5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasına göre; “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur”.

Türk Ceza Kanunu’nun Cezanın belirlenmesi başlıklı 61. maddesinin 1. fıkrasına göre ise; “Hakim, somut olayda; a) Suçun işleniş biçimini, b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları, c) Suçun işlendiği zaman ve yeri, d) Suçun konusunun önem ve değerini, e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını, f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını, g) Failin güttüğü amaç ve saiki göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler”.

Buna göre hakim; hakkında mahkumiyet kararı vereceği sanık hakkında alt ve üst hadden ceza belirlerken, TCK m.3/1 ve m.61/1’i esas alacak, duruma göre alt hadden, duruma göre de alt hadden uzaklaşarak veya üst hadden hüküm kuracaktır.

TCK m.61/3’de de; aynı maddenin 1. fıkrasında yer alan hususların suçun unsurunu oluşturduğu hallerde, bunların temel cezanın belirlenmesinde ayrıca gözönünde bulundurulmayacağı belirtilmiştir.

Yazımızın konusunu ise; Türk Ceza Kanunu’nun bir suç için öngörülen ve aynı fıkrada düzenlenen birden fazla nitelikli halin aynı olayda gerçekleşmesi durumunda temel cezanın belirlenmesi, teşdit uygulanması ve zincirleme suç hükümleri tatbik alanı bulduğunda iki ayrı teşdidin mümkün olup olmadığı veya hangi durumlarda mümkün olduğu oluşturmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 12.07.2023 tarihli, 2022/10-171 E., 2023/396 K. sayılı kararında; “TCK’nın 61. maddesinde temel cezanın belirlenmesi sırasında ne şekilde hareket edileceği açıklanmasına rağmen cezanın artırılması veya indirilmesini gerektiren aynı fıkra kapsamında yer alan birden fazla nitelikli halin bir arada gerçekleştiği (nitelikli hallerin bir olayda birleştiği/tek bir eylem ile birden fazla nitelikli halin ihlal edildiği) durumlarda temel cezanın nasıl belirleneceği hususu kanunda ayrıca gösterilmemiştir. Bu durumda, aynı fıkra kapsamında yer alan artırım sebepleri bakımından (bentlerin her biri yönünden) ayrı ayrı artırım yapılması söz konusu olmayacak yalnızca bir kez artırım yapılabilecektir. Başka bir anlatımla nitelikli hale ilişkin her bir neden, artırım açısından ayrı ayrı dikkate alınamayacaktır. Nasıl ki; seçimlik hareketli suçlarda, suçun kanuni tanımında yer verilen seçimlik hareketlerin tamamının veya bir kısmının gerçekleştirilerek işlenmesi durumunda sadece tek bir ceza verilmesi gerekmekteyse nitelikli hallerin de bir olayda birleştiği durumda tek bir cezaya hükmolunacaktır.

Ancak bir fiil ile birden fazla nitelikli halin ihlal edildiği durumda tayin edilecek temel ceza ile tek bir nitelikli halin söz konusu olduğu olaya ilişkin belirlenecek temel cezanın aynı olması da ceza adaleti ve eşitlik ilkesi bakımından yerinde olmayacaktır. Bu nedenle bir fiil ile birden fazla nitelikli halin (artırım nedeninin) ihlal edildiği durumda, temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle belirlenmesi, TCK’nın 3. maddesinin 1. fıkrasındaki orantılılık ilkesi ve aynı Kanun’un 61. maddesindeki ölçütler ile hak ve nesafet kurallarının da bir gereğidir”.

Bu temel değerlendirmeye göre; aynı fıkrada yer alan birden fazla nitelikli halin birlikte gerçekleşmesi durumunda, hem sanığın ayrı ayrı ceza sorumluğu doğmayacağından ve hem de sanığa alt hadden ceza verilmesi durumunda, fiili ile bir nitelikli hali ihlal eden sanıkla aynı ceza verilmesi adaletsizlik doğuracağından, alt hadden uzaklaşılması isabetli olacaktır.

Bunun yanında; TCK m.43/1 uyarınca bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda işlenen fiillerin de tek nitelikli hali ihlal etmesi ve bizatihi alt hadden uzaklaştırmayı gerektirmemesi durumunda, zincirleme suç hükümleri tatbik edilmek suretiyle alt hadden kurulması gerekir; zira burada, farklı zamanlarda da olsa tek nitelikli halin varlığı gündeme gelmekle, TCK m.43/1 uyarınca artırım zaten yapılmaktadır.

Yukarıda yer verdiğimiz Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 12.07.2023 tarihli kararında da; uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçunda yaklaşık bir ay arayla önce belirli yerlere 200 metreden yakın mesafe içinde suçun işlendiği (TCK m.188/4-b), daha sonra işlenen fiilde de maddenin cinsi itibariyle nitelikli hallerin uygulandığı (TCK m.188/4-a) somut olayda, temel cezanın belirlenmesi sırasında alt hadden uzaklaşılması doğru bulunmamış, zaten somut olayda zincirleme suç hükümlerinin uygulandığına, her bir fiil açısından bakıldığında alt hadden uzaklaşılmasını gerektiren bir husus bulunmadığına kanaat getirilmiştir.

Ayrıca karara göre; “Nasıl ki; TCK’nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendinin iki farklı tarihte ayrı ayrı ihlal edildiği durum, temel cezanın belirlenmesi açısından bir teşdit nedeni olarak kabul edilemiyorsa, birisi aynı fıkranın (a) diğeri (b) bendi kapsamında kalan, iki farklı tarihteki ayrı ayrı ihlal durumunda da temel cezanın tayini bakımından bir teşdit nedeni söz konusu olmayacaktır. Aksinin kabulü mükerrer değerlendirme yasağına aykırılık teşkil edecektir”.

Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin 11.12.2024 tarihli, 2024/3139 E., 2024/9569 K. sayılı kararında da; “Sanığın yargılamaya konu iki ayrı fiilinde, birden fazla nitelikli halin bir eylemde birleştiği durum söz konusu olmayıp, 5237 sayılı Kanunun 43 üncü maddesi kapsamında işlenen 05.08.2020 tarihli ilk eylemde, uyuşturucu madde satışının yapıldığı yerin özelliğini ... alan 5237 sayılı Kanunun 188 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendindeki; 15.06.2021 tarihli ikinci eylemde ise suça konu uyuşturucu maddenin niteliğini esas alan aynı fıkranın (a) bendindeki nitelikli hal gerçekleşmiştir. Bu husus ... cezanın belirlenmesi sırasında alt sınırdan uzaklaşmaya gerekçe yapılamayacak olup; ancak yasal şartların gerçekleşmesi halinde 5237 sayılı Kanunun 43 üncü maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükümleri kapsamında değerlendirilmesi gerekir. Bu bakımdan, ayrı eylemler söz konusu olduğundan, 05.08.2023 tarihli ilk ... yönünden, 5237 sayılı Kanunun 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası ve dördüncü fıkrasının (b) bendi; 15.06.2021 tarihli ikinci ... yönünden, 5237 sayılı Kanunun 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası ve dördüncü fıkrasının (a) bendi ayrı ayrı uygulanıp değerlendirildikten sonra, sonuç ceza itibarı ile ağır sonuç doğuran fiil esas alınarak belirlenecek ceza üzerinden, zincirleme suç hükümlerine ilişkin 5237 sayılı Kanunun 43 üncü maddesi gereğince artırım yapılarak karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, aynı eylemde iki nitelikli hal gerçekleşmediği halde, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 12.07.2023 tarihli ve 2022/10-171 Esas, 2023/396 Karar sayılı kararı ile açıklanmış olan ... ilkelere aykırı olarak ... cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesi hususları” hukuka aykırı kabul edilmiştir.

Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin 05.12.2024 tarihli, 2024/1906 E., 2024/9353 K. sayılı kararında da; “Sanığın yargılanmaya konu dört ayrı fiilinde, birden fazla nitelikli halin bir eylemde birleştiği durum söz konusu olmayıp” kabulü ile alt hadden uzaklaşmanın hukuka aykırı olduğuna işaret edilmiştir.

Özetle; icra edilen fiillerin özelliği itibariyle alt hadden uzaklaşılmayı gerektiren bir husus varsa, o husus gündeme gelebilir. Bununla birlikte, sırf farklı zamanlarda işlendiği için alt hadden uzaklaşmak, mükerrer değerlendirme yasağına aykırılık oluşturacaktır. Çünkü zaten farklı zamanlarda suçun işlenmesi, TCK m.43/1’e konu edilmiştir.

Tüm bu hususlarla birlikte; yazımıza konu Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararında da belirtildiği üzere, bir fiil ile birden fazla nitelikli halin ihlal edildiği durumda, temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle belirlenmesi, TCK m.3/1 ve m.61/1’de yer alan kıstaslar ile hak ve nesafet kurallarının gereği olup, aynı fiilde hem TCK m.188/4-a’nın ve hem de TCK m.188/4-b’nin varlığı gündeme geldiğinde, örneğin fail, okula 50 metre mesafede kokain maddesi sattığında, artırım miktarı da emredici şekilde yarı oranında belirlendiğinden, temel cezada alt hadden uzaklaşma olabilir.

Yukarıda yer verdiğimiz kararlar bu hususu açıkladığı gibi, Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 27.10.2021 tarihli, 2020/1481 E., 2021/10843 K. sayılı kararına göre de; “İlk derece mahkemesi gerekçesinde, hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrı dava açılan …’e sanık tarafından satıldığı kabul edilen maddenin eroin olduğunun uzmanlık raporu ile tespit edilmesi sonucu TCK’nın 188/4-a maddesi uyarınca artırım yapılması gerektiği; ayrıca keşif yapılarak denetime elverişli rapor alınması gerekirken, keşif yapılmaksızın 16.05.2018 tarihli tutanak esas alınarak hazırlanan 10.04.2019 tarihli bilirkişi raporuna dayanılarak TCK'nın 188/4-b maddesi uyarınca artırım yapılması gerektiği kabul edilmekle birlikte; hükmün 1. paragrafında birden fazla nitelikli halin gerçekleşmesi nedeniyle alt sınırdan uzaklaşıldığının belirtilmemesi, 2. paragrafında ise her ne kadar TCK’nın 188/4. maddesinin (a) ve (b) bendi uygulama maddesi olarak gösterilmiş ise de; sadece suça konu maddenin eroin olduğu belirtilerek TCK’nın 188/4-a maddesi uyarınca cezada artırım yapıldığı, temel ceza belirlenirken sanığın …’e eroin sattığı yerin … Camii’ne olan yürüme mesafesinin 200 metreden yakın olması durumunun ayrıca teşdit sebebi olarak gösterilmediği genel anlamda TCK’nın 61. maddesi uyarınca uygulama yapıldığı anlaşılmakla; karşı temyiz bulunmadığından TCK’nın 188/4-b maddesine ilişkin yukarıda belirtilen hususlar bozma nedeni yapılmamıştır”.

Yukarıda uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçlarından örnekler vermekle birlikte; başka suçlar açısından da, yazımıza konu kabulün geçerli olduğunu, buna göre kanun maddesinin bir fıkrasında birden fazla nitelikli hali ihlal eden failin cezası yönünden alt hadden uzaklaşılması gerektiğini[1], ancak bu hususun gerçek içtima kuralları uyarınca ayrı ayrı cezalandırma konusu edilemeyeceğini,

Sonuç olarak; sırf bir gerekçeyle, örneğin suçun işleniş biçimi gibi bir gerekçeyle veya suçun farklı zamanlarda fazlaca işlenmesi gerekçesiyle hem temel cezada ve hem de zincirleme suçtan yapılacak artırımda alt hadden uzaklaşılmasının ölçülülüğe ve mükerrer değerlendirme yasağına aykırı olacağını, zincirleme suç hükümlerinin uygulanma gerekçesini oluşturan olguların (örneğin suçun birden fazla işlenmiş olması, fiil sayısı, teselsül ilişkisi vs.) temel cezanın alt sınırdan uzaklaştırılmasında ayrıca bir ağırlatıcı neden veya kastın yoğunluğu gerekçesi olarak kullanılamayacağını[2], hem temel cezada alt hadden uzaklaşılması ve hem de zincirleme suç artırım oranının yükseltilmesinin, aynı olayın fail aleyhine iki kez değerlendirilmesi anlamına geleceğini, bununla birlikte somut olayın özelliğine göre suç kastının yoğunluğu, meydana gelen zararın ağırlığı gibi nedenlerle temel ceza alt hadden uzaklaşılarak tayin edilebileceği gibi, aynı suç işleme kararının icrası kapsamında farklı zamanlarda sayıca çok kez suçun işlenmesi durumunda TCK m.43/1 uyarınca artırımın da alt hadden uzaklaşılarak verilmesinin de mümkün olabileceği[3], ancak otomatik olarak temel ceza ve nitelikli hal veya zincirleme suç artırımlarında alt hadden uzaklaşılmasının hukuki olmayacağını ifade etmek isteriz.

Prof. Dr. Ersan Şen

Av. Ertekin Aksüt

(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)

----------

[1] Yargıtay 1. CD, 21.12.2023, 2022/14332 E., 2023/8307 K.; 07.03.2023, 2022/10071 E., 2023/880 K.; Yargıtay 4. CD, 19.01.2022, 2020/23050 E., 2022/3154 K.

[2] Yargıtay 3. CD, 11.12.2023, 2021/15641 E., 2023/10393 K.; 27.11.2023, 2021/13562 E., 2023/9350 K.; Yargıtay 9. CD, 15.03.2023, 2022/15888 E., 2023/1430 K.; Yargıtay 11. CD, 27.09.2022, 2022/6706 E., 2022/15130 K.; Yargıtay 4. CD, 01.06.2021, 2018/7016 E., 2021/17154 K.

[3] Yargıtay 4. CD, 06.05.2025, 2023/2920 E., 2025/8391 K.; Yargıtay 9. CD, 20.09.2023, 2023/4898 E., 2023/5398 K. Yargıtay 5. CD, 02.11.2022, 2018/12831 E., 2022/13079 K.