Özet. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK), temel hak ve özgürlüklere müdahale niteliğindeki koruma tedbirlerinde karar yetkisini kural olarak hâkime vermiş; Cumhuriyet savcısına (bazı hâllerde kolluk amirine) yalnızca "gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde" yetki tanımıştır. Bu çalışmada, söz konusu kavramın kanunda ayrıntılı ve net tanımlanmamasının, uygulamada ölçütsüz ve gerekçesiz biçimde kullanılmasına yol açtığı, bunun da Anayasa'nın 2. maddesinde güvence altına alınan hukuki güvenlik ve belirlilik ilkesiyle bağdaşmadığı savunulmaktadır. İstisna niteliğindeki savcı yetkisinin fiilen kurala dönüşmesi, hâkim güvencesini içi boş bir şekle indirgemektedir. Çalışmada, kavramın her somut olayda gerekçesiyle gösterilmesi ve savcı işleminin kısa süre içinde hâkim onayına sunularak aciliyetin esastan denetlenmesi gerektiği ileri sürülmekte; bunun, savcının gerçekten acil durumlarda müdahale edebilmesi imkânını ortadan kaldırmadığı vurgulanmaktadır.

1. Giriş

Ceza muhakemesi, devletin cezalandırma yetkisi ile bireyin hak ve özgürlükleri arasındaki çatışmanın en yoğun yaşandığı alandır. Arama, el koyma, iletişimin denetlenmesi ve teknik araçlarla izleme gibi koruma tedbirleri, kişinin özel hayatına, konut dokunulmazlığına, haberleşme özgürlüğüne ve mülkiyet hakkına doğrudan müdahale eder. Anayasa koyucu ve kanun koyucu, bu müdahalelerin bağımsız ve tarafsız bir merci olan hâkim tarafından denetlenmesini temel güvence olarak benimsemiştir.

Çalışmanın konusu, bu güvencenin istisnasını oluşturan "gecikmesinde sakınca bulunan hâl" kavramıdır. Kavram, CMK'nın pek çok maddesinde hâkimin yerine Cumhuriyet savcısının karar verebilmesinin ölçütü olarak geçmektedir. Ancak kavramın kanun metninde tanımlanmamış olması, uygulamada çoğu kez yalnızca kalıp bir ibareyle yetinilmesine ve savcının, hâkimin karar yetkisini fiilen kendi uhdesine almasına yol açmaktadır. Bu çalışmada, kavramın belirsizliğinin hukuki güvenlik ilkesini nasıl zedelediği, uygulamadaki sapmalar ve çözüm önerileri incelenecektir.

2. Anayasal ve Uluslararası Çerçeve

2.1. Hukuk devleti, hukuki güvenlik ve belirlilik

Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesinin bir unsuru olan hukuki güvenlik ilkesi, hukuk normlarının açık, anlaşılır, öngörülebilir ve uygulanabilir olmasını; bireylerin devlet işlemlerini önceden kestirebilmesini gerektirir. Belirlilik ilkesi de bu çerçevede, özellikle temel hak ve özgürlüklere müdahale eden kurallarda, yetkinin hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde kullanılabileceğinin kanunda yeterince belirgin olmasını ister. Anayasa Mahkemesi de içtihadında, kuralların hem vatandaşlar hem de uygulayıcılar bakımından belirli ve öngörülebilir olması gerektiğini yinelemektedir.

2.2. Temel hakların sınırlanması

Anayasa'nın 13. maddesi, temel hak ve özgürlüklerin ancak kanunla ve ölçülülük ilkesine uygun olarak sınırlanabileceğini öngörür. Bu sınırlamanın "kanunla" yapılması, yalnızca biçimsel bir kanun bulunmasını değil, kanunun yeterli açıklıkta olmasını da kapsar. Anayasa'nın 20. maddesi ise özel hayatın gizliliği bakımından hâkim kararını esas almış; gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde kanunla yetkili kılınan merciin yazılı emrine imkân tanımış, ancak bu emrin yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulmasını ve hâkimin kırk sekiz saat içinde kararını açıklamasını, aksi hâlde işlemin kendiliğinden kalkmasını şart koşmuştur. Konut dokunulmazlığı (m. 21) ve haberleşme hürriyeti (m. 22) için de benzer bir yapı söz konusudur.

Burada vurgulanması gereken husus şudur: Anayasa, c.savcısına yetkiyi istisnai ve onaya tabi bir yetki olarak vermiştir. Yani asıl olan hâkim kararıdır; c.savcısının işlemi geçici ve denetlenmesi zorunlu bir işlemdir.ANCAK UYGULUMADA C.SAVCISININ BU YETKİYİ SIKLIKLA VE KEYFİ KULLANMASI VATANDAŞLARIN HAK İHLALİNE SEBEBİYET VERMEKTE OLUP, YARGININ MEVCUT CİDDİ SORUNLARINDAN BİRİDİR. HELE Kİ BÖYLESİ HAK İHLALİNE SEBEBİYET VEREBİLECEK BİR YETKİYİ HUKUK NOSYONUNDAN MAHRUM ADLİ KOLLUK AMİRİNE EMANET ETMEK HUKUK SKANDALIDIR. MALESEF Kİ KARARIN HAKİM TARAFINDAN ETKİN İNCELEME YAPILMADAN ONAYLANDIĞI, ARTIK BU DURUMUN YARGILAMADA FİİLİ BİR TEAMÜL HALİNE GELDİĞİ SAHADA AVUKATLIK YAPAN BİZ YARGI MENSUPLARI TARAFINDAN SIKLIKLA GÖZLEMLENMEKTEDİR. C.SAVCILIĞI MAKAMI, ŞÜPHELİNİN ALEYHİNE DELİL ELDE ETMEK İÇİN TÜM YETKİLERİ KULLANMAK DEĞİLDİR. NİTEKİM C.SAVCISI, VATANDAŞ İRADESİYLE KURULAN DEVLETİN VERDİĞİ YETKİYİ, YİNE VATANDAŞA KARŞI KULLANIP HİÇ SUÇ ŞÜPHESİ ALTINDA OLMAYAN BİR VATANDAŞI CEZAEVİNE DE GÖNDEREBİLİR. MÜHİM OLAN YETKİ DEĞİL, YETKİNİN NASIL KULLANILDIĞIDIR. AMAÇ HUKUKA UYGUN DELİL ELDE ETMEKTİR. MASUMİYET KARİNESİ GEREĞİ BİREY, KESİN HÜKME KADAR MASUM KABUL EDİLİR. ASLINDA C.SAVCISININ HENÜZ HAKKINDA KOVUŞTURMAYA BİLE BAŞLANILMAMIŞ ŞÜPHELİYE KARŞI TAVRI OBJEKTİF OLMALIDIR. NE VAR Kİ KANUNUN GEREĞİ GİBİ İŞLETİLMEMESİ, UYGULAMADA NEREDEYSE HER OLAYIN ‘’GECİKMESİNDE SAKINCA BULUNAN HAL ‘’ KILIFINA SOKULMASI HUKUK DEVLETİ İLKELERİYLE BAĞDAŞMAZ.

2.3. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Sözleşme'nin 8. maddesi kapsamındaki müdahalelerde "kanunla öngörülmüşlük" koşulunu, kanunun erişilebilir ve sonuçları bakımından öngörülebilir olması şeklinde yorumlamaktadır. (Sunday Times / Birleşik Krallık, Malone / Birleşik Krallık gibi kararlarda geliştirilen ölçütler). Gizli veya hızlı uygulanan tedbirlerde bu ölçüt daha da önem kazanır; zira keyfîliğe karşı güvenceler yeterince açık olmalıdır (örneğin Roman Zakharov / Rusya kararında olduğu gibi). Yetkili makamlara geniş ve sınırları belirsiz takdir yetkisi tanıyan bir düzenleme bu ölçütle bağdaşmakta güçlük çekecektir.

3. CMK'da Gecikmesinde Sakınca Bulunan Hâl

Kavram CMK'da dağınık biçimde yer almaktadır. Başlıca örnekler şunlardır:

• Adli arama (m. 116-119): Arama kural olarak hâkim kararıyla yapılır; gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, savcıya ulaşılamadığı hâllerde kolluk amirinin yazılı emri ile arama yapılabilir. Konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda ise yalnızca hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde savcının yazılı emri aranır.

• El koyma (m. 127, 128): El koyma kararını hâkim verir; gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde savcı karar verebilir. Bu durumda işlem kısa süre içinde hâkim onayına sunulur ve onaylanmazsa kalkar.

• Bilişim sistemlerinde arama ve kopyalama (m. 134): Literatürde, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde savcı eliyle yapılabilen işlemler bağlamında ele alınmaktadır.

• İletişimin denetlenmesi (m. 135) ve teknik araçlarla izleme (m. 140): Karar yetkisi hâkimdedir; gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde savcı karar verebilir ve kararını derhâl hâkim onayına sunmak zorundadır; hâkim kararı yirmi dört saat içinde bağlanmazsa tedbir kalkar.

• Keşif (m. 83): Keşif, hâkim veya mahkeme tarafından, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde ise Cumhuriyet savcısı tarafından yapılır.

Bu maddelerin ortak mantığı şudur: Esas hâkimdir; savcı yalnızca olağanüstü bir aciliyet hâlinde ve hâkim kararının beklenmesinin amacı boşa çıkaracağı durumlarda devreye girer. Kanunda kavramın tanımı bulunmamaktadır. Tanım, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği gibi alt düzenlemelerde yapılmıştır: Buna göre kavram, derhâl işlem yapılmadığı takdirde suçun iz, eser, emare ve delillerinin kaybolması veya şüphelinin kaçması ya da kimliğinin tespit edilememesi ihtimalinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için gerekli zamanın bulunmaması hâlini ifade eder. Temel hak sınırlamasının içeriğini belirleyen bir ölçütün yönetmelik düzeyinde bırakılması, başlı başına "kanunîlik" bakımından eleştiriye açıktır.

4. Kavramın Belirsizliği ve Hukuki Güvenlik İlkesine Aykırılık

4.1. Soyut ve esnek ölçüt

"Sakınca" kavramı hem nitelik hem de derece bakımından belirsizdir. Hangi sakıncanın yeterli sayılacağı, ne kadar gecikmenin "gecikme" olduğu, hâkime ulaşılamamanın ne anlama geldiği kanundan anlaşılamamaktadır. Doktrinde de kavramın geniş ve belirsiz olduğu, objektif ölçütlerle sınırlandırılması gerektiği ileri sürülmekte; kavramın soruşturma makamları arasında yetki devrine yol açan hukuken belirsiz bir durum olduğu, bu nedenle ancak istisnai hâllerle sınırlı biçimde uygulanması gerektiği belirtilmektedir. Bir görüş, kavramın sulh ceza hâkimi ile c.savcısı ve adli kolluk arasında adeta bir "gri alan" oluşturduğunu dile getirmektedir.

4.2. Öngörülemezlik

Hukuki güvenlik, bireyin hangi koşullarda hangi müdahaleyle karşılaşabileceğini öngörebilmesini gerektirir. Oysa gecikmesinde sakınca ölçütü, aynı olgu bakımından bir c.savcısının hâkime başvurmayı, diğerinin ise doğrudan emir vermeyi tercih edebilmesine imkân vermektedir. Aynı fiil için bir yerde hâkim kararı aranırken diğer yerde c.savcısı emriyle yetinilmesi, hukuk önünde eşitlik ve öngörülebilirlik bakımından da sorun doğurur.

4.3. Yargısal denetimin ölçütsüzlüğü

Yargıtay kararları da kavramın içeriğinin belirsizliğini göstermektedir. Bazı kararlarda, c.savcısının emrinde gecikmesinde sakınca bulunan hâlin ne olduğunun açıkça gösterilmemesi, özellikle mesai saatleri içinde verilen emirlerde gerekçenin belirtilmemesi hukuka aykırılık sebebi sayılmıştır (örneğin Yargıtay 7. Ceza Dairesi'nin 2014 tarihli bir kararı). Buna karşılık bazı kararlarda, bayram tatili gibi olgulara dayanan c.savcısı emri nedeniyle yapılan aramanın hukuka uygun olabileceği kabul edilmiştir (Yargıtay 7. Ceza Dairesi, 2022/10505 E., 2023/137 K.). Bu içtihat dalgalanması, kavramın kanun düzeyinde ölçütlendirilmediğinin, bu boşluğun ise yargısal içtihatla ve tutarsız biçimde doldurulmaya çalışıldığının göstergesidir.

5. Kanundaki İstisnanın Uygulamada Kurala Dönüşmesi

Uygulamada karşılaşılan başlıca sorunlar şunlardır:

1. Kalıp ifadeyle yetinme. Emirlerde "gecikmesinde sakınca bulunduğundan" ibaresinin somut bir olguya dayandırılmadan yazılması yaygındır. Oysa bu ibare, tedbirin dayanağı olan şartın bizzat kendisidir; şartın iddiadan ibaret bırakılması denetimi olanaksızlaştırır.

2. Aciliyetin yapay olarak yaratılması veya varsayılması. Soruşturmanın aylarca sürdüğü, delillerin önceden bilindiği hâllerde dahi, işlemin gerçekleştirileceği ana yakın bir tarihte "acil" durum ilan edilmesi, aciliyetin olgusal değil kurgusal olduğu izlenimini doğurur. Oysa aylarca bilinen bir durumda hâkim kararı almak için yeterli zaman bulunduğu açıktır.

3. Hâkim erişiminin varsayılandan farklı olması. Nöbetçi sulh ceza hâkimliği sistemi gün ve saat gözetmeksizin işlemektedir. Bu sistemin varlığı, "hâkime ulaşılamama" iddiasının yalnızca gerçek bir fiilî imkânsızlık hâlinde ileri sürülebileceğini, mesai saati veya tatil günü olmasının tek başına yeterli olmayacağını düşündürmektedir.

4. Onayın şekli kalması. Savcı emrinin hâkim onayına sunulması gerekirken, onay denetiminin yalnızca emrin varlığını teyit eden bir işleme dönüşmesi hâlinde, aciliyetin esastan denetimi yapılmamakta, hâkim güvencesi sonradan da sağlanamamaktadır.

Bu tablo, hâkimin yetkisinin savcı tarafından fiilen kullanılması anlamına gelir; Anayasa'nın öngördüğü sıra tersine döner. İstisna olan savcı yetkisi alışkanlık hâline geldikçe hâkim kararı yalnızca zorunlu hâllerde başvurulan bir yol olarak algılanmaya başlar.

6. Gecikmesinde Sakınca Bulunan Hâlin Belirtilmesi ve Hâkim Kararıyla Onanması Zorunluluğu

6.1. Somut olgulara dayalı gerekçe

Hâkimin yerini alan bir yetki ancak somut gerekçeyle meşrulaştırılabilir. Hâkim ve mahkeme kararlarının gerekçeli olması CMK'nın 34. maddesinde ifade edilmiştir; savcının hâkimin yerine karar verdiği hâllerde de aynı mantık çerçevesinde, emirde aciliyeti oluşturan olguların ayrıca ve somut biçimde gösterilmesi zorunlu görülmelidir. Gerekçede en azından şunlar yer almalıdır:

• Delil kaybı veya şüphelinin kaçması ihtimalini oluşturan somut olgu,

• Bu ihtimalin neden derhâl işlem yapılmasını gerektirdiği,

• Hâkimden karar almanın neden mümkün olmadığı veya amacı neden boşa çıkaracağı,

• İşlemin ölçülülüğü ve başka yolla amacın elde edilememesi.

Bu gerekçe, hem hâkimin onay aşamasında yapacağı denetimin hem de sonradan yapılacak yargısal denetimin (ve hukuka aykırı delil değerlendirmesinin) ölçüsünü oluşturur.

6.2. Hâkim onayının esastan denetim niteliği

Hâkim onayı, emrin varlığını tescil eden bir işlem olmamalıdır. Hâkim, (i) şüphe düzeyini, (ii) aciliyetin gerçekten bulunup bulunmadığını ve (iii) ölçülülüğü denetlemelidir. Aciliyetin bulunmadığı sonucuna varılırsa onay verilmemeli, tedbir kalkmalı ve elde edilen deliller bakımından hukuka aykırılık sonuçları işletilmelidir.

6.3. Hukuka aykırı delil

Anayasa'nın 38. maddesinin altıncı fıkrası kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulguların delil olarak kabul edilemeyeceğini, CMK'nın 206. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi ve 217. maddesinin ikinci fıkrası da hukuka aykırı yoldan elde edilen delillerin reddedileceğini ve hükme esas alınamayacağını öngörür. Aciliyet şartının gerçekleşmediği bir savcı emriyle elde edilen deliller, kanunun aradığı yetki şartını taşımadığından, bu kapsamda değerlendirilmelidir.

7. C.Savcısının Müdahale Yetkisinin Korunması: Dengeli Yaklaşım

Bu çalışma, savcının hiçbir durumda müdahale edemeyeceğini savunmamaktadır. Aksine, gerçek bir aciliyet bulunan hâllerde (örneğin delilin imha edilmek üzere olduğunun, şüphelinin kaçmak üzere olduğunun somut olarak anlaşıldığı veya hâkime ulaşmanın fiilen imkânsız olduğu durumlar) savcının hızlı müdahale yetkisi hem etkin soruşturma hem de kamu yararı bakımından gereklidir. Eleştirinin hedefi yetkinin varlığı değil, kullanılma biçimidir. İstisnanın her durumda değil, yalnızca gerektiğinde kullanılması; kullanıldığında da gerekçelendirilmesi ve hâkim denetimine sunulması, hem etkin ceza adaleti hem de hâkim güvencesi bakımından dengeyi sağlayacaktır.

8. Çözüm Önerileri

Kanun koyucuya yönelik öneriler:

1. CMK'nın tanımlar maddesine "gecikmesinde sakınca bulunan hâl" tanımı kanun düzeyinde eklenmeli; ölçütler (delil kaybı, kaçma tehlikesi, hâkime ulaşılamaması) kanunda sayılmalıdır.

2. Savcı emrinde aciliyetin somut olgularla gerekçelendirilmesi, kanunda açık bir şekil şartı olarak düzenlenmeli; bu şart bulunmayan emre dayalı delillerin hukuka aykırı sayılacağı belirtilmelidir.

3. Bütün ilgili maddelerde, savcı işleminin derhâl ve ortak bir süre içinde hâkim onayına sunulması, onay verilmezse işlemin kendiliğinden kalkması ve elde edilenlerin imhası kuralı benzer biçimde düzenlenmelidir.

4. "Hâkime ulaşılamama" ibaresi için ölçütler (nöbetçi hâkimliğe başvuru denemesinin kayda geçirilmesi gibi) belirlenmelidir.

Uygulayıcıya yönelik öneriler:

1. C.Savcıları, aciliyeti somut olgularla yazmalı, kalıp ifadeden kaçınmalıdır.

2. Sulh ceza hâkimleri, onay aşamasında aciliyeti esastan denetlemelidir.

3. Mahkemeler, aciliyet şartının gerçekleşmediği emre dayalı delilleri CMK m. 206 ve 217 çerçevesinde değerlendirmelidir.

4. Savunma makamı, soruşturma ve kovuşturma aşamasında aciliyet gerekçesini sistematik biçimde sorgulamalı ve itiraz etmelidir.

9. Karşı Görüşler ve Değerlendirme

Kavramın esnek bırakılmasını savunanlar, hayatın olağan akışında ortaya çıkabilecek acil durumların önceden kanunla ayrıntılı biçimde sayılamayacağını, aşırı katı tanımın etkin soruşturmayı güçleştireceğini ve uygulamada delil kaybına yol açacağını ileri sürmektedir. Bu görüşe göre kavramın belirsizliği, olaya uygun çözüm üretme imkânı veren yararlı bir esneklik sağlamaktadır; yargısal denetim de zaten bu esnekliğin sınırını çizmektedir.

Bu itirazlar dikkate değerdir; ancak tam bir tanım yerine ölçütlendirme ve gerekçe yükümlülüğü getirilmesi, esnekliği korurken keyfîliği önleyebilecek bir orta yoldur. Kanun koyucunun tüm olasılıkları saymasına gerek yoktur; ancak yetkinin hangi olguya dayanarak ve hangi usulle kullanılacağını göstermesi zorunludur. Yargısal denetimin yeterli olduğu iddiası da, içtihat dalgalanması ve denetimin çoğu kez ancak delilin hükme esas alındığı aşamada, yani çok geç yapılması gerçeği karşısında tam anlamıyla ikna edici değildir.

10. Sonuç

"Gecikmesinde sakınca bulunan hâl", CMK'da hâkim güvencesinin istisnasını oluşturur ve bu niteliği gereği dar yorumlanmalıdır. Kavramın kanunda tanımlanmaması, ölçütlerin alt düzenlemelere ve değişken içtihada bırakılması hukuki güvenlik ve belirlilik ilkesiyle bağdaşmamakta; uygulamada c.savcısının hâkimin karar yetkisini fiilen kullandığı bir tablo yaratmaktadır. Soruşturmayı yürütmekle görevli iddia makamının, delil toplamakta çıkarı vardır. Müdahalenin gerekli olup olmadığını, gecikmesinde sakınca bulunan hal olup olmadığına bizzat karar veremez. Hakim güvencesi aşılarak delile ulaşmaya çalışılmamalıdır. Ayrıca hukuka aykırı elde edilen delilin kanaati etkilemesi, karar mekanizmasında etki etmesi halinde ihsas-ı rey kurumu da gündeme gelecektir. ‘’Gecikmesinde sakınca bulunan hal’’ kılıfıyla elde edilen deliller, ciddi hak ihlallerine sebebiyet vermekte olup, etkin bir denetimden geçirilmeksizin hakim tarafından onayladığı gerekçesiyle bireylerin haksız cezalandırılmalarına bile sebebiyet verebilmektedir. ‘’Gecikmesinde sakınca bulunan hal gerekçesiyle karar verelim , nasıl olsa hakim tarafından onaylanmazsa delilleri esas almayız’’ bakış açısı hukukçuya ve hukuk devletine uygun değildir. Çözüm, c.savcısından yetkisini tümden almak değil, yetkinin hangi hâllerde ve hangi usulle kullanılabileceğini belirginleştirmek, aciliyetin somut olarak gerekçelendirilmesini zorunlu kılmak ve bu gerekçeyi objektif kriterlere dayalı hâkim onayıyla denetime bağlamaktır. Bu yaklaşım, hem soruşturmanın etkinliğini hem de bireyin temel hak ve özgürlüklerinin güvencesini birlikte korumanın yoludur.

Kaynakça

• Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, m. 2, 13, 20, 21, 22, 38.

• 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu, m. 34, 83, 116-119, 127, 128, 134, 135, 140, 206, 217.

• Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği.

• Bulut, İlhan, "Adli Aramada Gecikmesinde Sakınca Bulunan Hâl Kavramı", 2024 (DergiPark).

• Centel, Nur / Zafer, Hamide, Ceza Muhakemesi Hukuku; Ünver, Yener / Hakeri, Hakan, Ceza Muhakemesi Hukuku (ilgili baskıların arama ve gecikmesinde sakınca hal bölümleri).

• Yargıtay 7. Ceza Dairesi, 2014 tarihli karar ve 2022/10505 E., 2023/137 K.

• AİHM: Sunday Times / Birleşik Krallık (1979); Malone / Birleşik Krallık (1984); Roman Zakharov / Rusya (2015).