 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu (m. 21, m. 22, m. 35, m. 81)

• Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E. 2022/505, K. 2023/352, T. 14.06.2023

• 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu Genel ve Madde Gerekçeleri (m. 21)