Eşyanın türüne göre kısmen özel hayatın gizliliği ve korunması hakkına, esas olarak da mülkiyet ve zilyetlik haklarına sınırlama getiren, dayanağını Anayasa m.20/2, m.21, m.13 ile İHAS m.8/2’den alan arama ve elkoyma tedbirlerinden elkoymanın yasal şekillerinin ve şartlarının CMK m.123 ila m.134’de düzenlediği, elkoyma ile aramanın farklı tedbirler olduğu,

Arama tedbirinin CMK m.116 ila 122’de düzenlendiği, bu maddelerden CMK m.119’un ve m.120’nin çok önemli olduğu, umumiyetle arama tedbirinde hataların arama kararı ile bu kararların yerine getirilmesinde ve aramada hazır bulunabileceklerde yaşandığı, arama tutanaklarına bu hususların kaydedilmesinin önemli olduğu,

Aramanın daha ziyade özel hayat hakkını, elkoymanın ise mülkiyet ve zilyetlik haklarını sınırladığı, bir tedbir olan elkoymanın ceza muhakemesi süreci ile sınırlı olduğu, yani geçicilik özelliği taşıdığı,

TCK m.54’de m.55’de düzenlenen eşya veya kazanç müsaderesinin ise kalıcı mahiyette mülkiyet ve zilyetlik haklarının yitirilmesine yol açması nedeniyle bir fer’i ceza olarak nitelendirilebileceği hem elkoyma tedbirinin ve hem de müsaderenin genel nitelikte tatbikinin mümkün olmadığı ve yasaklandığı,

Anayasa m.35’in ve İHAS 1. Ek Protokol m.1’in güvencesi altında bulunan mülkiyet ve zilyetlik haklarının “mal güvenliği” kapsamında görülmesinin gerektiği, mülkiyet hakkına dönük müdahaleleri öngören yasal düzenlemelerin “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması” başlıklı Anayasa m.13’e uygun hazırlanıp çıkarılmasının zorunlu olduğu, mülkiyet ve zilyetlik haklarına genel müdahalenin yasak olduğu, bu nedenle Anayasa m.38’in 10. fıkrasında genel müsadere cezası verilemeyeceğinin açıkça ifade edildiği, bunun öncesinde de elkoyma tedbiri yönünden, hem fiil ve hem de fail yönü itibariyle somut ilgi ve elkoyma tedbirinin tatbiki için somut zorunluluk şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğine bakılmasının gerektiği,

Elkoyma tedbiri ile ilgili yasal şartlar bakımından;

CMK m.123’de; ispat aracı olarak yararlı görülen veya eşya veya kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan malvarlığı değerlerine elkoymanın düzenlendiği,

CMK m.127’de; CMK m.123 uyarınca elkoyma kararını verme yetkisinin sıkı kurallara bağlandığı,

CMK m.128’de; sayılı bazı suçlar yönünden taşınmazlara, hak ve alacaklara elkoymanın özel olarak düzenlediği, soruşturma veya kovuşturma konusu suçun işlendiğine ve bu suçlardan elde edildiğine dair somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebebinin varlığı kaydıyla taşınmazlara hak ve alacaklara elkoyulmasının düzenlendiği, ancak bunun için kanun koyucunun belirlediği kurumlar ile kurullardan ilgisine göre rapor alınmasının elkoyma tedbiri için zorunlu kılındığı, rapor almanın bir istisnasının 5549 sayılı Suç Gelirlerinin Aklanmasının Önlenmesi Hakkında Kanun’un “Koruma tedbirleri” başlıklı 17. maddesinin 2. fıkrasında 3 ay için öngörüldüğü, CMK m.128/10’da gerçek kişilerin elkoyulan malvarlığı değerlerinin idaresi için kayyım tayin edilebileceğinin belirtildiği,

Uygulamada; elkoyma tedbiri için CMK m.128/1’de belirtilen elkoyma şartlarının varlığına dikkat edilmediği, bu konuda hukukilik denetiminin yetersiz kaldığı, ortada “Somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebebi” bulunmadığı veya suç tarihi veya suç ile ilgisi olmadan malvarlığına elkoyulabildiği, “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’ün gözardı edilebildiği, bu nedenle Anayasa m.35’in ve İHAS 1. Ek Protokol’ün 1. maddesinin güvencesi altında bulunan mülkiyet ve zilyetlik haklarının ihlale uğradığı,

CMK m.128/A’da; sayılı bazı suçlar yönünden bilişim suçlarından işlenmesi suretiyle elde edilen para veya kripto varlıkları gibi bir menfaatin bulunduğu hesabın askıya alınmasının ve elkoyma tedbirinin uygulanmasının özel olarak düzenlendiği,

Bu maddenin kapsamına; banka, ödeme hizmeti sağlayıcısı veya kripto hizmet sağlayıcısı gözetiminde veya bunlar aracılığı ile yapılan işlemler ile bu işlemlerin yapıldığı hesapların girdiği, bu maddede gözetimi veya aracılığı yapan ilgili banka veya hizmet sağlayıcısı tarafından 48 saat süreli askıya alınmanın düzenlendiği, bu andan itibaren yetkinin Cumhuriyet savcısına ve Sulh Ceza hakimine geçtiği, askıya alma ve elkoyma tedbirlerinin nitelikli hırsızlık, nitelikli dolandırıcılık suçlarının banka veya bilişim sistemleri aracılığı ile işlenmesi ve yine banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçları ile sınırlı uygulanacağı,

CMK m.129’da postada elkoymanın, m.130’da avukat bürolarında arama, elkoyma ve postada elkoymanın, m.131’de elkoyulan eşyanın iadesinin ve m.132’de elkoyulan eşyanın tasfiyesinin veya muhafaza edilmek üzere emanete bırakılmasının tanımlandığı,

CMK m.133’de; sayılı bazı suçlar yönünden şirket yönetim için kayyım tayinin düzenlendiği, hakim veya mahkeme kararında görevlendirilen kayyımın şirketin kararları ile işlemlerini onayla mı, yoksa şirketi sevk ve idare etmekle mi yetkili olduğunun belirtilmesinin öngörüldüğü, ancak mülkiyet ve zilyetlik hakkının önemi gözetilerek, elkoyma tedbiri gibi kayyım tayini için yasal şartlar çok sıkı tutulduğu, suçun bir şirketin faaliyeti çerçevesinde işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve maddi gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi için gerekliliği şartlarının somut olayda birlikte oluşması zorunlu olduğu halde, CMK m.133/1’in birinci cümlesinde yazan yasal şartın karara yazılması ile yetinildiği, bu şartların somut olayda varlığının ortaya koyulmadığı,

CMK m.134’de ise; bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma tedbirinin düzenlendiği, bu tedbirin sadece soruşturma aşaması ve şüphelinin kullandığı cihazlarla sınırlı tutulduğu, yine somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığının ve başka şekilde delil elde etme imkanının bulunmaması şartlarının birlikte gerçekleşmesi halinde bu tedbire başvurulabileceğinin belirtildiği,

Dizüstü bilgisayarlarına, tabletlere ve akıllı cep telefonlarına ve içeriklerine elkoyulması, ancak hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararı ile mümkün olduğu, bununla birlikte uygulamada şüphelinin rızasının olduğuna veya cihazların içeriğine doğrudan ulaşılabildiğine dair gerekçelerle usule uygun verilmiş yargı kararı olmaksızın cihazlara elkoyulduğunun ve içeriklerine bakıldığının, hatta bu konuda tutanak tutulduğunun görüldüğü, bu yöntemin hukuka aykırı olup, bu yolla elde edilen delilleri hukuka aykırı delil haline getireceğinde tereddüt bulunmadığı, sonradan alınmış yargı kararı ile de bu hukuka aykırılıkların giderilemeyeceği,

Şifreli cihazına elkoyulan şüphelinin şifresini vermeye mecbur bırakılamayacağı, bu yönde şüpheliye telkinde bulunulamayacağı, “İfade ve sorgunun tarzı” başlıklı CMK m. 147’nin ve “İfade alma ve sorguda yasak usuller” başlıklı m.148’in burada da dikkate alınmasının gerektiği, Anayasa m.38/5 gereğince de hiç kimsenin kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan beyanda bulunmaya veya delil göstermeye zorlanamayacağı, aksi halde görevden kaynaklanan yetki suistimalinin ve hukuka aykırı delil elde edilmesinin gündeme gelebileceği,

Ayrıca; elkoyulan cihazlarla ilgili CMK m.134’ün 2 ila 5. fıkralarında sıkı şekil şartlarının öngörüldüğü, zorunlu sebeplerle fiilen elkoyulan cihazlarda bulunan sistemlere ulaşılması halinde, bu sistemlerde bulunan tüm verilerin yedeklemesinin yapılmasının gerektiği, bu yedeklerden birer kopya çıkarılarak, şüpheliye veya müdafiine tutanakla verilmesinin zorunlu olduğu, bulunduğu yerde açılamayan veya elkoyulduktan sonra da açılamayan cihazların iadesi için bir sürenin öngörülmediği, ancak bunun makul bir süre olması gerektiği, en fazla soruşturma süresinin sonu ile sınırlı tutulmasının zorunlu olduğu, soruşturma ile ilgisi bulunmayan, müsadere kapsamına girmeyen veya üzerinde gerekli incelemeler yapılmış cihazların, CMK m.131/1 gereğince sahibine veya kullanıcısına derhal iadelerinin gerektiği,

CMK m.131/2’de; CMK m.128 yönünden iadenin düzenlendiği, esas itibariyle CMK m.128’in fiili değil kaydi elkoymayı, yani taşınmazlarda tapu kütüğüne, ulaşım araçlarında kayıtlı bulundukları sicile, diğer varlıklar yönünden de ilgili yerlere elkoyulmanın bildirilmesini öngördüğü, ancak uygulamada ulaşım araçları yönünden fiili elkoymanın yapıldığı, hatta kara ulaşım araçlarının CMK m.132/5 gereğince şüpheli veya sanık dışında kalan kişilere de teslim edilebildiği ve bu araçların kullanılabildiği, oysa hükümde bakım ve gözetim ile tedbirlerinin alınmasının ve istenildiğinde derhal iade edilmesinden bahsedildiği, kullanma hakkının yalnızca sahibine veya kullanma hakkına sahip olana ait olduğu, bunun dışında üçüncü kişilerin emanetine bırakılan elkoyulmuş vasıtaların kullanılmasından da bahsedilmediği, bizce CMK m.128/4 nedeniyle de araçlara fiili elkoyulamayacağı, yediemin olarak muhafazası için aracı elinde bulunduran sahibinde veya kullanıcısında bırakılmasının gerektiği, bu şahısların araçları kullanılmasında ise hukuki bir engelin bulunmadığı,

Sonucuna varılmalıdır.

(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)