“İfadeni sonra alacağız. Şimdi biraz konuşalım.”

Şüpheliye böyle denildikten sonra olayın nasıl gerçekleştiği, kimlerle birlikte olduğu, ,olayı nasıl gerçekleştirdiği, uyuşturucuyu kimden aldığı veya parayı kime verdiği gibi sorular soruluyorsa ortada sıradan bir konuşma yoktur. Çünkü kolluk, suç hakkında bilgi almakta, kişinin söylediklerinden delil elde etmeye çalışmaktadır. Bu işlemin adını sohbet, mülakat ya da ön görüşme koymak, yapılan işi değiştirmez.

Ceza muhakemesinde bir işlemin hukuka uygun olup olmadığı belgenin başlığına bakılarak belirlenemez. Şüpheliden suçla ilgili açıklama isteniyorsa, ifade almaya ilişkin kurallara uyulması gerekir. CMK'nın 147 ve 148. maddeleri bunun için vardır. Hakları hatırlatmadan kişiyi konuşturup söylediklerini bir tutanağa yazmak, ardından da “İfade almadık, kendisi anlattı” demekle bu kuralların dışına çıkılamaz.

Ancak mesele burada bitmiyor. Kolluğun soru sorarak aldığı cevaplarla, kişinin gerçekten kendiliğinden anlattıklarını aynı kabul etmek de doğru değildir. Uygulamada asıl güçlük, bu ikisini birbirinden ayırabilmekte yatmaktadır.

Somut bir dava üzerinden konuya bakış

Ağır ceza mahkemesinde görülen bir davada bu ayrımdan hareket edilmiş ve dava sonuçlandırılmıştır.

Karara konu olayda; annesini boğarak öldüren çocuk, ekip aracına alındıktan sonra kolluk görevlilerince kendisine herhangi bir soru yöneltilmeksizin olayı anlatmaya başlamış, Kurtlar Vadisi dizisindeki bir sahneden etkilendiğini ve annesini bu sahnede gösterilen yöntemle boğduğunu söylemiştir. Kolluk görevlileri, çocuğun açıklamalarını Cumhuriyet savcısına bildirmiş ve savcının talimatı üzerine bu açıklamaları tutanağa bağlamışlardır.

Çocuk, Cumhuriyet savcılığında, sorguda ve ağır ceza mahkemesinde susma hakkını kullanmıştır.

Tutanağı imzalayan kolluk görevlileri mahkemede tanık olarak dinlenmişler, “kendilerinin çocuğa herhangi bir soru yöneltilmeden çocuğun yaptığı açıklamaları Cumhuriyet savcısının talimatıyla tutanağa bağladıklarını” ifade etmişlerdir.

Mahkeme; tutanak içeriğini, görevlilerin bu içeriği doğrulayan beyanlarını ve tutanakta çocuğa atfen aktarılan anlatımın Kurtlar Vadisi dizisindeki boğarak öldürme sahnesiyle örtüşmesini dikkate alarak oy çokluğuyla mahkûmiyet kararı vermiştir. Karşı oy gerekçesinde, kolluk tutanağının hukuka uygun delil niteliği taşımadığı ve bunun dışında mahkûmiyete yeterli başka bir delil bulunmadığı belirtilerek çocuğun beraatine karar verilmesi gerektiği savunulmuştur. Mahkûmiyet hükmü, Yargıtay tarafından onanmıştır.

Bu olayda üzerinde durulan husus ilk anlatımın nasıl gerçekleştiğidir. Polis bir soru sormamış, çocuğu konuşmaya yöneltmemiş, çocuk, görevlilerin herhangi bir müdahalesi olmadan olayı anlatmaya başlamıştır. Anlatımındaki Kurtlar Vadisi ayrıntısının da doğru olduğu anlaşılmıştır.

Öte yandan bir cümlenin kendiliğinden söylenmesi, görüşmenin tamamını kendiliğinden hukuka uygun yapmaz. Örneğin bir kişi karakola gelerek, kendisine hiçbir soru sorulmadan birini öldürdüğünü ve silahı nerede bıraktığını anlatabilir. Böyle bir açıklamayı duyan polisin, söylenenleri tutanağa geçirmesi tek başına usulsüz ifade olarak kabul edilemez. Çünkü kolluk, o beyanı elde etmek için kişiye soru sormamış veya onu konuşmaya yöneltmemiştir. Ancak devamı sürecin kanuni ifade alma usulünün yerine geçmesine de izin verilmemesi kanaatindeyiz.

Şöyle ki;

Kişi, gelerek kolluk görevlilerine, “Ben yaptım” demiş olabilir. Bundan sonra “Nasıl yaptın?”, “Kim yardım etti?”, “Ne zamandır planlıyordun?” gibi sorular sorulmaya başlanıyorsa artık ilk cümleden farklı bir aşamaya geçilmiştir. Başlangıçtaki bir cümlelik açıklamadan sonra diğer bütün cevapların da kendiliğinden verildiği söylenemez. Kolluğun hangi noktada dinlemekten çıkıp soru sormaya başladığı önem taşır.

Ceza Genel Kurulu kararlarındaki önemli ayrıntılar

1-CGK’nın 25.01.2022, 2019/578 E., 2022/52 K. saylı kararı

Olayda sanık, incelemeye konu öldürme suçundan dolayı yakalanmış değildir. Başka suçlardan hakkındaki yakalama emirleri nedeniyle yakalanarak karakola getirilmiştir. Kollukla temas sırasında, o ana kadar kendisinin faili olduğunun bilinmediği bir öldürme olayı ve başka suçlar hakkında açıklamalarda bulunmuştur. Bu açıklamalar tutanağa geçirilmiştir. Sanığın müdafi bulunmadığı gibi CMK 147'deki hakları da bu açıklamalar öncesinde usulünce hatırlatılmamıştır; ayrıca sanık daha sonra bu beyanlarını hâkim veya mahkeme önünde doğrulamamıştır.

Sorun tam olarak şudur: Bu açıklamalar CMK 147 kapsamında bir “kolluk ifadesi” midir, yoksa sanığın kendiliğinden yaptığı ve ifade alma usulüne tabi olmayan bir açıklama mıdır?

CGK önce çok önemli bir ayrım yapıyor: “Devletin şüphelendiği kişiye, bu suç ile ilgili soru sorması ‘ifade almadır’. Devletin şüphelenmediği kişiye soru sorması ise ‘bilgi toplama’dır.”

CGK çoğunluğu, sanığın kolluk tarafından işlendiği henüz bilinmeyen bir suça ilişkin kendi özgür iradesiyle açıklamada bulunmasını, CMK 147 anlamında ifade alma olarak görmemiş, açıklamanın tutanağa geçirilmesini kolluğun adli görevleri kapsamında değerlendirmiş, söz konusu tutanağın “yasak sorgu” kapsamında olmadığını ve sanık aleyhine delil olarak kullanılabileceğini kabul etmiştir.

Üstelik olayda kendiliğinden açıklamanın yanında maddi deliller de bulunmaktadır: Öldürmede kullanıldığı değerlendirilen araçtan elde edilen yedi sigara izmaritinden altısının sanığın genotipiyle uyumlu olması, araçtaki şarjör ve mermiler, olay yerindeki kovan ve çekirdekler ile diğer deliller birlikte değerlendirilerek mahkûmiyet sonucu korunmuştur.

Fakat çok önemli bir karşı oy da vardır. Kararın akademik açıdan en ilginç kısmı da kanaatimizce buradadır: Karşı oy, olaya tamamen farklı bakmaktadır. Sanığın açıklamalarının “soru-cevap şeklinde gerçekleştirilen sözlü mülakat” sırasında alındığı, sanığın suç ikrarında bulunduğu anda artık o suç bakımından şüpheli hâline geldiği, dolayısıyla bu noktadan itibaren CMK 147'deki hakların hatırlatılması ve suçun niteliği gereği zorunlu müdafi bulundurulması gerektiği belirtilmiştir.

2- CGK’nın 22.12.2022 tarihli, 2022/388 E., 2022/824 K. sayılı kararı

Şüphelinin kolluk görevlileriyle temas sırasında söylediği her sözün hukuki niteliği aynı değildir. Bir kişinin herhangi bir soru yöneltilmeksizin gerçekten kendiliğinden yaptığı açıklama ile hakkında suç şüphesi somutlaştıktan sonra kolluğun soruları üzerine verdiği cevapların birbirinden ayrılması gerekir. Bu ayrım; susma hakkı, müdafi yardımından yararlanma hakkı ve CMK'nın 147 ve 148. maddelerinde düzenlenen ifade alma güvenceleri bakımından belirleyicidir.

Karara konu olayda sanığın kullandığı araç uçuruma yuvarlanmış, sanık yaralanmış, araçta bulunan eşi ise hayatını kaybetmiştir. Olay yerine gelen jandarma görevlileri sanığa olayın nasıl meydana geldiğini sormuş, sanık da direksiyonu bilerek uçuruma kırdığını ve birlikte ölmek amacıyla hareket ettiğini söylemiştir. Bu açıklamalar tutanağa bağlanmış, sanık sonraki aşamalarda ise olayın kaza sonucu meydana geldiğini savunarak kolluk görevlilerine söylediği sözleri hatırlamadığını belirtmiştir.

Ceza Genel Kurulu öncelikle şüpheli sıfatının ne zaman doğduğu üzerinde durmuştur. Kurula göre jandarma görevlileri olay yerine geldiklerinde aracı kullanan sanığı yaralı, eşini ise ölü olarak gördüklerinden en azından taksirle ölüme neden olma suçu bakımından sanık üzerinde suç şüphesi somutlaşmış durumdadır. Dolayısıyla artık sanıkla yapılan görüşmenin sıradan bir bilgi toplama faaliyeti olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. CGK'nın benimsediği temel ölçüt şudur: Kolluğun belirli bir kişi üzerinde suç şüphesinin somutlaşmasından sonra bu kişiye olay hakkında soru yöneltmesi, hukuki niteliği itibarıyla ifade alma işlemidir ve ifade alma usulüne tabi olmak zorundadır.

Bu nedenle sanığa CMK'nın 147. maddesindeki hakları hatırlatılmadan ve müdafi bulunmaksızın alınan söz konusu beyanların, sanık tarafından daha sonra hâkim veya mahkeme huzurunda doğrulanmaması karşısında hükme esas alınamayacağı kabul edilmiştir. Ceza Genel Kurulu bu sonucu CMK'nın 148/4. maddesi yanında CMK'nın 206 ve 217. maddelerine de dayandırmıştır.

Kararın daha da önemli olan yönü, kolluk görevlilerinin tanık olarak dinlenmesinin de sonucu değiştirmemesidir. Ceza Genel Kurulu yalnızca sanığın sözlerinin yer aldığı tutanağın değil, bu tutanağı düzenleyen jandarma görevlilerinin yargılama sırasında tanık sıfatıyla verdikleri ve sanığın kendilerine söylediklerini aktardıkları beyanların da hükme esas alınamayacağını açıkça kabul etmiştir. Böylece CMK'nın şüpheli ve sanık lehine getirdiği ifade alma güvencelerinin, kolluk görevlilerinin daha sonra tanık olarak dinlenmesi yoluyla dolanılması engellenmiştir.

Bununla birlikte karar, kendiliğinden yapılan her açıklamanın hukuka aykırı olduğu şeklinde anlaşılmamalıdır. Nitekim Ceza Genel Kurulu genel ilke olarak henüz suç şüphesi altında bulunmayan kişilerin bilgi toplama faaliyeti sırasında verdikleri bilgiler ile şüphelinin gerçekten kendiliğinden yaptığı açıklamaların ifade alma veya sorgu kapsamında bulunmayabileceğini ve delil olarak değerlendirilebileceğini kabul etmektedir. Bu nedenle belirleyici mesele, açıklamanın kolluğun soru ve yönlendirmesi sonucu mu elde edildiği, yoksa kişinin herhangi bir soru yöneltilmeksizin gerçekten kendiliğinden mi konuştuğudur.

AİHM kararları bağlamında konunun değerlendirilmesi

1-AİHM'nin Allan/Birleşik Krallık kararı

Allan cinayet şüphelisidir. Polis sorgularında avukatının tavsiyesi üzerine ısrarla susma hakkını kullanmıştır. Polis, bunun üzerine uzun süredir muhbir olarak çalışan H.'yi Allan'ın hücresine yerleştirmiştir. Ama H., sadece Allan'ın kendiliğinden konuşmasını bekleyen pasif bir dinleyici değildir. Polis tarafından yönlendirilmiş ve Allan'dan bilgi almaya çalışması istenmiştir. H. de konuşmaları sürekli cinayet konusuna getirerek Allan'ı aslında sorgulamıştır.

AİHM, susma ve kendini suçlamama hakkının yalnızca fiziksel veya doğrudan baskıyla elde edilen ifadeleri kapsamadığına karar vermiştir. Şüpheli, polis karşısında konuşmamayı tercih etmişse, devletin hileli veya dolaylı yöntemlerle bu tercihi etkisiz hâle getirerek normal sorguda elde edemediği suçlayıcı açıklamaları elde etmesi de susma hakkını ihlal edebilir. AİHM bunun için çok kullanışlı bir ölçüt ortaya koyuyor: “sorgulamanın işlevsel eşdeğeri.” Yani işlemin adına bakmıyor. Resmî ifade tutanağı bulunmaması, soruları soranın üniformalı polis olmaması hatta karşıdaki kişinin görünüşte başka bir mahpus olması belirleyici değildir. Fiilen yapılan şey şüpheliden suçlayıcı açıklama elde etmeye yönelik bir sorgulama ise, ifade alma güvencelerinin etrafından dolaşılamaz.

Başvuruda AİHM iki soruyu özellikle öne çıkarıyor:

Birincisi: Beyanı elde eden kişi devlet ajanı olarak mı hareket etmektedir?

İkincisi: Beyan gerçekten kendiliğinden mi verilmiştir, yoksa o kişi tarafından elde edilmiş/ortaya çıkarılmış (elicited) mıdır? (§51).

AİHM, Allan'ın muhbire söylediği sözlerin, “kendiliğinden ve herhangi bir teşvik olmaksızın gönüllü olarak yaptığı açıklamalar” olmadığını özellikle vurgulamaktadır (§52). Tam tersine, açıklamalar muhbirin ısrarlı soruları sonucunda ortaya çıkmıştır. Muhbir, polisin talimatıyla konuşmayı sürekli cinayet konusuna yönlendirmiştir. Sonuç olarak AİHM, elde edilen beyanların yargılamada kullanılmasının AİHS m.6/1'i ihlal ettiğine karar vermiştir.

2- AİHM Aleksandr Zaichenko/Rusya kararı

Karara konu olayda, yol kontrolünde alınan suçlayıcı açıklamalar yönünden susma ve kendini suçlamama hakkının ihlali bulunmuştur.

Zaichenko işten eve dönerken polis tarafından yol kenarında durdurulmuştur. İşyerinden yakıt çalındığı yönünde ihbarlar bulunduğundan polis çalışanların araçlarını kontrol etmektedir. Zaichenko'nun aracında iki bidon mazot bulunmuştur.

Polis, henüz kendisine susma ve kendini suçlamama hakkını bildirmeden mazotun nereden geldiğini sormuştur. Zaichenko da mazotu çalıştığı şirkete ait araçtan aldığını söylemiştir. Bu açıklama araç inceleme tutanağına geçirilmiş ve kendisine imzalatılmıştır.

Daha sonra kendisine susma hakkı bildirilmiş ise de ilk suçlayıcı açıklama elde edilmiş durumdadır ve açıklama daha sonraki ceza yargılamasında mahkûmiyetinin önemli dayanaklarından biri olmuştur.

AİHM'nin başvuruyla ilgili olarak özellikle şu noktaya dikkat çekmektedir: Araçta mazot bidonlarının bulunması ve polislerin Zaichenko'ya bunların kaynağını sorması aşamasında yetkililer artık onun hırsızlıkla bağlantılı olabileceğinden şüphelenmekteydi.

Dolayısıyla henüz resmen “şüpheli” sıfatı verilmemiş veya gözaltına alınmamış olması belirleyici değildir. AİHM, Sözleşme haklarının teorik değil “pratik ve etkili” olması gerektiğini hatırlatarak, bu aşamada polisin Zaichenko'ya susma ve kendisini suçlamama hakkını bildirmesi gerektiğini kabul etmiştir. Sonradan hakkının bildirilmesi ilk ihlali düzeltmemiştir.

Mahkeme, kişinin susma hakkından vazgeçmiş sayılabilmesi için bunun gerçek ve geçerli bir feragat olması gerektiğini değerlendirmiştir. Zaichenko'nun yol kenarında, olayların hızla geliştiği ve stresli bir ortamda, hakları bildirilmeden sorulara cevap vermesinin sonuçlarını gereği gibi değerlendirebilecek durumda olduğunun söylenemeyeceğini kabul etmiştir.

Polisi tanık olarak dinlemek sorunu çözer mi?

Uygulamada üzerinde durulması gereken bir başka yol da şudur: Şüphelinin anlatımı usulüne uygun ifade tutanağına geçirilmiyor. Sonra görevliler duruşmaya çağrılıyor ve “Bize olayı anlattı” diyorlar.

Gerçekten kendiliğinden söylenen sözleri duyan görevlinin tanıklığı ile usulsüz aldığı ifadeyi mahkemeye aktaran görevlinin tanıklığı birbirinden ayrılmalıdır. İkinci durumda, ifade alma kurallarının tanık delili üzerinden aşılması söz konusudur.

CMK 148/4, müdafi bulunmadan kollukça alınan ifadenin hâkim veya mahkeme huzurunda şüpheli ya da sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamayacağını düzenlemektedir. Görevlinin tutanağı doğrulaması, sanığın ifadeyi doğrulaması yerine geçmez. Aksi kabul edilirse, kanunun kullanılmasını yasakladığı ifade, aynı işlemi yapan kişinin anlatımıyla yeniden dosyaya sokulmuş olur.

Diğer taraftan, kendiliğinden açıklamanın hukuka uygun bulunması da içeriğinin her zaman doğru kabul edilmesini gerektirmez. İnsan işlemediği bir suçu üstlenebilir, olayın şokuyla yanlış anlatabilir veya söyledikleri tutanağa eksik geçirilebilir. İkrar, dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirilmelidir. “Anlattı, öyleyse yaptı” yaklaşımıyla mahkûmiyet kurulamaz.

Savunmanın sorması gereken sorular

Tutanakta “kendiliğinden anlattı” yazmasıyla yetinilmemelidir. Kişi kollukla neden karşılaşmıştır? Görevlilerle ne kadar süre birlikte kalmıştır? Konuşmayı kim başlatmıştır? İlk sözden önce kendisine ne söylenmiştir? Ayrıntılar hangi soruların ardından ortaya çıkmıştır?

Varsa görüntü ve ses kayıtları getirtilmelidir. Görevlilere yalnızca sanığın ne söylediği değil, kendilerinin ne söylediği de sorulmalıdır. Çünkü çoğu zaman tutanakta sanığın cümleleri bulunur, o cümlelere yol açan sorular bulunmaz.

Mahkeme de bu itirazı, tutanağın resmî belge olduğunu söyleyerek geçiştiremez. Tartışılan, belgenin varlığı değil, beyanın hangi yolla elde edildiğidir. AYM'nin Sencer Başat ve diğerleri kararında vurguladığı, davanın sonucunu etkileyebilecek iddiaların gerekçeyle karşılanması yükümlülüğü burada da önem taşır.

Sonuç

Kolluğun suçları araştırma, delilleri toplama ve failleri ortaya çıkarma görevi kuşkusuz vardır. Ancak bu görevin etkin biçimde yerine getirilmesi ile şüphelinin susma, kendisini suçlamaya zorlanmama ve müdafi yardımından yararlanma hakları birbirinin alternatifi değildir. Kanun, suç şüphesi altındaki kişiden açıklama alınmasının usulünü göstermiştir. Bu usulün dışında “sohbet”, “ön görüşme”, “mülakat” veya benzeri adlar altında ikinci bir ifade alma yöntemi oluşturulamaz.

İncelenen AİHM ve Yargıtay kararlarının ortaya koyduğu temel ayrım da buradadır: Şüpheliden beyan elde etmek ile şüphelinin kendiliğinden yaptığı bir beyana muhatap olmak aynı şey değildir. Kişinin herhangi bir soru, yönlendirme veya teşvik olmaksızın gerçekten kendiliğinden yaptığı açıklama, kendi koşulları içerisinde delil hukuku bakımından değerlendirilebilir. Ancak bu istisnanın kabulü, kolluğa şüpheliyi CMK'nın ifade almaya ilişkin güvencelerinin dışında konuşturma yetkisi vermez.

Bu nedenle bir açıklamanın “kendiliğinden” olup olmadığı belirlenirken tutanağa verilen isimden veya kolluğun işlemi nasıl nitelendirdiğinden değil; açıklamanın ortaya çıktığı gerçek koşullardan hareket edilmelidir. Şüpheliye soru sorulmuş mu, konuşması yönlendirilmiş mi, açıklama yapması teşvik edilmiş mi veya doğrudan ya da dolaylı yöntemlerle ondan suçlayıcı bir beyan elde edilmeye çalışılmış mıdır? Belirleyici olan budur.

Kendiliğinden açıklama vardır fakat kendiliğinden açıklama yaratılamaz.

Ceza muhakemesinde maddi gerçeğe ulaşmak amaçtır; ancak maddi gerçeğe ulaşmanın yolu da hukuka uygun olmak zorundadır.