Müdafiin tanımı CMK m.2/1-c’de yapılmıştır. Buna göre, şüphelinin veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukata müdafi denir. Müdafi olabilmek için, şüphelinin veya sanığın savunmasını yapmakla görevlendirilmiş avukat olmak gerekir. Savunma görevini avukata, ya savunacağı şüpheli veya sanık ya da talebi halinde baro verir.

Müdafiin tanımı, görev, hak ve yetkileri CMK m.2/1-c’de ve CMK m.149 ila m.156’de özel olarak düzenlendiğinden, “müdafi” yönü ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’na göre “özel kanun” niteliği taşır.

Soruşturmanın gizliliği ile kısıtlılığı farklıdır. Gizlilik herkese karşıdır. Kısıtlılık ise istisnai olup, sayılı bazı suçlarda soruşturma dosyasında yer alan işlemler ile kararlara savunma makamının erişimini engeller.

CMK m.157’ye göre; “Kanunun başka hüküm koyduğu haller saklı kalmak ve savunma haklarına zarar vermemek koşuluyla soruşturma evresindeki usul işlemleri gizlidir”.

CMK m.153/2’de kısıtlılık düzenlenmiştir. Buna göre; sayılı bazı suçlar bakımından müdafiin dosya içeriğini incelemesi veya belgelerden örnek alma yetkisini kullanması, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecekse, şüphelinin müdafiinin soruşturma dosyasına erişimine kısıtlama getirilebilmesi öngörülmüştür. CMK m.153/3’de belirtilen belge, tutanak ve bilirkişi raporlarına erişim kısıtlanamaz.

Bu istisna dışında CMK m.153/1’e göre; “Müdafi, soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebilir ve istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir”. Soruşturma aşamasında şüpheliyi savunmakla görevli avukatın, dosya içeriğini incelemesi ve dosyadan örnek alması engellenemez. Bunun için; avukatın görevli olması yeterli olup, dosyaya noterde hazırlanmış vekaletname sunması aranmaz. Ya avukat şüpheliyi savunmakla görevli olduğunu dosyaya beyan eder ya şüpheli tarafından avukatın müdafii olarak yetkilendirildiği söylenir ya da bir avukat baro tarafından müdafi olarak şüpheliye görevlendirilir

CMK m.153/5’de; bu maddenin içerdiği haklardan, tüm şikayetçilerin değilse de suçtan zarar gören vekilinin yararlanacağının belirtildiği, ancak suçtan zarar gören vekiline, hatta m.153/2’de kısıtlama bakımından “müdafi” denilip, “şüpheli” denilmediğinden, şüpheliye açıkça kısıtlama getirilmediği söylenmekle birlikte, m.153/2’de öngörülen kısıtlamanın şüpheliyi de kapsayacağı, aksi halde sadece müdafiin dosyaya erişiminin kısıtlanmasının hükmün amacına uygun düşmeyeceği, m.153/5’de “bu maddenin içerdiği haklardan” denildiğinden ve hüküm bu yönü ile m.153/3’ü de kapsadığından, her ne kadar suçtan zarar görenin soruşturmanın amacını tehlikeye düşüremeyeceği ileri sürülse de, kısıtlamanın suçtan zarar gören vekiline de uygulanacağı, soruşturma aşamasında suçtan zarar gören ile şüpheli arasında olması gereken “silahların eşitliği” ilkesinin bu şekilde sağlanabileceği dikkate alınmalıdır.

Yeri gelmişken; “soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise” ibaresinden hareketle, m.153/2’de öngörülen kısıtlılığın geniş ve soruşturmanın sonuna kadar uygulanıp, kısıtlama konusunda aşırıya gidildiği görülmektedir.

Prof. Dr. Ersan Şen

Av. Doğa Ceylan

(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)