İhale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için anlaşmak suretiyle ihaleye fesat karıştırma suçu

İhaleye fesat karıştırma suçu, ceza yasamızın 235. maddesinde düzenlenmiştir.

‘’Kamu kurumu veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerine fesat karıştıran kişi, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.’’ şeklindeki ilk fıkrasından sonra, normun ikinci fıkrasında hangi hareketlerin ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturacağı belirtilmektedir.

İkinci fıkranın d bendinde ‘’İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları.’’ fiilinin ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturacağı belirtilmiştir.

Biz fiiliyatta ihaleye fesat karıştırma suçunun bu halinin, özellikle işi gereği daimi olarak ihalelere girmeyen, hasbelkader zaman zaman ihalelere katılan kişilerce pek az bilindiğini düşünüyoruz. Anlaşılan o ki insanlara bu durum oldukça doğal gelmektedir. Ticari bir faaliyette yahut tacir olmayan kişilerce yapılacak alımlarda, kişilerin kendi iktisadi menfaatlerini düşünmeleri tabii bir davranış olduğundan, ihaleye girecek kişiler çoğu zaman protokoller yapmakta ya da çeşitli biçimlerde anlaşmaktadırlar. Lakin aşağıda açıklanacağı üzere işbu anlaşmalar ihaleye fesat karıştırma suçuna sebebiyet verebilmektedir.

Elbette hukuka uygun olarak ortak pey sürme yahut adi şirket kurarak bir ihaleye katılma ve sair şekillerdeki hukuka uygun anlaşma fiilleri konumuzun dışında olduğu gibi bu suça konu fiillere de dahil değildir.

Suçun konusu

Suçun konusu hukuki ve tipik bir ihale sürecindeki işlemlerdir.[1] İhaleye çıkılmadan gerçekleştirilen doğrudan temin usulü ve sair alım-satımlarda bu suç tipi uygulama alanı bulmaz.[2]

Doğrudan temin ile taraflara karşılıklı edim yüklendiğinden, pekala doğrudan temin usulü sonucu yapılan sözleşmeler edimin ifasına fesat karıştırma suçuna konu olabilecektir.[3]

2013 yılındaki değişiklikler ile suçun konusu genişlemiş ve normun 5. fıkrası ile neredeyse bütün ihaleler suç kapsamına alınmıştır.

5. fıkra şöyledir;

‘’Yukarıdaki fıkralar hükümleri, kamu kurum veya kuruluşları aracılığı ile yapılan artırma veya eksiltmeler ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler veya kooperatifler adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara fesat karıştırılması halinde de uygulanır. ‘’

Beşinci fıkra gereğince, 2004 s. İcra ve İflas Kanunu ve 6183 s. Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun uyarınca yapılan ve malların cebren satışının yapıldığı ihaleler de bu suça konu ihaleler kapsamındadır. Gümrük ve Ticaret Bakanlığı’nca geliştirilen elektronik sistem aracılığı ile yapılan e-ihaleler ya da KİK ve DİK hükümlerine bağlı olmaksızın kendi mevzuatları uyarınca ihaleye çıkan kamu kurumları tarafından yapılan ihaleler de yine normun 5. fıkrası gereğince suça konu ihalelerdendir.

Öyleyse madde metnine işli suç tiplerini ve bunların unsurlarını açıklarken, doğrudan kamu harcama ve alımlarına konu ihaleleri baz almak yanlış olacaktır. Kamu malların değerlendirilmesi ile ilgili ihaleler ve özel kişilerce idare edilen müzayedeler harici devletin aracı olduğu (istisnalar harici) tüm ihaleler işbu suçun konusunu oluşturmaktadır. Bu sebeple, suçun unsurları değerlendirilirken Kamu İhale Kanunu ve Devlet İhale Kanunu hükümleri ile bağlı kalınmamalıdır.

Suçta fail ve mağdur

Fail : Açıktır ki bu suçun tek bir faili olamaz. İşbu suç çok failli bir suçtur.[4]

Suça konu fiilin oluşması için anlaşmaya varan en az iki kişinin varlığı gerekir. Kanunun lafzı gereği, yalnızca ihaleye katılmak isteyen ya da ihaleye katılan kişiler bu suçun faili olabileceklerdir [5] ve ancak bu kişilerin aralarında yaptıkları anlaşmalar bu suça konu olabilir.

Belirtilmiştir ki ihaleye katılmak için hiçbir şansı bulunmayan kişiler ya da ihale dokümanını indirmeyip teklif de sunmayanlar bu suçun faili olamazlar. [6] Bu tür kişiler ancak iştirakçi olarak suça dahil olabilirler.

Mağdur : Doktrinde oldukça farklı görüşler bulunmakla birlikte bizim de katıldığımız görüşe göre, işbu suçta mağdur başta tüm toplum ve daha sonra da ihaleye fesat karıştırılmasından direkt olarak etkilenen, ihaleyi alması gerekirken alamamış üçüncü kişiler ve de ilgili kamu tüzel kişisidir. Suç nedeniyle parasal bir zarar gören kamu tüzel kişisi aynı zamanda suçtan zarar gören konumundadır. [7]

Maddi unsur

Fiil: İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları suça konu fiildir.

Suça konu fiil, ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için yapılan her türlü anlaşma faaliyeti olarak anlaşılmalıdır. Anlaşmanın yazılı olması yahut başka biçimsel şartların varlığı önemsizdir.

Suça konu fiile uygulamadan birkaç örnek vermek gerekirse, borçlunun ihaleye sırf satılan malının fiyatını arttırmaları için anlaştığı kişileri sokması durumunda bu suç oluşacaktır. Yine bir hazine arazisinin ihale yoluyla kiralanmasına yönelik ihaleye katılacak kişilerin, yeri birlikte işletmek amacıyla usulüne uygun bir ortaklık ile ihaleye girmek yerine belli bir meblağ karşılığı rakip firmanın ihaleye girmemesi durumunda da işbu suç oluşacaktır.

Suç bir zarar suçu olmadığından suçun oluşması için anlaşmanın yapılması yeterlidir. İhale şartlarının veya fiyatın etkilenmesi suçun oluşumu için şart değildir.[8]

Suça konu fiil ile ilgili bir kısım olaylara dair içtihatlar ;

‘’…usulüne uygun şekilde alınan iletişimin dinlenilmesi kararlarına istinaden tespit edilen telefon konuşmaları incelendiğinde; 20/07/2007 tarihinde sanık ...'in ...'yi arayarak Cumhuriyet Lisesi ihalesinde yardımcı olmasını istemesi üzerine...i'nin her zaman yardımcı olacağını söylediği, ayrıca 29/07/2007 tarihinde sanık ...'nin sanık ...'i arayarak ''... Liseye dosya aldın mı...'' diye sorduğu, "aldım" demesi üzerine ''... lise Bedir'e söz verilmiş,bak ben Bedir için dosya almadım, Bedir perişandır, borcu var, sen iş aldın, yapma, pislik yapma...'' şeklinde sözler söyleyerek söz konusu ihaleyi sanık ...'e ait şirketin kazanmasını sağlamaya çalıştığı, yapılan ihale neticesinde sanık ...'e ait firmanın ihaleyi kazandığı nazara alındığında, bu şekilde sanıkların aralarındaki anlaşma doğrultusunda hareket ederek teklif sunmaları şeklindeki eylemlerinin 5237 Sayılı TCK'nın /2-d maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturduğu anlaşılmakla, sanıkların mahkumiyetleri yerine yanılgılı değerlendirmeyle beraatlerine karar verilmesi… ‘’[9]

‘’…İnşaat ihalesine fesat karıştırma suçundan sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında; ihale öncesinde, ihale komisyonu üyesi olan sanık ...'ın azmettirmesi sonucu, ihalenin sanık ...'nun yetkilisi olduğu... firmasında kalması hususunda sanıklar arasında anlaşmanın gerçekleştiği, ihalenin bu anlaşma doğrultusunda sonuçlandığı ve usulüne uygun olarak verilen mahkeme kararına dayalı dinleme kayıtlarının ihale sonucu ile örtüştüğü anlaşılmakla; adı geçen sanıkların atılı suçtan mahkumiyeti yerine yetersiz gerekçeyle yazılı şekilde beraatlerine karar verilmesi hatalıdır…’’ [10]

‘’ … 27.2.2012 tarihli ... Bölge Müdürlüğü'ne bağlı ... İşletme ve Tesislerin ... personel ile koruma ve güvenlik hizmetinin malzemeli ve silahlı özel güvenlik hizmetleri alım ihalesine sanık ...'in ... Güvenlik Firması adına, diğer sanık ...'in ise ... Güvenlik Firması adına katıldıkları, ihalenin ... Güvenlik isimli firmaya verildiği, ... Güvenlik firmasının ise geçici teminat mektubunun teklif zarfı içerisinde olmadığından bahisle ihaleden elendiği, ihaleye katılan söz konusu firma yetkilileri olan sanıkların gerek ihale sırasında gerekse ihale sonrasında biraraya gelerek görüştükleri yapılan fiziki takip neticesinde tespit edildiği, sanık ...'in bu biraraya gelme sonrasında yakalandığında üzerinden ödeyecek kısmında sanık ...'un ismi olan 5.000 TL bedelli senet, ... yazılı telefon numarası ve ihaleden elenmesine sebep olan teminat mektubunun ele geçirildiği, bu suretle sanıkların ihale öncesinde ihalenin...Güvenlik'te kalmasına yönelik olarak ihalenin şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında anlaşma yaptıkları, sanık ...'in ihaleden elenmek için bilerek teminat mektubunu teklif zarfına koymadığı, sanık ...'in de bunun karşılığında sanık ...'e söz konusu senedi verdiği anlaşılan olayda; sanıkların eylemlerinin TCK'nın /2-d maddesinde tanımlanan ihaleye fesat karıştırma suçunu tüm unsurlarıyla oluşturduğu gözetilmeden mahkumiyetleri yerine yazılı şekilde beraatlerine hükmedilmesi …’’ [11]

‘’… İhaleye fesat karıştırmak suçunda; sanıkların öteki sanıklarla yaptıkları ihalede rekabeti etkileyen anlaşma veya uzlaşmanın sonucu gerçekleştirdiklerinin duraksamasız belirlenemediği, ihaleye gelenlerin katılma veya teklif zarflarını bizzat verme yükümlülüklerinin olmadığı, suçun oluşması için ihaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşmaya vardıklarının kesin olarak saptanması gerektiği, her türlü şüpheden uzak somut kanıtın bulunmadığı gözetilerek beraat kararı verilmelidir. …’’ [12]

İcra ve İflas Kanununa göre yapılan ihaleler

Belirtmek gerekir ki, İcra ve İflas kanununa dayanılarak yapılan ihalelere dönük anlaşmalarda işbu suç maddesinin yanında bir suç daha uygulama alanı bulmaktadır.

2004 s. yasanın artırmadan çekilme başlıklı 345/b maddesi ; ilgili yasaya göre yapılan ihalelerde kendisine veya başkasına vaat olunan veya sağlanan yarar karşılığında artırmadan çekilen veya artırmaya katılmayan kimseye bir yıla kadar hapis ve bin güne kadar adlî para cezası verileceğini düzenlemiştir. İlgili norm özel bir ceza normu olduğundan öncelikle uygulanacaktır. 2004 s. yasaya göre düzenlenen ihalelerde vaat olunan yahut sağlanan bir yarar karşılığında ihaleye katılmama ya da ihaleden çekilme konusunda bir anlaşma yapılması durumunda TCK değil İİK’ nın işbu suç maddesi uygulama alanı bulacaktır.

İşbu suçun (İİK md. 345/b) kovuşturulmasında icra ceza mahkemelerinin görevli olduğu belirtilmiştir.[13]

Manevi unsur

Suçun ancak özel kastla işlenebileceğini düşünüyoruz. Suçun manevi unsurunun oluşabilmesi için failin ihale şartlarını ya da fiyatı etkilemek amacıyla hareket etmesi gerekir. Suç olası kast ile işlenebilen bir suç olmayıp, ancak doğrudan kastla işlenebilir.[14]

Normun korumayı amaçladığı hukuki değer ve hukuka uygunluk nedenleri

İhaleye fesat karıştırma suçu ile korunan hukuki değer, başta tüm toplumun ve sonrasında da ihale ile ilişikli şahısların iktisadi yararları ve serbest rekabet ortamının korunmasıdır.[15]

Kamu idaresinin ihale sürecini gereği gibi yönetmesi gerektiği yönündeki itibarı ve kamu görevlilerine duyulan güvenin korunması da suçun korumayı amaçladığı hukuki değere dahildir. Madde gerekçesinde de aynı yönde açıklamalar bulunmaktadır. [16]

İşbu suçta zorunluluk hali haricindeki hukuka uygunluk nedenleri uygulama alanı bulamayacaktır.[17]

Cezayı azaltan durumlar

İlgili üçüncü fıkranın b bendine göre, suçun bir kamu zararına sebep olmaması durumunda fail hakkında 1 yıldan üç yıla kadar hapis cezası uygulanacağı belirtilmiştir. Görüldüğü üzere kamu zararının oluşmaması, suçta hafifletici bir sebep olarak kabul edilmektedir.

2.12 Teşebbüs

Suça teşebbüsün mümkün olduğunu düşünüyoruz. Yargıtay’ın da aynı görüşte kararları mevcuttur;

‘’… İhaleye fesat karıştırma suçunda; ihale şartlarını ve fiyatı etkilemek amacıyla anlaşmanın yapılması suçun tamamlanması için yeterlidir. İhaleye girmek için teminat yatırdıkları anlaşılan sanıkların açık artırma suretiyle satışı gerçekleştirilecek orman emvallerinin fiyatını etkilemek amacıyla aralarında yaptıkları paylaşımı kağıda aktardıkları sırada olay yerinde bulunan görevli polis memurlarınca olaya müdahale edilmesi ve ihaleye fesat karıştırıldığının bildirilmesi üzerine ihalenin ertelendiği, bu itibarla, ihaleye katılmak isteyen sanıkların ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında anlaşma yapmaya teşebbüs ettikleri, sanıklardan adı geçen tarafından düzenlenen ve sanıkların hangi tip emvale pey süreceklerini gösterir adli emanetin kayıtlı bulunan iki sayfadan ibaret belge içeriği, tanıkların beyanları anlaşıldığı ve sanıkların mahkumiyetlerine karar verilmesi gerekir. … ‘’[18]

Av. Alp Öztekin

(Bu köşe yazısı, www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanmak üzere kaleme alınmış olup, ancak hukuka ve etik ilkelere uygun atıf yapılması suretiyle kullanılabilir)

----------------------------------------