Daha önce kaleme aldığımız “İHAM Büyük Daire’nin ‘ByLock Kararı’ Nasıl Yorumlanmalı?”, “İHAM’ın Yasak/Türkiye Kararı Değerlendirmesi” ve “İHAM’ın ByLock Delili Hakkında Güncel Kararı” başlıklı yazılarımızda; İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin Yalçınkaya/Türkiye, Yasak/Türkiye ve Parun/Türkiye kararlarını değerlendirdik, bu kararlar kapsamında İHAM’ın FETÖ/PDY dosyaları bakımından “ByLock” deliline nasıl baktığını yorumladık ve İHAM’ın delil değerlendirme bakımından yetki kapsamına ilişkin görüşümüzü de ortaya koyduk.

Bu yazıda; daha önceki yazılarımızda yer verdiğimiz görüşleri özet olarak aktararak, İHAM’ın “ByLock” bakımından yaptığı değerlendirmenin yetkisi kapsamını ele alacağız.

İlk olarak İHAM Yalçınkaya/Türkiye kararında; terör örgütü üyeliliği suçunun delili sayılan programla ilgili sanığa yeterli inceleme ve tartışma hakkı tanınmadığı, ayrıca konuştuğu kişiler veya mesaj içerikleri değerlendirilemeden karara varıldığı gerekçeleriyle ihlal kararı vermiştir. Biz de “İHAM Büyük Daire’nin ‘ByLock Kararı’ Nasıl Yorumlanmalı?” başlıklı yazımızda; bu tespitlere katıldığımızı, ByLock ile ilgili tespit ve değerlendirme raporunun dosyaya karardan sonra girdiğini, bu şekilde doğrudan mahkumiyet kararı verilmesinin yerinde olmadığını, hatta İHAM’ın, bu kararında delilleri değerlendirmediği gibi, bunu yapmaktan kaçınacağını birçok kez belirttiğini, ByLock verilerinin güvenilirliğini ve doğruluğunu sorgulamadığını ifade etmiştik.

Yine sonrasında Yasak/Türkiye kararına ilişkin olarak da kaleme aldığımız “İHAM’ın Yasak/Türkiye Kararı Değerlendirme” başlıklı yazımızda; İHAM’ın bu kararında da yetki sınırını aşmadığını, somut olayın özelliklerinden, failin pozisyonundan ve dosyada bulunan delillerden hareketle, özellikle FETÖ/PDY’nin hukuka aykırılığını kazanması, bunun başkaları tarafından bilinmesi ve bu yapılanma ile ilişkili faaliyetlerin hangi tarih aralıklarında suç sayılacaklarının belirlenmesi gerektiğini söylediğini, İHAM’ın buralarda kişilerin eski Hizmet Hareketi veya Cemaat, sonrasında suç ve silahlı terör örgütüne dönen yapılanma ile ilişkilerinin ve sorumluluk derecelerinin tespiti hakkında herhangi bir açıklamada bulunmadığını ve kriter ortaya koymadığını, bu yolla iç hukuka müdahaleden uzak durduğunu, böylece bireysel başvurulardan bu yöndeki beklentilere cevap vermediğini ortaya koymuştuk.

Bu iki ayrı değerlendirme sonrasında 29.09.2026 tarihinde verilen Parun/Türkiye kararında da İHAM’ın; ByLock uygulamasının indirildiğinin ve kullanıldığının tespit edildiği hallerde, görüşme içerikleri tespit edilmeden, başkaca deliller bulunmadığı halde, Türk mahkemeleri tarafından bu tespitin otomatik olarak TCK m.314/2’den hüküm kurulması için tek başına yeterli görülmesinin hukuka aykırı olacağına işaret ettiğini, bu yorumu isabetli bulduğumuzu, İHAM’ın bu hususu, hem Sözleşmenin m.6/1’inde yer alan adil/dürüst yargılanma hakkına ve hem de m.7/1’inde bulunan “kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesine aykırı gördüğünü belirtmiştik.

Dolayısıyla; bu kararların tamamında İHAM’ın yetki sınırını aşmadığını, iç hukuk mahkemelerinin yetkisine müdahale etmediğini ve elbette Ceza Muhakemesi Hukukunda “kesin delil” niteliğinde bir karine de bulunmadığından, içeriği ve kimlerle iletişime geçildiği dahi tespit edilmemiş ByLock uygulamasının haberleşme aracı olarak kullanılmasının, doğrudan Türk Ceza Kanunu’nun 314/2. maddesi uyarınca silahlı terör örgütü üyeliğinin oluşumu bakımından tek başına yeterli görülmesinin hukuken hatalı olacağını düşünmekteyiz.

İHAM’ın; İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin m.7/1 hükmünde yer alan “kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesi bakımından verdiği ihlalde suçun manevi unsuruna, yani failin kastına ilişkin tespite işaret ettiğine dikkat çeken yorumlara ilişkin olarak ise, zaten içerik tespitinin ve kimlerle iletişimde olduğunun tespit edilmesinin gerektiğini ifade etmemizin sebebinin, failin kastını belirlemek amacıyla olduğunu ifade etmek isteriz. Failin kastının belirlenmesi bakımından; içerik tespiti ve ByLock uygulaması üzerinden kimlerle iletişime geçildiğinin tespit edilmesi gerektiği yanında, bunlar yapılamıyorsa da, yine sırf bu uygulamanın kullanıldığının tespitinin yeterli olmayacağı ve bu durumda da mahkumiyet için başkaca destekleyici delillere ihtiyaç olduğu yönündeki görüşümüz de İHAM kararında belirtilenlere aykırılık teşkil etmemektedir.

TCK m.314/2’de bulunan silahlı suç örgütü üyeliği suçunun unsurlarının oluşup oluşmadığını; “kanunilik” ilkesi çerçevesinde incelemek ve bu hususta karara varmak münhasıran Türk Mahkemelerine ait olduğu gibi, İHAM da incelediğimiz her kararında buna müdahalede bulunmamıştır.

İHAM’ın ByLock kullanımının tespitini tek başına yeterli görmemesinin ve bu nedenle İHAS m.7/1’den ihlal vermesinin, elbette suçun manevi unsurundan bağımsız görülmesi mümkün değildir ki, zaten ByLock için içerik ve kimlerle konuşulduğuna ilişkin tespit gerektiği görüşümüz, failin silahlı suç örgütü üyeliği bakımından kastının bulunup bulunmadığının ortaya koyulabilmesini sağlamak amacına ilişkindir. Artık bunlar da ortaya koyulabiliyorsa, bu deliller kapsamında suçun unsurlarının oluşup oluşmadığına karar verme yetkisi yalnızca Türk Mahkemelerine aittir. İHAM; bir süper temyiz mahkemesi olmadığı gibi, zaten kendisi de verdiği ihlal kararlarında bu şekilde davranmamıştır. İHAM; kararlarında iç hukuk mahkemelerine suç işleme kastının bulunduğu tespiti bakımından olmazsa olmaz bir şart da önermemiş, yalnızca kast tespitini eksiksiz şekilde ortaya koyulması gerektiğine işaret etmiştir. Elbette bunun da sağlanmasının yolu, sanığın ByLock programı üzerinden yaptığı görüşmelerin içeriklerine ve kimlerle iletişimde olduğuna erişmektir ki, bunun mümkün olmadığı hallerde silahlı terör örgütü üyeliğini gösteren başkaca deliller varsa, bunlarla birlikte ByLock kullanımının bir bütünde değerlendirilmesi suretiyle sanığın kastı bakımından bir sonuca varılması isabetli olacaktır.

Netice olarak;

İHAM’ın; ByLock kararlarında doğrudan delil değerlendirmesi yapmadığını ve yetkisini aşmadığını, verdiği kararlardan iç hukuk bakımından çıkarılacak sonucun, ByLock indirilip kullanılmasının örgüt üyeliği suçunun hiçbir şekilde kanıtı sayılamayacağına dair kabul de olamayacağını, içerik ve kimlerle konuşulduğu tespitinin yapılması gerektiğine işaret etmemizin sebebinin ise, bu uygulamanın kullanılmasının belirleyici delil niteliği taşıyıp taşımaması ile ilgili olduğu, içerik belirlemesi olmaksızın yapılan tespitin tamamlayıcı veya destekleyici delil sayılma özelliğini ortaya koyacağını bu şekilde örgüt üyeliği suçunda failin kastının belirlenebileceğini,

Failin örgüt üyeliği suçunu işleme kastının FETÖ/PDY yapılanmasının bir terör örgütü niteliği taşıma özelliğinin ancak şu, yani belli bir tarihten sonra anlaşılabilir olduğu şeklinde milat tayin etmek suretiyle yapılamayacağını, çünkü iç hukukumuzda terör örgütü üyeliği suçunun saptanması için, o yapının mahkeme kararıyla bir terör örgütü olduğuna dair kesin karar bulunması şartının aranmadığını, dolayısıyla doğrudan bir tarih belirlemesi yapılmadan her sanık bakımından konunun ayrı şekilde kendi somut şartlarında değerlendirilmesi gerektiğini,

Failin silahlı suç örgütü üyeliği suçunun unsurlarını gerçekleştirip gerçekleştirmediğinin, yani bu yönde bir kastının bulunup bulunmadığının, sanığın örgütünün hiyerarşik yapısına girip girmediğinin, her olay özelinde somut deliller ışığında ortaya koyulabileceğini,

Düşünmekteyiz.

Prof. Dr. Ersan Şen

Av. Cem Serdar

(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)