Bugün Kumluca 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde bir talimat duruşması vardı. Duruşmada karşı tarafın tanığı dinlenecekti. Ankara'da çalışan bir avukat olarak Kumluca'ya gitmek yerine duruşmaya elektronik ortamda katılmak, tanığın anlatımını bizzat dinlemek ve gerektiğinde HMK'nin 152. maddesi uyarınca soru yöneltmek istedim. Bu amaçla bir dilekçe de verdim. Mesele, yolculuk zahmetinden kaçınmak değildi. Bir tanığın ne söylediği kadar, söylediklerinin hangi bilgiye dayandığını ve anlatımın neresinde bir çelişki bulunduğunu da ortaya çıkarmak istiyordum.

Duruşmadan önce mahkeme kalemiyle telefonla görüştüğümüzde bize verilen cevap şuydu: ‘Hâkime hanım talimat dosyalarında e-duruşma kabul etmiyor.’ Hani kimi adliyelerde duyduğumuz, söyleniş biçimiyle başka hiçbir açıklamaya ihtiyaç bırakmayan cümleler vardır ya; işte onlardan biri. ‘Bizim mahkemede böyle’, ‘Hâkim bey istemiyor’, ‘Hâkime hanım kabul etmiyor.’ İdari bir alışkanlık, bir anda usul kuralı gibi karşımıza çıkıyor. Telefon görüşmesinde somut dosyamıza özgü bir teknik veya hukuki engelden söz edilmedi. Elbette kalem görevlisinin aktardığı söz, hâkimin gerekçeli kararı değildir; talep hakkında ne işlem yapıldığını ve varsa ret gerekçesini dosyadan görmek gerekir. Fakat aktarılan yaklaşımın kendisi bile yargılama kültürümüz hakkında yeterince şey söylüyor.

Duruşmaya katılamadım. Tanığın sorulara verdiği cevapları anında dinleyemedim, ortaya çıkabilecek çelişkileri takip edemedim ve HMK'nin 152. maddesindeki soru yöneltme imkânından o oturumda yararlanamadım. Bir avukatın uzaktan katılım talebinin reddedilmesiyle doğrudan soru sorma hakkının hukuken ortadan kalktığını söylemiyorum. Daha dar ama önemli bir şeyi söylüyorum: O hak, somut olayda kullanılabilir olmaktan çıktı. Sonradan gelen tanık tutanağını okumakla tanığın karşısında bulunup cevaplarının doğurduğu yeni soruları yöneltmek aynı faaliyet değildir. Tanık dinleme işinin asıl canlı tarafı da burada başlar.

HMK'nin 259. maddesini açıp okuyalım. Kanun, tanıkların kural olarak davaya bakan mahkemede dinleneceğini söylüyor. Yargı çevresi dışında bulunan tanığın bulunduğu yer mahkemesince dinlenmesine izin verirken de dördüncü fıkrada, tanığın nerede, hangi gün ve saatte dinleneceğinin talep hâlinde taraflara tebliğ edileceğini ayrıca düzenliyor. Niçin? Taraflar yalnızca takvimlerine bir tarih mi yazacaklar? Kuşkusuz bu bildirim, delilin elde edilmesine katılabilmelerinin ön koşullarından biridir. Tanığın hangi hususlarda dinleneceğini hâkimin belirlemesi de avukatın duruşmada soru yöneltmesine ilişkin HMK 152 hükmünü hükümsüz kılmaz. Talimat, başka bir mahkemeden delil toplama yardımını istemektir; delili tarafların tartışma alanından çıkarmak değildir.

Bana kalırsa sorun, e-duruşma konusunda bir avukatın talebinin kabul edilip edilmemesinden daha geniştir. HMK 149, ses ve görüntü nakli yoluyla duruşmaya katılımı mümkün kılar; ama mahkemenin değerlendirme yetkisini de muhafaza eder. Demek ki her başvurunun kabulü zorunlu değildir. Ne var ki bir yetkinin takdire bağlı olması, takdirin açıklanamaz olması anlamına gelmez. E-Duruşma Yönetmeliği'nin 8 ve 9. maddeleri başvurunun usulünü ve talebin reddine ilişkin çerçeveyi çiziyor. Süresinde yapılmayan talep, hakkın kötüye kullanılması veya hukuki, fiilî, teknik engeller gibi somut nedenler elbette önemlidir. Buna karşılık ‘talimat dosyalarında kabul etmiyorum’ şeklindeki kategorik yaklaşım, şayet gerçekten böyle bir genel uygulama varsa, tek tek taleplerin somut koşullarıyla değerlendirilmesi gereğini görünmez hâle getirir.

Asıl tuhaflık şu: İstinabe, mesafeleri aşmak için vardır. Davaya bakan mahkeme tanığı başka bir şehirde dinleterek seyahatin getireceği güçlüğü azaltır; fakat avukatın bu işleme katılabilmesi söz konusu olduğunda aynı mesafe birdenbire onun önüne çıkar. Ankara'dan Kumluca'ya gidip dönmek, bir tanığın dinlenmesi için gün ayırmak, ulaşım ve konaklama giderlerini üstlenmek kimi dosyalarda mümkün olabilir. Her dosyada bunun makul olduğunu varsaymak ise başka şeydir. Elektronik duruşmanın yararı yalnızca avukatın zamandan kazanması değildir. Duruşmaya fiilen katılma imkânını artırır; tarafların hukuki dinlenilme hakkını ve delilin çelişmeli biçimde elde edilmesini destekler. Teknoloji mahkemeye kolaylık sağlarken avukatın kapısında durmamalıdır.

Özellikle aile hukuku uyuşmazlıklarında ve ceza davalarında tanık anlatımının niteliğini bilen bilir. Bir tanık gördüğünü anlatır, öteki duyduğunu; bazen de duyduğuna kendi hükmünü ekler. ‘Bizzat gördünüz mü?’, ‘Kimden duydunuz?’, ‘Hangi tarihte?’, ‘O sırada nerede bulunuyordunuz?’ soruları hazır bir liste gibi görünür. Oysa sorgulamanın değeri, bu soruların cevabına göre yeni sorular sorulabilmesindedir. Önceden yazılı sorular göndermek kimi zaman işe yarar; ama duruşmada gelişen anlatımın yerine geçmez. Bir tutanak, söylenenleri kaydeder. Avukatın görevi ise bazen söylenmeyeni fark etmektir.

Burada hâkimin duruşmayı yönetme yetkisini tartışmaya açmıyorum. Elbette duruşmanın düzenini hâkim sağlar; tanık dinlemenin sınırlarını kanun çerçevesinde belirler. Fakat yönetmek başka, usul imkânlarını kişisel tercihin değişmez sonucu hâline getirmek başka. Mahkemelerin kendi iş akışları, alışkanlıkları ve giderek yerleşen davranış kalıpları var. Bunların bir kısmı işleri kolaylaştırıyor, bir kısmıysa hukuk metninde bulunmayan görünmez yasaklar üretiyor. Bourdieu'nün habitus dediği şeyi adliye koridorlarında da görürüz: Kim neyi istemez, hangi mahkemede ne yapılmaz, nerede hangi söze itiraz edilmez, mesleğe yeni başlayanlara böyle öğretilir. Bir süre sonra ‘kanunda ne yazıyor?’ sorusu yerini ‘bu hâkim nasıl yapıyor?’ sorusuna bırakır.

Avukatın yargılamadaki konumunu düşünürken bu küçük gibi görünen ayrıntıları önemsemek gerekir. Avukat, mahkemenin işini zorlaştıran bir misafir değildir. Delilin tartışılmasına katılır, anlatımların güvenilirliğini sınar, müvekkili adına soru sorar, gerektiğinde itiraz eder. Bu etkinlik, yalnızca tarafın menfaatini korumaz; mahkemenin daha sağlıklı bir kanaate ulaşmasına da hizmet eder. Duruşmanın öznesi olan avukatı dosyaya dilekçe veren bir figüre indirgersek, çelişmeli yargılamanın içini boşaltırız. Hâkim yargılamayı yönetir; yargılamanın tek sahibi değildir.

Bugün yaşadığım olayla ilgili kesin hükmü, mahkeme dosyasındaki işlem ve gerekçeleri görmeden kurmak istemem. Usulüne uygun elektronik katılım başvurusu, süre koşulları ve varsa teknik engeller ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Ama genel bir ilkeyi savunmak için bundan fazlasına gerek yok: Bir mahkemede kanundan kaynaklanan usul imkânlarının kaderi, kişisel alışkanlıkların önceden ilan edilmiş sonuçlarına bırakılamaz. Talep kabul edilmeyebilir; neden kabul edilmediği hukuk diliyle anlatılmalıdır. Çünkü gerekçe, kararın yalnızca açıklaması değil, keyfîliğe karşı güvencesidir.

‘Hâkime hanım böyle istiyor’ denildiğinde avukatın önünde iki yol var. Ya bunu adliyenin değiştirilemez gerçeği sayacak, başka bir gün başka bir mahkemenin alışkanlığına boyun eğecek ya da sabırla, ısrarla kanunu hatırlatacak. Ben ikincisinin avukatlığın mesleki sorumluluğuna daha uygun olduğunu düşünüyorum. Unutmayalım, mahkemeye saygı göstermek, mahkemede kullanılan her yetkiyi sorgusuz kabul etmek değildir. Yargısal bağımsızlık, kişisel tercihlerin kanundan üstün tutulması demek hiç değildir. Öyleyse bu kez kalemin alışıldık cümlesinin sonuna kendi sorumuzu ekleyelim: ‘Hâkime hanım böyle istiyor.’ Peki, kanun ne buyuruyor?