Gelişen teknolojiyle birlikte akıllı telefonlar günlük hayatımızın ayrılmaz bir parçası haline gelmiştir. Ancak mesai saatleri içerisinde akıllı cihazların yoğun kullanımı, işçi ve işveren arasında ciddi hukuki uyuşmazlıklara yol açabilmektedir. Birçok işçi, mesai saatinde sosyal medyada vakit geçirdiği, kişisel görüşmeler yaptığı veya oyun oynadığı gerekçesiyle tazminatsız olarak işten çıkarılma tehdidiyle karşı karşıya kalmaktadır.

İşçi, iş görme edimini yerine getirirken özenli davranmak, işini özenle yapmak zorundadır. Özen borcu, işçinin asli edim yükümü olan işin görülmesi sırasında gereken tüm dikkati göstermesi, mesleki bilgisini, fikri ve bedeni yeteneklerini gerektiği şekilde kullanmasını ifade eder. Hemen ifade etmeliyiz ki, bu anlamda özen borcunun dürüstlük kuralı ile dorudan ilgisi bulunmaktadır. Çünkü işçi, dürüstlük kuralları çerçevesinde işini özenle yapması gerekir. İşçinin özen borcu 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 396/I’de düzenlenmiştir.

Özen borcuna aykırılık halinde uygulanacak yaptırım ise, 4857 sayılı İş Kanunu m.25/II- (ı)’da düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre, “İşçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, işyerinin malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan makineleri, tesisatı veya başka eşya ve maddeleri otuz günlük ücretinin tutarıyla ödeyemeyecek derecede hasara ve kayba uğratması” halinde, iş sözleşmesi haklı nedenle derhal feshedilebilecektir. Bununla birlikte işçinin, iş görme borcuna aykırı davranmasının başka bir yaptırımı da yine İş Kanunu m.25/II- (h)’da hüküm altına alınmıştır. Buna göre, “İşçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi” de haklı nedenle feshi gerektiren bir durumdur.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması olasılığından kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez. İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir. İspat yükü kendisinde olan işveren, geçerli ve haklı nedende davacının davranışının veya yetersizliğinin işyerinde olumsuzluklara yol açtığını ve iş ilişkisinin çekilmez hal aldığını da ispat etmelidir.

Öğretide, sanal kaytarma olarak da ifade edilen işçinin mesai saatleri içinde, işverence sağlanan e-postayı ya da interneti özel amaçları için kullanması işçinin işyerinde işine daha az zaman ayırarak başka bir deyişle kaytararak iş edimini yeterince sunamaması ve daha az verimle çalışmasına dolayısıyla iş görme borcunun özensiz ifasına sebep olabilecek davranışlar olarak değerlendirilmektedir. Nitekim elektronik çağın gereği olarak bilgi teknolojilerinin yaygın olarak kullanıldığı bir zamanda, neredeyse küçük-büyük herkesin elinde bir cep telefonu insanlar arasında iletişim kesilmiş ve tamamen sanal dünyada yaşayan bir toplum haline gelinmiştir. Bu durum işyerlerinde verimliliği düşürdüğü gibi iş kazalarına da sebep olabilecek nitelik arz etmektedir. Yargıtay kararlarına yansıyan iş uyuşmazlıklarında da bu konular artan oranda gündeme gelmekte ve işverenler konuyla ilgili iş sözleşmelerine ya da işyeri iç yönetmeliklerine veya etik sözleşmelere hükümler koymak suretiyle işçilerin iş esnasında kullanılmak üzere kendilerine tahsis edilen e-postaların ya da internetin özel amaçlı kullanılmasına engel olmaya çalışmaktadırlar.

Yargıtay, işçinin iş görme borcunun özensiz ifasına sebep olabilecek davranışların “geçerli nedenle feshi” oluşturan sebepler arasında saymıştır. Örneğin işçinin iş saatleri içinde uzun telefon konuşmaları yapmasını, iş saatleri içinde interneti özel amaçları doğrultusunda kullanmasını, işverence tahsis edilen e-posta ile özel yazışmalar yapılmasını geçerli nedenle fesih sebepleri arasında saymaktadır. Benzer yönde Yargıtay başka bir kararında, işyerinde işçiye internet kullanımına ilişkin açıkça bir yasaklama ve sınırlama getirilmemesi nedeniyle işyerinde işçinin internete girmesinin iş sözleşmesini haklı nedenle değil, geçerli nedenle feshine karar verilmesi gerektiğine hükmetmiştir.

İşverenin işyerinde cep telefonu kullanımını tamamen yasaklama veya sınırlandırma yetkisi bulunmaktadır. Bu yetki işverenin yönetim hakkı kapsamında değerlendirilir. Ancak bu yasaklamanın geçerli olabilmesi için iş sözleşmesinde, personel yönetmeliğinde veya işyeri iç talimatlarında açıkça yer alması gerekmektedir. İşçiye bu kuralların yazılı olarak tebliğ edilmiş olması şarttır.

Mesai saatleri içinde cep telefonu kullanan işçinin doğrudan işten çıkarılması ölçülülük ilkesine aykırıdır. Hukuki süreçte feshin son çare olması ilkesi ultima ratio dikkate alınır. İşveren, haklı veya geçerli bir fesih yoluna gitmeden önce şu aşamaları izlemelidir:

  • İşçinin kurallara aykırı telefon kullanımına dair tespit yapılması,
  • İşçiden konuyla ilgili yazılı savunma talep edilmesi,
  • Savunmanın ardından işçiye yazılı ihtar (uyarı) verilmesi,
  • Davranışın tekrarı halinde fesih mekanizmasının işletilmesi.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin yerleşik kararlarına göre, işçinin mesai saatleri içindeki her telefon görüşmesi bir ihlal olarak kabul edilemez. İnsani ihtiyaçlar çerçevesinde yapılan kısa süreli ailevi görüşmeler, acil durum aramaları ve işin doğal akışını bozmayan anlık iletişimler demokratik toplum düzeninin ve işçinin kişilik haklarının bir gereğidir. Fesih korumasından yararlanabilmek için kullanımın iş görme borcunu ihlal edecek yoğunlukta olması gerekir.

Yargıtay bir kararında, “bilgisayarın işyerinde ortak kullanıldığı, işçinin girdiği tespit edilen …isimli sitelerin … tarzında video paylaşım siteleri olduğu, günümüzde internet kullanımının yaygın olması nedeniyle açılan sitelerin reklamlarında pornografik reklamların yer aldığının herkesçe bilindiği, ayrıca işverence bilgisayarın kullanılmamasına ilişkin davacı işçi ve çalışan diğer personele herhangi bir yasaklamada bulunulmadığı, evvelce de benzer eylemlerde bulunulup uyarıldığı yönünde savunmada bulunulmadığı, işin aksadığı savunmasının da ispatlanmadığı, bir an için durumun sabit olduğu kabul edilse dahi, eylem ile sonuç arasında açıkça orantısızlık olduğu gerekçesiyle işçinin kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanacağı sonucuna varılmıştır” denilerek iş sözleşmesini haklı nedenle değil, geçerli nedenle feshine karar verilmesi gerektiğine hükmetmiştir. Buna karşılık, özel amaçlı internet kullanımı işverenin bu konudaki açık talimatına aykırı olarak yapılmış ise, Yargıtay bu taktirde işçinin bu davranışını haklı fesih sebebi olarak değerlendirmektedir.

Sonuç olarak, işverenin açık talimatına rağmen işçinin interneti ya da kurumsal e-postasını iş saatleri içinde özel amaçları doğrultusunda kullanması haklı nedenle feshi gerektirir (İşK m.25/II-(h)). Ancak, işyerinde işveren tarafından bir yasak konulmamış ve işçiler bu konuda uyarılmamışsa ve yapılan bu eylem işyerinde iş akışını bozacak düzeye ulaşmışsa, işçinin iş sözleşmesi geçerli nedenle sona erdirilebilir. İşçinin iş sağlığı ve güvenliğini ihlal ettiği durumlarda örneğin makine operatörü/tır şoförü gibi mesleklerini icra eden işçilerin yaptığı iş dikkate alındığında başka bir çalışana zarar verme ihtimali doğan ve iş güvenliğini tehlikeye düşüren hallerde Yargıtay bu işçinin bu davranışını haklı fesih sebebi olarak değerlendirmektedir. Yargıtay bir kararında, "Somut uyuşmazlıkta, davacının iş akdi, iş güvenliğini tehlikeye düşürdüğü ve işveren hakkında asılsız ithamlarda bulunduğu iddiasıyla haklı nedenle feshedildiğinin savunulduğu, fesih sebebi olarak gösterilen davacının mesai saatleri içinde cep telefonu ile oynaması ve bir elinde tespih bulundurması olayı ile ilgili olarak savunmasının alındığı, davacının savunmasında olaya ilişkin bir açıklama yapmadığı, davacının iş sağlığı ve güvenliği talimat tutanağını imzaladığı ve ilgili tutanakta işyerinde çalışırken sarkan ve düşebilen aksesuar bulundurulmasının yasak olduğunun belirtildiği ayrıca cep telefonu bulundurmanın da aynı talimat tutanağı ile yasaklandığı anlaşılmaktadır. Makine operatörü olarak çalışan davacının yaptığı iş dikkate alındığında kullandığı makinelere takılarak kendisine veya başka bir çalışana zarar verme ihtimali bulunan tespihle iş başı yapmasının iş güvenliğini tehlikeye düşüreceği açıktır. Davacının davranışları işyerinde olumsuzluklara yol açmıştır." denilerek iş sözleşmesini haklı nedenle feshine karar verilmesi gerektiğine hükmetmiştir.

İşçinin işin akışını durduracak şekilde uzun telefon görüşmeleri yapması durumunda geçerli nedenle fesih gündeme gelecektir. Bu noktada işverence kanunda belirlenen fesih usulü yolları mutlaka takip edilmelidir. Aksi halde fesih geçerli olmayacaktır. Bununla birlikte, fesih sonrası işe iade ve diğer tazminat alacakları noktasında da usuli işlemlere dikkat edilmelidir. Aksi halde başvurular sonuçsuz kalabilir. İşçilerin yaptığı iş dikkate alındığında başka bir çalışana zarar verme ihtimali doğan ve iş güvenliğini tehlikeye düşüren hallerde Yargıtay bu işçinin bu davranışını haklı fesih sebebi olarak değerlendirmektedir. İşyerinde kişisel telefon kullanımı, işçinin çalışma yükümlülükleri ve işverenin iş organizasyonunu sağlama yetkisi çerçevesinde değerlendirilmelidir. Mesai saatlerinde telefon kullanılması her durumda iş sözleşmesinin feshi için yeterli olmayıp kullanımın sıklığı, işin niteliği, işyerindeki kurallar, çalışma performansına etkisi ve ihlalin ağırlığı birlikte dikkate alınmalıdır. Feshin haklı nedene mi yoksa geçerli nedene mi dayandığı, somut olayın özelliklerine göre belirlenmelidir.